文/謝杰

作為資本市場中危害行為最突出的犯罪類型之一，操縱證券、期貨市場罪顯然是從嚴(yán)查處的對象。

由于我國《刑法》第182條操縱證券、期貨市場罪歷經(jīng)1999年《刑法修正案》、2006年《刑法修正案（六）》、2021年《刑法修正案（十一）》等三次重大立法調(diào)整，并且最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在司法解釋或者司法規(guī)范性文件層面針對操縱證券、期貨市場罪的定罪量刑問題配置了2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（簡稱2010《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)二》）、2019年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《市場操縱解釋》）、2022年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（簡稱2022《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)二》）等三個重要規(guī)則，因此，司法實踐中在操縱證券、期貨市場罪的法律適用中存在諸多疑難爭議問題。在傳統(tǒng)刑法適用層面，爭議比較突出的就是操縱證券、期貨市場罪司法解釋與立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的時間效力問題。

根據(jù)罪刑法定、刑法溯及力法定要求、司法解釋適用效力等原則與規(guī)定，在《市場操縱解釋》實施之日前實施終了的案涉操縱行為，原則上應(yīng)當(dāng)適用2010《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)二》；《市場操縱解釋》或者2022《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)二》對被告人更有利的情況下（這種情形目前在實踐中并無實際出現(xiàn)），才能予以適用。

第一，司法解釋或者司法規(guī)范性文件（包括立案追訴標(biāo)準(zhǔn)）的溯及力不能背離罪刑法定原則與刑法溯及力的法定要求。

刑法溯及力解決的是選擇適用法律的問題。

“從舊兼從輕 ”原則的具體內(nèi)容是指，對于行為時尚未規(guī)定為犯罪，裁判時法新增為犯罪的行為，應(yīng)當(dāng)以行為時法作為依據(jù)，不適用裁判時法；對于行為時規(guī)定為犯罪，裁判時法不認(rèn)為是犯罪或者雖認(rèn)為是犯罪但處刑較輕的，應(yīng)當(dāng)以裁判時法作為依據(jù)，而不適用行為時法。

可見，溯及力規(guī)定中的“從舊”突出表現(xiàn)了罪刑法定原則的基本內(nèi)容，即對行為時不受處罰的行為，不能適用裁判時法給予處罰，即使行為時應(yīng)受處罰的行為，原則上應(yīng)按行為時的法律處罰，說明對行為人定罪量刑應(yīng)以行為時法律明文規(guī)定為限?！皬妮p”則表明當(dāng)適用裁判時法有利于行為人時應(yīng)該適用裁判時法，這里的“有利”具體包括按裁判時法不受處罰或按裁判時法處罰較輕兩種情況。這正是罪刑法定原則根本精神（有利于被告）的直接體現(xiàn)。

就此而言，“從舊兼從輕”溯及力的法定要求，實際上是罪刑法定原則基本內(nèi)容和根本精神的高度統(tǒng)一。同時，“從舊”與“從輕”不是并列關(guān)系，而是主次關(guān)系，補(bǔ)充與被補(bǔ)充的關(guān)系，“從舊”是前提、是原則，而“從輕”則是例外——只有在“新法”不認(rèn)為犯罪或者較我國《刑法》原有條文處刑較輕時才能適用“新法”。

操縱證券、期貨市場行為情節(jié)嚴(yán)重與否，涉及司法解釋或者司法解釋性文件的相關(guān)內(nèi)容，實質(zhì)上是對“情節(jié)嚴(yán)重”這一不確定法律概念的量化填充，本質(zhì)上呈現(xiàn)了“新法”與“舊法”對于是否構(gòu)成犯罪的不同規(guī)定?；谒痉ń忉屝晕募牧炕?qū)動，“舊法”入罪門檻高，“舊法”更輕；“新法”入罪門檻低，“新法”更重。因此，只能適用“舊法”、不能適用“新法”，因為裁判時的2019年司法解釋與2022年立案追訴標(biāo)準(zhǔn)明顯將大量行為時不認(rèn)為是犯罪的情況認(rèn)為是犯罪，故顯然不能予以適用。

第二，應(yīng)當(dāng)依法準(zhǔn)確理解與適用司法解釋時間效力問題的相關(guān)規(guī)定，依法準(zhǔn)確判斷立案追訴標(biāo)準(zhǔn)、司法解釋的選擇適用問題。

2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》所有規(guī)定應(yīng)當(dāng)在刑法溯及力法定要求的基礎(chǔ)上進(jìn)行統(tǒng)一且系統(tǒng)的理解——根據(jù)我國《刑法》第十二條關(guān)于刑法溯及力的規(guī)定，司法解釋的溯及力問題也同樣采用“從舊兼從輕”原則、有利于被告人精神，并且司法解釋溯及力不能與刑法溯及力的規(guī)定排斥、相抵觸。

