劉金松

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

引言：規(guī)訓(xùn)型司法模式

從1979年的“卷宗全案移送”，到1996年的“移送主要證據(jù)復(fù)印件”的改革，再到1998年“庭后卷宗移送制度”的實(shí)行，直至2012年對“卷宗全案移送”制度的恢復(fù)，《中華人民共和國刑事訴訟法》在檢察機(jī)關(guān)移送案卷的程序設(shè)計(jì)方面出現(xiàn)了持續(xù)不斷的變化，甚至在制度安排上還發(fā)生了改革與廢止改革的制度反復(fù)。[1]案卷移送制度經(jīng)過多次演變，但是始終沒能按照學(xué)界所期待的那樣被廢除或者被適當(dāng)?shù)叵拗?。其背后的原因是什么？學(xué)界對案卷筆錄移送制度的歷史、[2]現(xiàn)狀、[3]功能、[4]消極影響、[5]改革方案[6]等進(jìn)行了較為充分的討論，但卻疏于回答：為何案卷筆錄移送制度的生命力如此頑強(qiáng)？關(guān)于這個(gè)問題的少量研究成果可以分為兩種類型：第一，功能主義的進(jìn)路，即從案卷筆錄移送制度的對刑事審判的積極功能肯定其存在的意義；[4]第二，歷史主義的進(jìn)路，即從我國訴訟模式的傳統(tǒng)中發(fā)掘案卷筆錄移送制度與訴訟模式相契合的資源。[7]功能主義的進(jìn)路將目光局限在案卷筆錄對審判程序提供信息資源的作用上，缺乏對審前程序中案卷筆錄的形成機(jī)制的分析；而歷史主義的進(jìn)路未能充分關(guān)注當(dāng)下我國刑事訴訟結(jié)構(gòu)的特殊性。為了克服這兩種進(jìn)路的缺陷，本文嘗試提出第三種分析進(jìn)路，即從“微觀權(quán)力機(jī)制”的角度解釋整個(gè)刑事案卷制度的存在根基。

刑事案卷是指公檢法三機(jī)關(guān)依照法定的條件和程序，在各自的訴訟職能范圍內(nèi)制作并在刑事訴訟進(jìn)程中流轉(zhuǎn)和使用的，解決案件事實(shí)認(rèn)定、訴訟程序、公安司法機(jī)關(guān)內(nèi)部案件管理及其他訴訟事項(xiàng)等問題的以卷宗為形式的書面材料。[8]在我國，刑事司法程序就是圍繞案卷筆錄的制作、移送、使用而展開的，由卷宗制作、卷宗移送、卷宗使用構(gòu)成的全部刑事案卷制度，將刑事司法塑造為了一種“規(guī)訓(xùn)型司法模式”。[9]規(guī)訓(xùn)型司法模式借助了?？滤U釋的“規(guī)訓(xùn)”的概念，(1)?？略凇兑?guī)訓(xùn)與懲罰》一書中詳細(xì)論述了規(guī)訓(xùn)的原理。參見[法]米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰：監(jiān)獄的誕生》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第153～258頁。指以案卷筆錄為主要媒介進(jìn)行運(yùn)作的司法制度。規(guī)訓(xùn)型司法模式將全部訴訟主體的思想、話語、行為，乃至被追訴人的身份背景、個(gè)人隱私、生活經(jīng)驗(yàn)都融入到了刑事案卷當(dāng)中，將刑事案卷鍛造為了一個(gè)獨(dú)立的生命有機(jī)體，訴訟各方都必須圍繞刑事案卷作出選擇，展開訴訟行為?？梢哉f，由刑事案卷所塑造的規(guī)訓(xùn)型司法模式是我國刑事司法的內(nèi)核，否定刑事案卷制度，等于否定刑事司法制度本身。

達(dá)馬斯卡針對刑事案卷的討論帶來的啟示是，當(dāng)我們思考如何改革刑事案卷制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先考慮我們有什么樣的權(quán)力結(jié)構(gòu)和治理結(jié)構(gòu)，[10](P35)當(dāng)刑事案卷嵌入訴訟程序和證據(jù)規(guī)則當(dāng)中時(shí)，也將刑事訴訟制度現(xiàn)有的權(quán)力結(jié)構(gòu)嵌入其中。這種案卷筆錄承載了刑事程序中整套權(quán)力關(guān)系的運(yùn)作，僅僅從訴訟法理上關(guān)注案卷筆錄的程序意義和證據(jù)意義，難免輕易產(chǎn)生改革和批判的沖動(dòng)。在高呼改革案卷筆錄移送制度之前，需要先從更加廣闊的視角認(rèn)識(shí)案卷筆錄到底是什么？結(jié)構(gòu)是什么？對整個(gè)刑事司法體制、對訴訟模式的意義是什么？需要認(rèn)識(shí)到，在規(guī)訓(xùn)型司法模式中，刑事案卷的規(guī)則和實(shí)踐不只是一種規(guī)范的運(yùn)作，還是一種經(jīng)驗(yàn)的轉(zhuǎn)化；不只記載了關(guān)于犯罪的實(shí)體事實(shí)，還是一個(gè)維系程序運(yùn)轉(zhuǎn)的紐帶；不止是司法人員作出決策的知識(shí)來源，還是司法官員生產(chǎn)權(quán)力和實(shí)現(xiàn)權(quán)力再生產(chǎn)的重要機(jī)制；不止是控辯雙方認(rèn)識(shí)案件從而做出行為選擇的主要渠道，還是其進(jìn)行博弈和角力的重要場域。因此，改革刑事案卷制度，應(yīng)當(dāng)把握住刑事案卷所裹挾的經(jīng)驗(yàn)/規(guī)范、實(shí)體/程序、知識(shí)/權(quán)力、認(rèn)知/行為這四重作用維度的復(fù)雜性。本文就是借助?？碌摹耙?guī)訓(xùn)”理論從微觀權(quán)力的角度分析刑事案卷制度的一次嘗試。

一、形成機(jī)制：“問答”與“書寫”

在被制作成案卷筆錄之前，一起刑事案件就是一起社會(huì)事件。[11](P80)而一起社會(huì)事件，首先意味著是一種生活經(jīng)驗(yàn)，特殊之處在于，與道德、法律或者其他規(guī)范發(fā)生了碰撞從而引起人們的關(guān)注。生活事件只有被卷宗所記錄、剪輯與整合，才能轉(zhuǎn)化為案件。同時(shí)，從證據(jù)法的角度來看，案件事實(shí)都是由證據(jù)證明的，但無論是案件事實(shí)還是證據(jù)，都是通過卷宗的形式呈現(xiàn)的。而案卷筆錄形成的機(jī)制是由兩種十分平常但確實(shí)有效的方式組合起來的：通過對包括被追訴人在內(nèi)的訴訟參與人的提問，記錄他們的回答；然后書寫加工他們的答案，同時(shí)將收集到的證據(jù)信息通過書寫的方式轉(zhuǎn)化為筆錄證據(jù)。

