余冬生，朱 慶

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

一、問題的提出

有限責(zé)任為近代公司法之一大創(chuàng)舉，也是現(xiàn)代各國公司種類之主流。有限責(zé)任對促進證券市場的運作以及分配企業(yè)失敗的風(fēng)險具有積極作用[1]539，客觀上也為公司破產(chǎn)實踐中的債權(quán)人帶來更大的風(fēng)險。在中國的破產(chǎn)實踐中，普遍存在的情形是：大量企業(yè)在已經(jīng)事實破產(chǎn)的情形下，即已發(fā)生資不抵債但尚未進入破產(chǎn)階段，仍然拖延債務(wù)繼續(xù)經(jīng)營。若公司得以度過財務(wù)困境、扭虧為盈，則此過程對債權(quán)人而言，其利益至少在表面上并未遭受損害；但若于此過程中公司財務(wù)狀況持續(xù)惡化，并最終進入法律所設(shè)定的破產(chǎn)程序時，原本充裕的公司資產(chǎn)必然已消耗殆盡，導(dǎo)致債權(quán)人受償份額大幅萎縮甚至無法獲得清償。由于有限責(zé)任的存在，債權(quán)人也無法通過起訴公司的股東來獲得差額。[2]1933因此，從債權(quán)人角度而言，有限責(zé)任構(gòu)成其債權(quán)完全受償?shù)淖畲笳系K。有限責(zé)任對股東雖無法改變，但對那些明知或應(yīng)知公司已經(jīng)事實破產(chǎn)但仍放任公司繼續(xù)經(jīng)營的董事，是否應(yīng)為其經(jīng)營或監(jiān)督不周而就公司債務(wù)對債權(quán)人負(fù)責(zé)便成為一套可行的解決機制，此種設(shè)計實質(zhì)上也是用以緩和有限責(zé)任可能導(dǎo)致之惡果的因應(yīng)方式之一。[3]81公司因事實破產(chǎn)而可能引發(fā)董事責(zé)任的設(shè)想在域外國家破產(chǎn)立法與司法實踐中也得以印證——通過施加董事個人責(zé)任的威懾，令其在公司事實破產(chǎn)情形下及時采取措施，以防公司財務(wù)狀況進一步惡化，從而最大限度地維護債權(quán)人權(quán)益。

然而，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》《公司法》《民法典》均缺乏相關(guān)規(guī)定，無法為債權(quán)人提供權(quán)利基礎(chǔ)與規(guī)范來源。值得注意的是，學(xué)界關(guān)于此主題的研究已經(jīng)有了初步的成果。一方面，對于公司事實破產(chǎn)時董事是否應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人負(fù)責(zé)，學(xué)者們觀點大體一致，均肯定了此種情形下董事對債權(quán)人的責(zé)任，但在論證的路徑上又呈百花齊放之態(tài)，分別從公司治理架構(gòu)的轉(zhuǎn)變[4]115、現(xiàn)行實定法的疏漏[5]56、課以董事對債權(quán)人責(zé)任具有合理性[6]96等不同視角展開。另一方面，關(guān)于董事責(zé)任機制的模式選擇，已有研究均不同程度地強調(diào)我國應(yīng)當(dāng)引進破產(chǎn)申請制度[7]71或不當(dāng)交易制度[8]20。總體而言，盡管既有研究成果關(guān)于公司事實破產(chǎn)時董事對債權(quán)人責(zé)任制度的考察已較為詳細(xì)和深入，但在研究路徑上對觀點的理論支撐、域外法的細(xì)致考察與對比分析以及我國法的本土化制度構(gòu)建等方面仍然缺乏必要關(guān)注?；诖?，本文立足于現(xiàn)有研究，擬以公司事實破產(chǎn)為切入點，探討董事對公司債權(quán)人之責(zé)任，以此反哺實踐之需求，并試圖進一步從理論與制度上構(gòu)造該責(zé)任，以期完善我國董事責(zé)任的理論體系與制度規(guī)范。