根據(jù)2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第一條的規(guī)定，司法解釋的效力適用法律的施行期間，無論司法解釋在何時發(fā)布，其效力都始于它所解釋的法律開始施行的日期，止于法律停止適用的日期，除非在法律施行期間又被新的司法解釋所取代。我國最高司法機(jī)關(guān)沒有法律創(chuàng)制權(quán)，司法解釋只是對司法工作中如何適用法律問題提出的具體意見，司法解釋不是法律本身，司法解釋必須依托于法律進(jìn)行適用，司法解釋的效力相應(yīng)地適用于法律的整個施行期間。

對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理，是有不言自明的前提條件的，即不能違反我國《刑法》罪刑法定、“從舊兼從輕”、有利于被告人精神的具體適用。對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，但行為時顯然是有我國《刑法》規(guī)定的，如果案涉行為基于行為時的我國《刑法》與司法解釋認(rèn)定為無罪，而基于裁判時的我國《刑法》與司法解釋認(rèn)定為有罪，顯然應(yīng)當(dāng)按照我國《刑法》第3條罪刑法定原則、《刑法》第12條刑法溯及力原則（從舊兼從輕）以及有利于被告人的精神，認(rèn)定被告人無罪。

由于與我國《刑法》規(guī)定相比, 司法解釋總是具有“時后性”的特點，解決司法解釋溯及力的問題，仍應(yīng)以“從舊兼從輕”原則為準(zhǔn)。司法解釋的溯及力限定于司法解釋的規(guī)定更有利于行為人。

根據(jù)2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第三條的規(guī)定，對同一個具體應(yīng)用法律問題先后有兩個司法解釋時的處理原則是，對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋?？梢?，司法解釋具有溯及力的根本價值是體現(xiàn)出有利于被告人的精神。

第三，在進(jìn)行刑法專業(yè)判斷時不能忽視常識判斷。

司法解釋的內(nèi)容是不同的。有的司法解釋是“出罪式”或者中性的（澄清具體法律適用問題，并不導(dǎo)致刑法條文適用出罪或者入罪變化的），在該司法解釋之前并無司法解釋的，其溯及力的有無以其生效后有關(guān)案件是否正在辦理或尚未辦理為準(zhǔn)即可。然而，有的司法解釋是“入罪式”的（即擴(kuò)大犯罪圈）。例如，2019年《市場操縱解釋》就是“入罪式”的，即通過降低交易行為的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)來擴(kuò)大操縱證券市場罪的犯罪圈。司法解釋內(nèi)容本完全合理，是資本市場違法犯罪行為零容忍政策的應(yīng)有之義。但是，從刑法規(guī)范適用的角度分析，對于正在辦理或者尚未辦理的，行為時只有刑法沒有司法解釋，而裁判時出現(xiàn)司法解釋，該“入罪式”司法解釋顯然對被告人不利，則該司法解釋對其生效以前的案件只能適用行為時刑法。

以連續(xù)交易操縱“情節(jié)嚴(yán)重”的量化標(biāo)準(zhǔn)為例，其本身并非是對于某一種刑法規(guī)定的客觀要件的擴(kuò)張性解釋或者限縮性解釋。因此，就司法規(guī)則的實質(zhì)內(nèi)容而言，2019年司法解釋與2010年立案追訴標(biāo)準(zhǔn)所解決的問題是一致的，即入罪門檻或者起刑點。行為人實施操縱行為時，我國《刑法》與起刑點（量化標(biāo)準(zhǔn)）已經(jīng)向社會公眾宣示了入罪門檻，而裁判時我國《刑法》與起刑點（量化標(biāo)準(zhǔn)）向社會公眾宣示的是更寬松的入罪門檻。對此，無論是從罪刑法定原則出發(fā)，還是從社會常識出發(fā)，都應(yīng)當(dāng)以行為時我國《刑法》與起刑點（量化標(biāo)準(zhǔn)）對案涉行為進(jìn)行評價。

上述爭議本質(zhì)上并非立案追訴標(biāo)準(zhǔn)與新司法解釋、新立案追訴標(biāo)準(zhǔn)之間的選擇問題，而是對于交易量達(dá)到一定量化標(biāo)準(zhǔn)的交易行為，行為時我國《刑法》認(rèn)定無罪（或者入罪門檻更高），裁判時我國《刑法》與司法解釋認(rèn)定有罪（或者入罪門檻更低），應(yīng)當(dāng)如何適用我國《刑法》的問題。不應(yīng)形式化地曲解2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》，從而選擇《市場操縱解釋》、2022《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)二》等裁判時的量化標(biāo)準(zhǔn)。