(一)提問與回答中的權(quán)力

案件發(fā)生以后，最先將事件和生活經(jīng)驗(yàn)轉(zhuǎn)化為案件事實(shí)的主體是偵查人員，他們在相對“私密”的場合與接觸事件的人交流，可以上門詢問或者關(guān)起門來訊問。而且，偵查人員與犯罪嫌疑人的對話相對封閉，偵查人員通過口頭交流的方式提取和建構(gòu)案件事實(shí)，然后書寫成偵查機(jī)關(guān)認(rèn)可、犯罪嫌疑人簽字的文本格式以備后用。

“一切提問都是一種攻擊。把提問當(dāng)作權(quán)力的工具使用時(shí)，它就像一把刀插入被提問者的體內(nèi)?！盵12](P201)針對嫌疑人的盤問是將過去重新建立起來，并且完全再現(xiàn)其過程。針對盤問的對象，通用公安記錄形成了特定的一組問題，官方對人提出的第一個(gè)問題是詢問姓名，第二個(gè)問題是詢問住址或地址。詢問身份和地點(diǎn)是兩個(gè)最古老的問題。下一個(gè)問題是關(guān)于職業(yè)，揭示出人的活動(dòng)。辦案人員由職業(yè)和年齡推斷出被詢問人的影響和聲望，這樣才知道該怎樣對待他和對付他。被提問、詢問或者盤問的對象的情況還包括小范圍的家庭成員，如丈夫、妻子或孩子……所有這些，加上個(gè)人的相片和簽名，許多情況便得以確定。對這些問題的回答一律都被記錄下來，提出問題具有提高提問者的權(quán)力感的作用，使他有興趣提出越來越多的問題?；卮鹫咴绞穷l頻回答問題，他也就越屈服。允許提出最強(qiáng)烈的問題意味著一種強(qiáng)大的權(quán)力，而被盤問人為了個(gè)人的自由大都在抗御問題。當(dāng)盤問是針對某個(gè)特定的目的時(shí)，為了防止回答是虛假的，偵查機(jī)關(guān)在內(nèi)部形成了一套科學(xué)的提問體系，用以控制回答。偵查人員可以用書面形式向接受詢問的人提出問題或解釋問題，這樣一來，回答問題所負(fù)的責(zé)任就大多了，因?yàn)槭怯袚?jù)可查的，并且還可以被偵查人員引證。在犯罪嫌疑人拒不認(rèn)罪的情況下，其同偵查人員幾乎形成一種敵對關(guān)系，由于嫌疑人沒有抵御的權(quán)力，只有當(dāng)他使偵查人員相信他不是犯罪嫌疑人時(shí)，才可能脫身。[12](P202～205)

實(shí)踐中，有很多精通偵查破案的人員會(huì)將自己獲取口供的方法系統(tǒng)的總結(jié)出來，如“十二輪置換詢問法”,[13](314～322)這種“通過提問控制答案”的方式作為最有效的攻擊武器，將嫌疑人的生活、隱私、經(jīng)驗(yàn)、工作全部展現(xiàn)出來，將嫌疑人置于聚光燈之下進(jìn)行全方位的透視，將偵查人員關(guān)心的案子逐步轉(zhuǎn)化為通過嫌疑人供述印證的“案件事實(shí)”。所以，將生活經(jīng)驗(yàn)轉(zhuǎn)化為案件事實(shí)的機(jī)制是“以問答為形式的交流”，這個(gè)過程以犯罪嫌疑人交代“犯罪事實(shí)”為主，偵查人員補(bǔ)充細(xì)節(jié)為輔。偵查人員掌握的證據(jù)和線索是說服犯罪嫌疑人“交代”的策略武器，而不是建立獨(dú)立事實(shí)圖景的材料。在這個(gè)轉(zhuǎn)化過程中，構(gòu)成“那個(gè)事件”的生活經(jīng)驗(yàn)不斷地被切割、重組、黏合、檢驗(yàn)，最終就是為了形成這樣一個(gè)案件事實(shí)的版本：就是那個(gè)偵查人員隱約感覺到的(通過掌握的線索或證據(jù))、犯罪嫌疑人親口交代或供認(rèn)不諱并經(jīng)查證的事實(shí)情況。偵查人員就沿襲著預(yù)設(shè)的順序如實(shí)記載成文字，白紙黑字地固定下來，話語被提取成文本，再加上嫌疑人的簽名和紅色的手印?！鞍l(fā)生在日常生活中的事件經(jīng)過司法程序，在使用了詢問技術(shù)、調(diào)查事實(shí)技術(shù)和法律適用技術(shù)之后，意味著這一事件在法律的視野里建立起自己的形象，在法律的世界里獲得了其存在的意義。”[14](P151)這一文本和其他證據(jù)信息構(gòu)成的文本，一同組成了一個(gè)完整的案卷筆錄檔案，成為未來訴訟的核心對象，其決定性地位使得產(chǎn)生它的種種證據(jù)的來源——證人口頭證言、犯罪嫌疑人口頭辯解、被害人口頭陳述、鑒定人的口頭說明，均被削弱甚至完全退出了訴訟舞臺(tái)，因?yàn)橥ㄟ^案卷筆錄支撐的文本已經(jīng)具有獨(dú)立反駁它們本身的力量。[9]因?yàn)榘妇砉P錄的重要意義，因?yàn)椤皢柎稹睂τ谛纬砂妇砉P錄的重要價(jià)值，如實(shí)回答義務(wù)才得以在刑事訴訟中一直存在，并得到持續(xù)加強(qiáng)。以如實(shí)回答制度為中心所構(gòu)成的“義務(wù)本位主義的訴訟模式”影響著不被強(qiáng)迫自證其罪的完全確立。[15](P786)

(二)書寫與文字的力量

文字是一種非常重要的社會(huì)治理技術(shù)。運(yùn)用檔案、卷宗、記錄事件是人類管理社會(huì)的重要手段。公安司法人員在詢問、提問、盤問與訊問的過程中，總是伴隨著書寫、記錄并形成文字。這種書寫不是描繪，而是剪裁；不是平鋪直敘，而是科學(xué)分析；不是簡單化地處理，而是更為詳細(xì)全面地挖掘。在法律的敘事中，法律事件的每個(gè)細(xì)節(jié)都詳細(xì)記錄在案。比如，兇殺案中準(zhǔn)確到砍了多少刀，刀傷的鑒定，傷害程度的科學(xué)量化鑒定等。因此，法律敘事技術(shù)對日常生活中發(fā)生的犯罪故事的翻譯、轉(zhuǎn)述、提純并不是一種簡單化的處理，而是更為詳細(xì)、全面的挖掘，是對事件的一次“深度的描繪”，甚至是科學(xué)意義的精確描述。[14](P153)因此，文字既可以將嫌疑人的主觀意圖和客觀行為連接起來，又可以或清楚或模糊地將他們的“罪責(zé)”“罪量”描繪出來。

具體說來，文字具有多種獨(dú)特優(yōu)勢，使得刑事司法程序深深地依賴由卷宗書寫的那些文字。第一，文字的記錄性和形象性。文字是一種視覺符號，文字記載和傳遞的信息是鮮活的，由文字組成卷證的每一句、每一段和每一頁是具體和形象的，其具體的形態(tài)和特征對于接觸者來說能夠留下深刻印象；第二，文字的穩(wěn)定性和可保存性。詞的書寫形象使人突出地感到它是永恒的和穩(wěn)固的，[17](P50)記錄文字的載體比較穩(wěn)定和持久，使得文字可以以文檔和文件的形式保存下來；第三，可傳遞性。文字的傳遞性不僅是指其在不同地域之間的傳遞，而且在不同人群、不同機(jī)關(guān)之間也可以相互傳達(dá)。[17]