二、我國公司事實破產(chǎn)時董事對債權(quán)人責(zé)任的立法表達缺位

(一)缺乏公司事實破產(chǎn)時董事對債權(quán)人責(zé)任的特別規(guī)定

有關(guān)董事對公司債權(quán)人負(fù)個人責(zé)任的規(guī)定，在《企業(yè)破產(chǎn)法》上似乎未見其蹤。本法第125條第1款規(guī)定：企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員違反忠實義務(wù)、勤勉義務(wù)，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。(1)《企業(yè)破產(chǎn)法》第6條規(guī)定：人民法院審理破產(chǎn)案件，應(yīng)當(dāng)依法保障企業(yè)職工的合法權(quán)益，依法追究破產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營管理人員的法律責(zé)任。該條與第125條相呼應(yīng)，均追究的是董事導(dǎo)致公司破產(chǎn)的責(zé)任。一些企業(yè)的經(jīng)營管理人員違反忠實義務(wù)、勤勉盡責(zé)義務(wù)，造成企業(yè)破產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。這里所講的企業(yè)經(jīng)營管理人員，指的是企業(yè)董事、經(jīng)理、監(jiān)事等主要負(fù)責(zé)人。有學(xué)者認(rèn)為本款責(zé)任對象范圍不僅包括股東等投資人，還應(yīng)當(dāng)包括債權(quán)人在內(nèi)。[9]87這顯然是對本規(guī)定的錯誤理解。本款立法旨趣與《公司法》第147條、第148條規(guī)定的董事等對公司負(fù)有忠實和勤勉義務(wù)一脈相承。[10]392董事承擔(dān)忠實和勤勉義務(wù)的對象是公司，違反該義務(wù)致使公司破產(chǎn)自然也應(yīng)是對公司承擔(dān)責(zé)任。而且，本款規(guī)定是針對導(dǎo)致公司破產(chǎn)的責(zé)任，不包括公司已事實破產(chǎn)情形下不當(dāng)經(jīng)營、減損公司財產(chǎn)致債權(quán)人損害的行為責(zé)任。此外，《企業(yè)破產(chǎn)法》第128條規(guī)定，債務(wù)人有可撤銷行為(第31條、第32條)和無效行為(第33條)，損害債權(quán)人利益的，法定代表人和其他直接責(zé)任人員依法承擔(dān)賠償責(zé)任。(2)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(二)》第18條規(guī)定：管理人代表債務(wù)人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第一百二十八條的規(guī)定，以債務(wù)人的法定代表人和其他直接責(zé)任人員對所涉?zhèn)鶆?wù)人財產(chǎn)的相關(guān)行為存在故意或者重大過失，造成債務(wù)人財產(chǎn)損失為由提起訴訟，主張上述責(zé)任人員承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。本條旨在對債務(wù)人的法定代表人和其他直接責(zé)任人員未盡忠實勤勉義務(wù)導(dǎo)致債務(wù)人財產(chǎn)不當(dāng)減少的賠償責(zé)任作出規(guī)定?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第128條規(guī)定了此種民事責(zé)任，但未明確有權(quán)主張損害賠償?shù)闹黧w、所獲賠償歸屬于哪部分財產(chǎn)權(quán)益。因此，本條司法解釋重點解決這兩個問題，使《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定更具可操作性，更有利于維護全體債權(quán)人的利益。當(dāng)“法定代表人”“其他直接責(zé)任人員”為董事時，該條也可適用于董事對債權(quán)人的責(zé)任，但本條涵攝范圍有限，僅針對特定的破產(chǎn)無效行為(如隱匿/轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、虛構(gòu)/承認(rèn)不真實債務(wù))和可撤銷行為(如無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)等)，無法全部涵蓋公司事實破產(chǎn)后董事放任公司經(jīng)營虧損不當(dāng)擴大的一般行為。[11]101所以，當(dāng)前破產(chǎn)法規(guī)范仍然無法為公司事實破產(chǎn)時董事對債權(quán)人責(zé)任提供規(guī)制路徑和方法。