正因?yàn)槲淖值纳鲜鰞?yōu)勢，在卷宗文本生成之后，記錄嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言的那些文本就脫離了訴訟主體而存在，即使這些言詞證據(jù)在后續(xù)的訴訟程序中因?yàn)殛愂鋈烁淖冋f法而受到影響，改變之后的口頭陳述在與文本記錄的沖突中也必然趨于劣勢。經(jīng)驗(yàn)表明，通常情況下，文本的效力足以壓倒口頭言說。這是因?yàn)椋旱谝唬谋臼怯山?jīng)過職業(yè)訓(xùn)練與經(jīng)驗(yàn)積累的公安司法人員收集制作的，制作主體具有權(quán)威性和可靠性；第二，文本上的痕跡、簽名、手印都能夠表明卷宗記錄來源于訴訟參與人的陳述，保證其真實(shí)性；第三，卷宗筆錄都是半格式化的，整齊、規(guī)范，每一個(gè)特定的位置所要敘述的事情都經(jīng)過了編排，比反復(fù)無常的口頭言說更適合作為辦案人員的操作對象。因此，才會(huì)出現(xiàn)這樣的景象：在法庭上，口頭言說不再具有聆聽的價(jià)值，聆聽被宣讀文本取而代之。[9]

當(dāng)然，正是由于文字的力量，案卷筆錄制作者本身的知識(shí)文化水平、業(yè)務(wù)素質(zhì)和價(jià)值觀念等都會(huì)影響案卷筆錄記錄的內(nèi)容、形式和質(zhì)量，也會(huì)影響到其他機(jī)關(guān)和辦案人員的使用。根據(jù)達(dá)馬斯卡的觀點(diǎn)，公安司法人員通過案卷筆錄向職司裁判的法庭傳達(dá)的不僅僅是對事實(shí)的認(rèn)知，而且包括他們對各種相關(guān)事項(xiàng)的個(gè)人觀點(diǎn)，當(dāng)然也包括對證據(jù)證明力大小的判斷。[18](P269)而在實(shí)踐中，為了加強(qiáng)案卷筆錄的“可讀性”和“可接受性”，辦案人員在卷證筆錄的制作中反映對相關(guān)人員陳述的傾向和意見，甚至因?qū)δ骋蛔C人固有看法而凸顯或縮減其證明力的文字表述是非常司空見慣的。[17]另外，稍微觀察過警察或者檢察官詢問證人和訊問嫌疑人的記錄過程都會(huì)發(fā)現(xiàn)，嫌疑人的口頭陳述總是會(huì)被書面記錄的連貫性要求所刪減，那些口頭語當(dāng)中的停頓、遲疑，以及方言用詞所特有的含義和語境都會(huì)發(fā)生改變，而那些重要的信息可能恰好能夠作為衡量諸如“主觀惡性”“改造可能性”等抽象概念的輔助材料。

二、法律意義：建構(gòu)犯罪實(shí)體與呈現(xiàn)追訴程序

通過“問答”與“書寫”形成的刑事案卷在司法程序中扮演著重要的角色。一方面，運(yùn)用對證據(jù)的偏好，建構(gòu)了實(shí)體的犯罪形象，為邏輯推演、法律適用以及刑罰發(fā)動(dòng)奠定基礎(chǔ)；另一方面，案卷筆錄將整個(gè)刑事司法結(jié)構(gòu)和公安司法機(jī)關(guān)的訴訟行為連接起來，使得犯罪追訴成為可以被感知和把握的追訴程序，完美地契合了科層制的權(quán)力結(jié)構(gòu)和職權(quán)調(diào)查型的司法結(jié)構(gòu)。

(一)建構(gòu)犯罪實(shí)體

一切犯罪事實(shí)都是通過法律敘事的方式被建構(gòu)出來的。法律敘事實(shí)際上就是用刑法的犯罪構(gòu)成理論對日常生活中的犯罪故事進(jìn)行的挖掘、整理和重述。盡管每一個(gè)案件的詳細(xì)記錄保留著案件的獨(dú)特性，但是在法律敘事中，整個(gè)犯罪敘述實(shí)際上是被格式化、標(biāo)準(zhǔn)化地批量生產(chǎn)的。這種敘事方式并不追求類似于文學(xué)敘事那樣的“獨(dú)特性”，而是需要在敘事中找到犯罪的基本構(gòu)成要件要素。公安司法人員在形成案卷筆錄的過程中，就必須為一套法律知識(shí)的演繹、推理和解釋做好準(zhǔn)備，為國家發(fā)動(dòng)懲罰犯罪的權(quán)力鋪平道路，正因如此，“法律敘事技術(shù)的秘密就在于如何將權(quán)力的演繹隱藏在對法律事件栩栩如生的描寫或記錄中，就在于法律敘事中如何選擇、整理、修剪在法律話語之外的事件?！盵14](P154)

因此，最有利于建構(gòu)犯罪實(shí)體的證據(jù)方式更容易受到案卷筆錄的青睞。犯罪是司法機(jī)關(guān)在刑法犯罪構(gòu)成要件的指引下搜集證據(jù)并加以論證而后建構(gòu)的，這種建構(gòu)必須以辦案人員的“認(rèn)知能力”為基礎(chǔ)，而“認(rèn)知能力”最顯著的特征莫過于“建構(gòu)性”和“想象性”。正因?yàn)榉缸锸聦?shí)的“建構(gòu)性”和“想象性”，才會(huì)使得那些能夠直接證明主要犯罪事實(shí)存在的證據(jù)顯得如此重要。一般來說，諸如證人證言、被告人供述以及書證等直接證據(jù)占到案卷材料組成部分的70%～85%。[3]只要被告人供述了全部犯罪事實(shí)，就可以有效減輕辦案人員搜集證據(jù)材料的負(fù)擔(dān)。同時(shí)，因?yàn)楸桓嫒说年愂龀藢⑿袨?、結(jié)果、動(dòng)機(jī)等詳細(xì)地呈現(xiàn)出來之外，還會(huì)將在案的其他證據(jù)自然地串聯(lián)起來形成證據(jù)鏈條，加強(qiáng)整個(gè)證據(jù)體系的說服力。即使被告人只供述部分犯罪事實(shí)，從其中獲得的線索也可以用于搜集其他證據(jù)。

于是乎，運(yùn)用被告人口供制作的卷宗作為刑事審判的證據(jù)之王，在絕大多數(shù)案件中都處于核心地位，因此我國刑事司法素有“口供中心主義”的特征。[19](P3)除此之外，通過被告人的口供建構(gòu)犯罪的實(shí)體形象，可以讓民眾在道德上和經(jīng)驗(yàn)上更容易接受公檢法三機(jī)關(guān)的處理決定。因?yàn)樵谖覈乃痉▊鹘y(tǒng)中，“罪證之中必須包括罪犯的書面供詞，任何人不能被以自己未供認(rèn)的犯罪事實(shí)而問罪”[11](P84)同時(shí)，在大多數(shù)民眾樸素的觀念中，辦案人員都是客觀公正的國家公職人員，如果被告人無罪的話，他是不會(huì)供述自己犯罪的，更不可能供述得如此詳細(xì)，[19](P198～209)因此，一旦獲得被告人的口供作成筆錄，很多辦案機(jī)關(guān)工作人員就宣布“告破案件”。[20]

(二)呈現(xiàn)追訴程序

刑事追訴實(shí)際上是公安司法機(jī)關(guān)依靠法定職能展開的職務(wù)活動(dòng)。通過案卷筆錄制度的運(yùn)轉(zhuǎn)，公安司法人員能夠以一種可以感知和把握的方式實(shí)實(shí)在在地展開犯罪追訴。韋伯曾經(jīng)指出，近代的職務(wù)運(yùn)作乃是以原本草案形式保留下來的文書檔案，以及由幕僚與各種書記所組成的部門為基礎(chǔ)的。[21](P23)而刑事司法現(xiàn)代化的過程，恰恰就是司法程序演變?yōu)閷I(yè)的“司法機(jī)器”的過程。“司法機(jī)器”，是一種精英主導(dǎo)型的司法程序，在追求司法專業(yè)的過程與社會(huì)道德和民眾參與形成了不同程度的張力。[22](P1)司法精英們通過經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)支撐的技術(shù)，將案件的全部信息都轉(zhuǎn)化為案卷筆錄，使其可視化，為文件辦公奠定基礎(chǔ)。從而使得一切司法活動(dòng)都呈現(xiàn)出專業(yè)化、規(guī)范化的特征。在這里，先有程序，后有罪犯。案卷材料的生成、制作、收集、裝訂、摘錄、研讀是一個(gè)刻畫犯罪的過程，隨著這個(gè)過程的深入展開，犯罪的實(shí)體面孔慢慢清晰起來。犯罪作為一種觀念上的實(shí)體，只有通過案卷才能呈現(xiàn)出來，通過案卷記錄犯罪的過程、情節(jié)，辦案人員才能重構(gòu)犯罪。犯罪作為一個(gè)實(shí)體儲(chǔ)藏在卷宗當(dāng)中。制作卷宗，意味著犯罪事實(shí)正在被發(fā)現(xiàn)。裝訂、移送卷宗意味著犯罪正在通過司法程序被處理。宣讀卷宗，表明犯罪事實(shí)正在被證明。將卷宗存檔，表明司法人員已經(jīng)正式將犯罪處理完畢。只有將案卷筆錄實(shí)實(shí)在在地握在手中，辦案人員才覺得自己是在追訴犯罪。一個(gè)建構(gòu)性的乃至想象的犯罪事實(shí)，在圍繞案卷筆錄的形成和運(yùn)用過程中，被公眾、媒體和訴訟參與人清晰地感受到。問答、書寫、制作、裝訂、存檔、移送都是反映司法人員在追訴犯罪的痕跡。更重要的是，在庭審那樣一個(gè)戲劇化的劇場當(dāng)中，卷宗被宣讀代表著犯罪正在大白于天下，真相正在正義的法庭上得到宣示。

在規(guī)訓(xùn)型司法模式中，公檢法三機(jī)關(guān)之間在內(nèi)部和外部的信息交流與傳遞都通過文件移送機(jī)制得到實(shí)現(xiàn)。無論是同一機(jī)關(guān)上下級之間的信息傳遞，還是平級司法機(jī)關(guān)之間的業(yè)務(wù)交流、文書流通，都清一色地采用文本形式呈現(xiàn)，并且往往還要通過內(nèi)部主管領(lǐng)導(dǎo)的簽章才發(fā)生法律效力。例如，在法院之間，包括上下級法院、不同地域法院之間的監(jiān)督、管轄等業(yè)務(wù)開展都需要通過案卷的移送和運(yùn)用實(shí)現(xiàn)；法院內(nèi)部，法院領(lǐng)導(dǎo)(院庭長審批、審判委員會(huì)討論)縱向管理案件需要案卷承載的信息作為載體；法院內(nèi)部對案件的橫向管理流程、分流、程序選擇都需要通過閱卷實(shí)現(xiàn)。“每一個(gè)分散的程序步驟和插曲都會(huì)被案卷中的記錄整合到一個(gè)有意義的整體中。因此，案卷充當(dāng)著逐漸匯集的信息和沿路作出的決策的儲(chǔ)存庫；它是整個(gè)程序的中樞神經(jīng)?！盵10](P237)經(jīng)驗(yàn)表明，公安司法機(jī)關(guān)之間的這種交流方式是非常有效的，有效地降低了各個(gè)機(jī)關(guān)獲取信息不全面從而作出錯(cuò)誤決策的風(fēng)險(xiǎn)，很好地適應(yīng)了公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的憲制秩序，契合我國刑事訴訟在縱向訴訟構(gòu)造層面所形成的“流水作業(yè)”模式，[23](P309)成為刑事司法程序中一種正式的行事方式和最有影響力的訴訟行為。

最精致的司法機(jī)器是那種以職權(quán)調(diào)查發(fā)現(xiàn)案件真相為使命的科層制的司法結(jié)構(gòu)。在實(shí)現(xiàn)國家司法政策的強(qiáng)烈愿望的支配下，要求所有的、不同層級的機(jī)關(guān)、官員都在行動(dòng)上整齊劃一，積極主動(dòng)?？茖又瓢l(fā)展的基本經(jīng)驗(yàn)表明，科層結(jié)構(gòu)中的官員更傾向于以書面文檔為根據(jù)來作出決策，通過文件辦公最符合他們的職業(yè)利益，也能在最普遍的意義上實(shí)現(xiàn)國家對犯罪的控制和對其他價(jià)值的追求。同時(shí)，科層制的司法結(jié)構(gòu)對案卷筆錄的形成具有重要意義，制作卷證人員的官方身份可增強(qiáng)案卷筆錄的可信度，而專業(yè)的官方人員為案卷筆錄制作的格式化和規(guī)范化提供了可能。作為科層制的一員，法官對使用這一格式化和規(guī)范化的案卷筆錄具有強(qiáng)烈的需求。這種形成機(jī)制會(huì)導(dǎo)致整個(gè)審判成為一個(gè)圍繞案卷筆錄展開調(diào)查的程序，法官在運(yùn)用案卷時(shí)預(yù)先推定案卷筆錄的證據(jù)能力，并將它們的證明力放在優(yōu)先的位置。律師如果試圖對這種推定狀態(tài)提出挑戰(zhàn)，不僅面臨極大的舉證壓力，還可能會(huì)和法官發(fā)生沖突。[24](P274～285)可以說，如果卷宗的證據(jù)意義被完全地、有效地否定了，科層式程序也就無法存續(xù)了。從另一個(gè)視角來看，刑事案卷除了具有證明案件事實(shí)的功能而外，還能夠作為證明公安司法機(jī)關(guān)和辦案人員履職的重要的“過程性證據(jù)”，通過查閱案卷筆錄，監(jiān)督者和上級可以看到偵查人員是如何詢問證人、訊問犯罪嫌疑人，也可以看到犯罪嫌疑人怎樣交代、態(tài)度怎樣、如何辯駁、偵查人員如何應(yīng)對等，從而對辦案人員的工作情況、階段成果、工作態(tài)度、辦案策略、破案進(jìn)度等進(jìn)行監(jiān)督考核，甚至制定培訓(xùn)策略。一旦出現(xiàn)冤假錯(cuò)案，這份案卷筆錄也可以作為辦案機(jī)關(guān)和辦案人員認(rèn)真履職的重要憑證，為他們贏得較為輕緩的處罰結(jié)果。[9]