(二)缺乏董事對第三人責(zé)任的一般規(guī)定

董事在執(zhí)行公司職務(wù)時是公司機關(guān)成員，其個人身份為法人身份所吸收，不具有獨立人格，致他人損害時，該損害行為主體是公司，公司該負(fù)責(zé)任，原則上董事不負(fù)責(zé)任。公司系以營利為目的，依照公司法設(shè)立、登記、組織和運營之營利法人。公司既為法人，則其本身為權(quán)利主體而有權(quán)利能力，能夠獨立從事市場經(jīng)濟活動。但與自然人不同的是，公司非自然實體，其對外行為時須由其代表機關(guān)代表。公司代表機關(guān)在其權(quán)限范圍內(nèi)，代表公司與第三人所發(fā)生之行為，在法律上被視為公司本身行為，法律效果當(dāng)然歸屬于公司。[12]279基于此，《民法典》總則編第62條第1款規(guī)定：法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任。據(jù)此，董事因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害時，并無對外承擔(dān)個人責(zé)任的空間。

現(xiàn)行公司法文本確立了董事僅對公司而非股東負(fù)有信義義務(wù)，這種單一性的董事義務(wù)特征，使得董事執(zhí)行職務(wù)時因違反義務(wù)給公司造成損失，有權(quán)提起訴訟的只能是公司。[13]140(3)這也是《公司法》第151條規(guī)定股東提起代表訴訟須先窮盡公司內(nèi)部救濟的原理所在。為有效規(guī)范董事行為，《公司法》設(shè)定了董事對公司負(fù)有責(zé)任的四種類型，即違反關(guān)聯(lián)交易責(zé)任(第21條)、違反決議責(zé)任(第112條第3款)、違反忠實勤勉義務(wù)責(zé)任(第147條、第148條)以及違反法令、章程責(zé)任(第149條)。但上述條文均規(guī)定的是董事對公司負(fù)賠償責(zé)任，我國公司法上為公司外主體提供救濟途徑并不多見，《公司法》第152條是公司外主體得以直接主張的唯一條文，即董事違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向法院提起訴訟。(4)《公司法》第152條是關(guān)于股東直接訴訟的規(guī)定。然而，股東在公司法中具有特殊法律地位，其作為公司決策機關(guān)股東會的構(gòu)成人員，從某種意義而言，仍未跳脫公司的整體概念范疇。除上述規(guī)范外，《公司法》中再無董事對第三人責(zé)任規(guī)定。

規(guī)范證券發(fā)行和交易行為的《證券法》第85條規(guī)定了董事對投資者的個人責(zé)任，即當(dāng)發(fā)行人違反信息披露義務(wù)時，董事應(yīng)與發(fā)行人就投資者損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。本條對董事責(zé)任的規(guī)定適用的是過錯推定原則，如果董事能夠舉證其自身不存在過錯即可免責(zé)。但該條適用范圍有限，僅是針對投資者利益保護和證券市場穩(wěn)定而作出的特別安排，無法適用除此之外的其他情形。由此可見，在我國現(xiàn)有法律規(guī)范制度下，雖存在有董事對公司外主體責(zé)任之個別規(guī)定，但這也是出于特定主體利益維護之需要而制定，我國既缺乏董事對第三人責(zé)任的概括性規(guī)定，也缺少董事對債權(quán)人責(zé)任的一般規(guī)則。[14]231

(三)《民法典》侵權(quán)責(zé)任編無法為公司債權(quán)人提供規(guī)范來源

在公司已處于資不抵債的事實破產(chǎn)狀態(tài)時，仍然放任公司繼續(xù)經(jīng)營，導(dǎo)致公司財務(wù)狀況進一步惡化，公司債權(quán)人的受償比例被不當(dāng)減少，甚至完全得不到清償。債權(quán)人的債權(quán)因而遭受損害。