三、權(quán)力配置：職權(quán)專有與訴權(quán)保障

毫無疑問，圍繞案卷筆錄鋪陳的法律秩序?yàn)榉缸飳?shí)體的建構(gòu)和追訴程序的展開提供了堅(jiān)實(shí)的保障。正是在這種和諧、平常的狀態(tài)中，案卷筆錄悄悄地塑造了整個(gè)刑事司法程序的權(quán)力格局：將案件事實(shí)塑造成只有公安司法機(jī)關(guān)能夠制作和建構(gòu)的知識(shí)，為辦案機(jī)關(guān)行使專門職權(quán)，并不斷地進(jìn)行權(quán)力生產(chǎn)和再生產(chǎn)提供了條件。與此同時(shí)，辯護(hù)方權(quán)利的實(shí)現(xiàn)則需要辦案機(jī)關(guān)通過專門職權(quán)予以協(xié)助。

(一)職權(quán)專有與案卷的證據(jù)效力

當(dāng)生產(chǎn)知識(shí)和運(yùn)用知識(shí)的權(quán)力被專門塑造以后，一種認(rèn)知上的支配關(guān)系就建立起來了。當(dāng)認(rèn)知上的支配關(guān)系建立起來以后，通過案卷筆錄源源不斷地產(chǎn)生權(quán)力并實(shí)現(xiàn)權(quán)力的再生產(chǎn)就成為可能。除此之外，因?yàn)椤吨腥A人民共和國刑事訴訟法》和相關(guān)證據(jù)法規(guī)范對公權(quán)力機(jī)關(guān)的職權(quán)和行為都保持了高度的信賴，因此，由辦案機(jī)關(guān)制作的案卷筆錄在證據(jù)法意義上擁有處于優(yōu)先地位的證據(jù)效力。

在古代，案卷筆錄是通過“白話”而不是“文言”記錄的，因?yàn)椤白魑恼?，代圣賢以立言；敘供者，代庸俗以達(dá)意?！币馑际钦f，文言是理解圣賢的語言，而書寫供詞只需追求表達(dá)罪犯的意思就可以了。圣賢及領(lǐng)會(huì)其意的其他人所使用的語言，必須與那些沒有學(xué)問的平民百姓所用的語言有所區(qū)分，書面語言本身就代表了一種階級的區(qū)分。[11](P89～90)而現(xiàn)在，雖然書面語言和口頭語言的趨近于同一個(gè)話語體系，但是由卷宗所記錄的那些“案件事實(shí)”仍然將案件的處理變成了一種“專有的知識(shí)”，只有公安司法機(jī)關(guān)及其辦案人員才能生產(chǎn)這些知識(shí)，也只有他們才能對這些知識(shí)作出權(quán)威解讀，這種“專有的知識(shí)”理念流淌在我國刑事司法的血液中，對以案卷為中心的程序構(gòu)造產(chǎn)生了重大影響。

在審前程序中，司法官員是唯一合法享有案卷制作權(quán)的主體，并且，每一個(gè)訴訟階段通常只有一個(gè)官方制作主體。同時(shí)，由于文字記錄不受限制，卷宗中的每份筆錄或書面材料長短不限、份數(shù)不限，提供者的人數(shù)不限，甚至卷宗的厚度也不限,卷宗收集和制作貫穿于審前程序的全過程，卷宗可以根據(jù)需要隨時(shí)進(jìn)行補(bǔ)充和完善。[25]另外，制作卷宗的權(quán)力是不能被委托出去的，由于制作案卷筆錄是辦案機(jī)關(guān)的專門職權(quán)，被追訴人和辯護(hù)律師對案卷制作很難發(fā)揮影響力，也很難知悉案卷在制作過程中融入了何種信息，更談不上參與制作證據(jù)。這一方面是因?yàn)槲覈珯z法三機(jī)關(guān)在“分工負(fù)責(zé)”的體制下，訴訟職能分工徹底，檢察機(jī)關(guān)很難介入偵查程序參與指揮偵查或者形成三方訴訟構(gòu)造，審前程序中也不存在中立法官的司法審查，諸如授權(quán)搜查、扣押、羈押等來自第三方的令狀也不可能出現(xiàn)在偵查卷宗當(dāng)中；另一方面則是由于被追訴人一方難以擁有真正的訴訟主體地位，加上刑事案卷制度的非公開性和保密性，律師只有在案件移送審查起訴之后才有權(quán)查閱和復(fù)制卷宗，從而了解案件信息。[3]

在法庭上，主要由控方制作的卷宗所記錄的信息為公訴人的舉證質(zhì)證提供了便利，那些記載著被告人罪行的文字，那些鑲嵌在卷宗中由法律規(guī)定的構(gòu)成要件所涵攝的事實(shí)和證據(jù)材料，具有優(yōu)先的證據(jù)能力和優(yōu)先的證明力。公訴人可以通過宣讀起訴書和案卷材料，一步步地揭示和證明被告人的罪行。在被告人認(rèn)罪的情況下，卷宗中的記錄不僅反映了他的客觀罪行，還會(huì)將他內(nèi)心的懺悔通過文字的方式展示出來，在法庭上宣讀以實(shí)現(xiàn)教育和警示的目的。在被告人不認(rèn)罪的案件中，被告人需要拿出有力的證據(jù)反駁那一套由偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)通過法定程序制作的權(quán)威的案卷筆錄。而律師要做到盡職有效的辯護(hù)，就必須仔細(xì)查閱、研究控方的卷宗，找出控方忽視的證據(jù)信息或者卷宗中相互矛盾的證據(jù)材料，削弱控方證據(jù)體系的效力，在此基礎(chǔ)上提出積極的抗辯主張，從而引起法官注意或間接得到法官的認(rèn)可，最大限度地維護(hù)被告人的合法權(quán)益。

(二)訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)機(jī)制

透過規(guī)訓(xùn)型司法模式的視角，可以發(fā)現(xiàn)，律師的辯護(hù)權(quán)并不是完全獨(dú)立于辦案機(jī)關(guān)而存在的。由于構(gòu)成辯護(hù)權(quán)的閱卷權(quán)、會(huì)見權(quán)和調(diào)查取證權(quán)等權(quán)利是緊緊圍繞案卷筆錄而展開的，在整個(gè)訴訟流程中，行使這些訴訟權(quán)利都需要辦案機(jī)關(guān)通過專門職權(quán)予以協(xié)助和配合。在協(xié)助和配合的過程中，辦案人員、辦案機(jī)關(guān)的那種微觀權(quán)力得以展現(xiàn)出來。例如，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在辯護(hù)律師需要閱卷準(zhǔn)備辯護(hù)時(shí)，需向檢察機(jī)關(guān)提出申請，并在檢察機(jī)關(guān)同意并做出安排后才享有復(fù)制摘抄案卷的機(jī)會(huì)；在辯護(hù)律師調(diào)查取證而當(dāng)事人或者其他證人不同意的情況下，需要向法院申請調(diào)取證據(jù)，憑借蓋著法院印章的文書要求相關(guān)人員提交證據(jù)；在會(huì)見重大案件的犯罪嫌疑人的時(shí)候，辯護(hù)律師需要向偵查機(jī)關(guān)提出申請，在會(huì)見場所、時(shí)間、次數(shù)受到重重限制的情況下，才有機(jī)會(huì)見到委托人了解案件情況……在一份份申請、決定、文書的制作過程中，辯護(hù)人、被告人以及其他訴訟參與人都可以實(shí)實(shí)在在地感覺到國家權(quán)力的運(yùn)作，一個(gè)個(gè)蓋著紅戳的決定書為辯護(hù)律師打開了一個(gè)又一個(gè)程序的大門。(2)需要強(qiáng)調(diào)的是，本文只是從透視案卷筆錄的微觀權(quán)力的角度分析辦案機(jī)關(guān)行使專有職權(quán)并協(xié)助辯護(hù)權(quán)行使的表現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，辯護(hù)權(quán)從“紙面上的法”走向“實(shí)踐中的法”必然面臨一系列社會(huì)條件的制約，上述現(xiàn)象是否符合法治進(jìn)步的要求，《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定是否合理還需要專門研究，但已經(jīng)超出了本文所要解釋的中心問題，此處不再展開。掌握那些蓋著紅戳的文書的決定權(quán)就掌握了針對訴訟參與人的支配性權(quán)力，而這些文書都會(huì)成為推進(jìn)訴訟程序的載體，被整合進(jìn)控方的程序性卷宗當(dāng)中，在有需要的時(shí)候也會(huì)成為公安司法機(jī)關(guān)支持和保障辯護(hù)權(quán)的重要憑證。

然而，如果過度依賴案卷筆錄，將會(huì)阻礙包括辯護(hù)權(quán)在內(nèi)的諸多訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)，導(dǎo)致證人出庭難題、受害人程序參與難題、律師當(dāng)庭辯護(hù)難題都和案卷筆錄的移送和運(yùn)用纏繞在一起。首先，過度依賴卷宗會(huì)影響被告人對質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。實(shí)踐中，很多法官和公訴人更愿意通過研讀卷宗并利用自己的經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)對整個(gè)案件進(jìn)行技術(shù)化的分析，在一定程度上排斥通過庭審當(dāng)庭對抗的方式認(rèn)定案件事實(shí)。[9]這種不合理的實(shí)踐是建立在這樣的認(rèn)知基礎(chǔ)上的：控方在庭前已經(jīng)通過那一套控制回答的提問和書寫獲得“真相”了，證人出庭作證沒有實(shí)質(zhì)必要性，而且證人當(dāng)庭提供的口頭證言不穩(wěn)定且容易發(fā)生改變，容易造成訴訟拖延。這些認(rèn)知和做法是亟待變革的。原因在于，辯方在庭前沒有參與制作案卷筆錄的權(quán)利，案卷筆錄中所記載的是控方的單方認(rèn)知和意見，并不是在法官的主持和控辯雙方參與下形成的事實(shí)，不能直接作為裁判所依賴的客觀事實(shí)。需要澄清的是，有了案卷并不代表公訴方的舉證責(zé)任就完成了，雖然立法對辦案機(jī)關(guān)的公權(quán)力保持了高度信任的態(tài)度，只要辯方不提出異議就推定其行為合法；然而，如果辯方對卷宗中記載的證人證言有異議，那么控方就負(fù)有確保證人出庭接受辯方對質(zhì)的舉證責(zé)任。

另外，過度依賴案卷筆錄會(huì)影響法官對辯護(hù)意見的采納。根據(jù)原始證據(jù)優(yōu)先于傳來證據(jù)的證據(jù)法理，只要證人(包括被告人)出庭提供口頭證言并接受交叉詢問，那么其當(dāng)庭證言的效力應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于卷宗筆錄中記載的證言效力，但實(shí)踐中一些法官忽視了這一點(diǎn)，如果證人改變證言或者被告人翻供，反而要求證人和被告人改變證言和供述的合理性進(jìn)行解釋。[24](P274～285)在這種情況下，律師基于新的證人證言和被告人供述的辯護(hù)意見將很難影響到法官評價(jià)證據(jù)過程時(shí)的心證。最后，過度依賴卷宗還會(huì)阻礙將被害人的訴求有效整合到訴訟程序當(dāng)中來。由于案卷筆錄是圍繞刑事追訴以被告人為中心建立起來的，實(shí)踐中，很多檢察官和法官更加重視被害人作為“證人”證明犯罪事實(shí)的價(jià)值，而忽視了其作為當(dāng)事人的其他訴求。[26]被害人的證人屬性固然有助于查明案件事實(shí)，然而，其作為當(dāng)事人還需要精神撫慰、損害賠償?shù)?。如果檢察官和法官只注重案卷筆錄的完善，認(rèn)為將“被害人陳述”囊括在卷宗中實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪的目標(biāo)就等于維護(hù)了被害人的利益的話，將會(huì)不利于被害人利益的保護(hù)和社會(huì)秩序的恢復(fù)。

四、理性反思：刑事案卷的“祛魅”與技術(shù)審判主義

透視了案卷筆錄制度的微觀權(quán)力機(jī)制后，看待那些訴訟法和證據(jù)法的理論問題時(shí)就多了一個(gè)外部視角。案卷筆錄制度背后是一整套生命力頑強(qiáng)的規(guī)訓(xùn)型司法模式。案卷筆錄將整個(gè)刑事程序中的權(quán)力、利益、主體、觀點(diǎn)、決策等都整合到一個(gè)有意義的法律體系中，作為刑事司法的深層結(jié)構(gòu)，幾乎是不可能得到改變的。有了這樣的知識(shí)背景，再來討論案卷筆錄制度的改革時(shí)，勢必變得更加審慎和睿智。具體說來，基于規(guī)訓(xùn)型司法模式的視角，理論界關(guān)于刑事案卷制度的一些失之偏頗的理論觀點(diǎn)亟待“祛魅”，(3)“祛魅”一詞是韋伯提出的。韋伯致力于研究西方社會(huì)的理性化和現(xiàn)代化過程,并認(rèn)為理性化過程的核心就是“祛魅”,即把一切帶有巫術(shù)性質(zhì)的知識(shí)或宗教倫理實(shí)踐要素視為迷信與罪惡而加以祛除,并“使世界理性化”的過程或行為運(yùn)動(dòng)，從而改變?nèi)藗儗ψ匀缓褪澜缯J(rèn)識(shí)的神秘性。參見[德]馬克思·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，馬奇炎等譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第103頁。本文對“祛魅”一詞的含義稍加改造，意指改變?nèi)藗儗Π妇砉P錄制度及其產(chǎn)生的影響的不合理認(rèn)知。在此基礎(chǔ)上有必要重新反思卷宗對于庭審的意義。

(一)案卷移送制度的“祛魅”

學(xué)界亟待澄清的第一個(gè)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)是：案卷筆錄移送制度造成了案卷筆錄中心主義。事實(shí)上，案卷移送制度和案卷筆錄中心主義的裁判方式?jīng)]有必然的因果關(guān)系。

長期以來，學(xué)界將眼光集中在“案卷筆錄移送制度”上，對其產(chǎn)生、歷史演變、積極價(jià)值、消極影響等做出了非常全面和細(xì)致的解讀，形成了一批頗有影響力的學(xué)術(shù)成果。但是，由于過于將研究的重心放在“案卷筆錄移送制度”這個(gè)問題上，輕視了對“案卷筆錄制作制度”和“案卷筆錄使用制度”的研究，關(guān)于案卷筆錄的知識(shí)整體上呈現(xiàn)出一種批判和解構(gòu)的面貌。而這種批判立場和“案卷筆錄中心主義”這個(gè)概念的影響力、號召力和批判性密不可分。[5]所謂“案卷筆錄中心主義”是指刑事法官普遍通過閱讀檢察機(jī)關(guān)移送的案卷筆錄來展開庭前準(zhǔn)備活動(dòng)，對于證人證言、被害人陳述、被告人供述等言詞證據(jù)，普遍通過宣讀案卷筆錄的方式進(jìn)行法庭調(diào)查，法院在判決書中甚至普遍援引偵查人員所制作的案卷筆錄，并將其作為判決的基礎(chǔ)，因此，中國刑事審判中國實(shí)際存在著一種以案卷筆錄為中心的裁判方式。

然而，問題在于，移送卷宗并不等于要求法官將裁判結(jié)論建立在案卷筆錄的基礎(chǔ)之上。前文的分析業(yè)已表明，移送卷宗是在我國的司法權(quán)力結(jié)構(gòu)之下一個(gè)必然的制度安排。雖然案卷筆錄將案件事實(shí)作為一種知識(shí)專有化，但正是案卷移送制度的存在，辯護(hù)律師才能在開庭前全面閱卷準(zhǔn)備辯護(hù)，訴權(quán)才有了一定的存在空間。同時(shí)，移送案卷為法官了解案情并有效主持和指揮庭審提供了保障，可以避免控辯雙方在一些與案件事實(shí)無關(guān)的爭議上糾結(jié)拖延訴訟效率。[4]在發(fā)揮這兩個(gè)作用之后，將裁判建立在案卷筆錄之上的實(shí)踐做法并非案卷移送制度本身的當(dāng)然結(jié)果。將眼光轉(zhuǎn)向域外可以發(fā)現(xiàn)，實(shí)行卷宗移送制度的國家并沒有產(chǎn)生庭審虛化的問題。德國這樣有著濃厚大陸法傳統(tǒng)的國家，都存在發(fā)達(dá)的案卷筆錄移送制度。但是，通過審判長指定法官閱卷后報(bào)告案卷的信息，在庭審中貫徹直接言詞原則，并且加強(qiáng)法官職業(yè)技能和職業(yè)倫理的建設(shè)，使得案卷筆錄無法決定案件結(jié)果，庭審對案件事實(shí)的認(rèn)定仍然處于中心地位。[27](P139)也就是說，庭審的虛化并非案卷移送制度造成的，根本原因在于我國刑事庭審中彌散著一種依靠案卷筆錄認(rèn)定事實(shí)的觀念。

(二)法官預(yù)斷的“祛魅”

學(xué)界亟待澄清的第二個(gè)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)是：法官預(yù)斷造成了庭審虛化。應(yīng)當(dāng)指出的是，該因果關(guān)系也難以成立。法官預(yù)斷，是指在庭前移送卷宗制度的影響下，法官在開庭前就全面閱卷，從而對案件產(chǎn)生了預(yù)知和判斷，導(dǎo)致法官做出裁判時(shí)的心證并非基于庭審而產(chǎn)生。法官預(yù)斷不可怕，更沒有必要夸大法官預(yù)斷的副作用。在規(guī)訓(xùn)型司法模式中，法官預(yù)斷從來不是一個(gè)“大事”，法官預(yù)斷不可避免地會(huì)產(chǎn)生，但是也能通過程序得到規(guī)制。學(xué)界的誤區(qū)在于沒有意識(shí)到規(guī)訓(xùn)型司法的存在，就以美國的陪審團(tuán)審判為參照，將職權(quán)調(diào)查型訴訟模式中的法官預(yù)斷視作洪水猛獸。這本身就是話語體系和認(rèn)知理念的差別，用制度土壤完全不同的一套話語體系攻擊另一套程序設(shè)計(jì)，只能產(chǎn)生一些不合理的結(jié)論。

庭前閱卷并不等于法官預(yù)斷。在職權(quán)主義的訴訟模式下，法官負(fù)有發(fā)現(xiàn)實(shí)質(zhì)真實(shí)的義務(wù)，法官需要通過庭前閱卷，在庭審中發(fā)揮主導(dǎo)作用，指揮雙方圍繞發(fā)現(xiàn)真實(shí)進(jìn)行有意義的爭辯，這種模式下的程序正當(dāng)性來源于對實(shí)質(zhì)真實(shí)的發(fā)現(xiàn)。與對抗式訴訟中程序的正當(dāng)性來源于控辯雙方的激烈對抗以及法官的消極中立截然不同。因?yàn)槁殭?quán)主義訴訟模式下的法官是一個(gè)積極的中立者，需要建構(gòu)自己的事實(shí)版本。法官忠于事實(shí)和法律，即使一時(shí)借助案卷筆錄訊問被告人，或者阻止辯護(hù)律師發(fā)言，或者有時(shí)否定控方提出的證據(jù)，接受辯方申請進(jìn)行庭外證據(jù)調(diào)查等，這些行為應(yīng)當(dāng)理解為法官在為發(fā)現(xiàn)真相而積極努力，并不是要偏袒某一方。在職權(quán)調(diào)查型的訴訟模式中，需要擔(dān)心的恰恰是法官消極不作為，如果法官?zèng)]有基于庭審的心證建構(gòu)權(quán)威的事實(shí)版本，就采納其中一方的事實(shí)主張和觀點(diǎn)，會(huì)讓公眾以為他沒有在盡法官的職責(zé)。

本文并不否認(rèn)法官預(yù)斷的消極影響。法官提前接觸控方的卷宗，很難形成與卷宗所要建構(gòu)的那個(gè)事實(shí)不一樣的認(rèn)知。因?yàn)榉ü購目胤侥抢飳Ρ桓嫒说膽岩沙欣^過來，很容易以有罪推定的立場主持審判，從而抵觸辯方進(jìn)行的無罪、罪輕等有利于被告人的辯護(hù)活動(dòng)。但是，我國刑事司法體制對法官保持高度的信任，作為一名公正的法官，即使在大腦中產(chǎn)生了先入為主的預(yù)斷，憑借職業(yè)經(jīng)驗(yàn)和法律素養(yǎng)，也應(yīng)當(dāng)將那樣的事實(shí)版本從大腦中“刪除”，從而做出公正的審判。職權(quán)調(diào)查原則等一系列保障真實(shí)發(fā)現(xiàn)的原則，其前提正是建立在這個(gè)基礎(chǔ)之上。除此之外，庭審過程中貫徹直接言詞原則，否定案卷筆錄中記載的那些“二手信息”的證據(jù)價(jià)值，逼迫證人出庭之后，[28]對規(guī)訓(xùn)型司法依靠書面材料辦公的需求做出限定，法官的預(yù)斷就可以得到規(guī)制。

否則，貿(mào)然指責(zé)法官庭前閱卷后產(chǎn)生的預(yù)斷導(dǎo)致了庭審虛化未必合理。例如，將卷宗移送制度變革成為“起訴狀一本主義”的日本，排除了庭前的“法官預(yù)斷”，然而，法官幾乎不會(huì)否定控方的指控，有罪判決率幾乎高達(dá)100%；[2]而在大陸法系傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上吸收英美法起訴狀一本主義精神實(shí)行“雙重卷宗”的意大利，(4)為了防止法官預(yù)斷，意大利通過司法改革頗具想象力地將偵查卷宗一分為二，一份“庭審卷宗”，包含一些重要的程序性信息和可能滅失的證據(jù)材料；一份“公訴人卷宗”，包含偵查階段獲取的全部證據(jù)材料，起訴時(shí)，公訴人只能將“庭審卷宗”移送到法院，從而避免法官全面閱卷產(chǎn)生預(yù)斷。不僅導(dǎo)致法官庭審時(shí)束手束腳，還遭到了司法判決的否定和抵制。[29]這說明，針對案卷筆錄所帶來的法官預(yù)斷問題，改革的出路并不是禁止移送卷宗或者直接否定卷宗的證據(jù)效力，而是應(yīng)當(dāng)從庭審的證據(jù)調(diào)查規(guī)則入手，以一種較為緩和的方式使得法官逐漸褪去對卷宗筆錄的依賴。簡言之，不應(yīng)當(dāng)將思路局限于并非主要矛盾的“預(yù)斷問題”，而應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注庭審事實(shí)認(rèn)定機(jī)制的權(quán)威性問題。這就要求在庭審嚴(yán)重依賴卷宗的情況下，建構(gòu)一種借助卷宗展開審判的“技術(shù)審判主義”的審判方式。

(三)技術(shù)審判主義的建構(gòu)

在庭審嚴(yán)重依賴卷宗的情況下，有必要建構(gòu)一種借助卷宗展開審判的“技術(shù)審判主義”的審判方式。所謂“技術(shù)審判主義”，是指用案卷筆錄打開審判程序的大門，主要依靠案卷筆錄進(jìn)行審理，試圖運(yùn)用技術(shù)化的手段分析案卷筆錄，從而得到一個(gè)客觀公正的結(jié)果。[30]要解決刑事案卷在庭審階段運(yùn)用異化的問題，就必須建構(gòu)一種以理性主義為基礎(chǔ)的“技術(shù)審判主義”的審判方式。這種審判方式強(qiáng)調(diào)案卷運(yùn)用的技術(shù)化、精細(xì)化，強(qiáng)調(diào)裁判結(jié)果的“可檢驗(yàn)性”。

第一，審判目標(biāo)的明確性和可預(yù)見性。從制度理性及現(xiàn)實(shí)主義立場上看，技術(shù)審判主義的審判方式追求實(shí)質(zhì)真實(shí)，庭審的結(jié)果是為了得到一個(gè)確定的結(jié)果，得到一個(gè)“客觀真實(shí)的結(jié)論”。而保障這個(gè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)就是重視案卷筆錄在庭審階段的精細(xì)化運(yùn)用。例如，精細(xì)化的證據(jù)運(yùn)用要求法官在證據(jù)調(diào)查程序中，必須在調(diào)查與犯罪事實(shí)有關(guān)的實(shí)物證據(jù)、證人證言后，才能對被告人供述等直接言詞證據(jù)展開調(diào)查。從而倒逼法官在庭審過程中逐步展開證據(jù)分析，改變依靠口供進(jìn)行證據(jù)調(diào)查的局面。這也就意味著需要有一個(gè)周密的審前整理程序?yàn)榇俗龊脺?zhǔn)備。

第二，周密的審前整理程序。法官在庭前將證據(jù)整理得越充分，就越熟悉關(guān)于定罪事實(shí)的證據(jù)和有關(guān)程序性事實(shí)的證據(jù)。具體說來，在審前分流程序發(fā)展起來以后，那些進(jìn)入正式審判程序的爭議案件都需要召開庭前會(huì)議，庭前會(huì)議中，由法官接收控方提交的卷宗，在法官主持下，辯護(hù)律師可以就案卷筆錄中記載的事實(shí)問題、證據(jù)問題和程序問題等提出意見，或者提出書面意見一起作為“庭審卷宗”移交給法院。在吸收辯方意見，加強(qiáng)了“庭審卷宗”的對抗性之后，由合議庭指定一名職業(yè)法官閱卷，然后整理出記載雙方爭點(diǎn)的閱卷摘要提交合議庭閱讀。當(dāng)然，周密的審前整理程序能夠順利運(yùn)行的前提條件是控方提交的卷宗具備“規(guī)范性”，符合職業(yè)法官、辯護(hù)律師閱讀、運(yùn)用卷宗的習(xí)慣。

第三，庭審由“爭點(diǎn)主導(dǎo)”、重點(diǎn)突出，循序漸進(jìn)、有章可循。在庭審過程中，由職業(yè)法官和陪審員組成的合議庭做好庭審指揮提綱，引導(dǎo)控辯雙方就爭議問題展開辯論，提出證據(jù)，相互質(zhì)證。庭審中法官可以通過對卷宗的宣讀和引證，確定證據(jù)調(diào)查的范圍、重點(diǎn)，當(dāng)庭審卷宗內(nèi)容存在矛盾或者沖突時(shí)，法庭應(yīng)當(dāng)通知證人出庭或者進(jìn)行庭外調(diào)查，厘清事實(shí)的情節(jié)，以保障庭審的平穩(wěn)、有序推進(jìn)。

第四，形成獨(dú)立權(quán)威的庭審筆錄。在目前的司法實(shí)踐中，刑事庭審筆錄中的內(nèi)容相當(dāng)一部分直接來源于控方卷宗的內(nèi)容，甚至可能會(huì)出現(xiàn)“參見控方卷宗第X卷第X頁-第X頁”這種場景。也就是說，隨時(shí)準(zhǔn)備供上級在二審程序中進(jìn)行全面審查的“庭審筆錄”事實(shí)上就是一份控方卷宗的“復(fù)印件”。這種“庭審筆錄”沒有最低限度的公正性和權(quán)威性。導(dǎo)致其做出裁判的基礎(chǔ)模糊不清，難以得到監(jiān)督和檢驗(yàn)。在技術(shù)審判主義的要求下，還需要對庭審的書記員制度、庭審筆錄制作、封存制度進(jìn)行變革，使得庭審筆錄真正是對審判的真實(shí)記錄和反映，方便二審法院對一審裁判及其理由進(jìn)行檢驗(yàn)。否則的話，當(dāng)事人上訴或者檢察院抗訴時(shí)，二審法官必須花費(fèi)大量精力從控方卷宗甚至是偵查筆錄中重新發(fā)現(xiàn)、總結(jié)和歸納事實(shí)，削弱了通過對那些疑難復(fù)雜的法律問題、事實(shí)問題進(jìn)行解釋和推理，提供一個(gè)令人信服的裁判的能力。