債權(quán)能否作為侵權(quán)責(zé)任法的保護客體，在《民法典》頒行之前一直備受爭議。已廢止的《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款列舉了18種民事權(quán)益，但未包括債權(quán)在內(nèi)，司法實踐在處理債權(quán)能否作為“民事權(quán)益”受到保護也存在分歧?！睹穹ǖ洹非謾?quán)責(zé)任編沿用原侵權(quán)責(zé)任法“民事權(quán)益”為保護客體，根據(jù)《民法典》第118條規(guī)定，債權(quán)被明確認(rèn)定為民事權(quán)利，顯然，債權(quán)作為民事權(quán)益受到侵權(quán)責(zé)任編保護，應(yīng)自無疑問。第三人侵害債權(quán)作為一種純粹經(jīng)濟損失應(yīng)當(dāng)給予賠償，但在適用條件上卻受到嚴(yán)格限制，主觀上須以第三人故意為要件，即所謂惡意侵害債權(quán)。[15]55董事在公司事實破產(chǎn)且明顯喪失生存前景的狀況下，仍使公司繼續(xù)經(jīng)營，雖然客觀上造成了公司債權(quán)人利益受損，但在主觀上卻難以認(rèn)定董事具有損害債權(quán)人債權(quán)的故意。事實上，董事往往因股東或其自身利益的不當(dāng)激勵才會作出這樣的行為安排，而非基于損害債權(quán)的故意。公司的繼續(xù)存續(xù)會保有董事的職位與薪金，其當(dāng)然缺乏及時主動申請破產(chǎn)的動力。特別是當(dāng)公司股東出任董事時，更會出現(xiàn)為了股東利益而不當(dāng)拖延債務(wù)繼續(xù)經(jīng)營的可能。因此，即便董事在公司事實破產(chǎn)后仍繼續(xù)經(jīng)營，致使公司財務(wù)狀況不斷惡化，進而導(dǎo)致債權(quán)人受償份額不當(dāng)減損，債權(quán)人也無法依據(jù)《民法典》第118條、第1164條和第1165條追究董事的個人責(zé)任。

三、公司事實破產(chǎn)時董事對債權(quán)人責(zé)任之理論基礎(chǔ)：信義義務(wù)擴張論

當(dāng)下包括澳大利亞和英國在內(nèi)的許多普通法司法管轄區(qū)的法院均普遍接受，公司的董事對其公司負(fù)有信托責(zé)任，當(dāng)公司實際上已經(jīng)資不抵債時應(yīng)優(yōu)先考慮債權(quán)人的利益，而非股東的利益。[16]656多年來，各個司法管轄區(qū)的法院也逐漸承認(rèn)，當(dāng)公司沒有實際破產(chǎn)但接近于實際破產(chǎn)，或處于破產(chǎn)危險中時，董事對公司負(fù)有考慮公司債權(quán)人及其股東利益的受信義務(wù)。(5)Nicholson v. Permakraft(NZ)Ltd，1 NZLR 242(1985)；Sycotex Pty Ltd v. Baseler，122 ALR 531(1994)；Gwyer ,2 BCLC 153(2003).在 Credit Lyonnais Bank Nederland NV v. Pathe Communications Corporation案中，特拉華州衡平法院的大法官 Allen 裁定：“至少當(dāng)一家公司在破產(chǎn)邊緣運營時，董事會不僅是剩余風(fēng)險承擔(dān)者(股東)的代理人，而且其對于整個公司負(fù)有義務(wù)，包括公司債權(quán)人在內(nèi)?！?6)Civil Action No 12150, WL 277613(1991).將債權(quán)人利益與股東利益一并考慮或取代股東利益的原因在于，如果公司資不抵債，公司的利益實際上只是現(xiàn)有債權(quán)人的利益。此時，股東不再是公司剩余價值的所有者，因為他們已經(jīng)被債權(quán)人取代了。因此，董事實際上是在利用債權(quán)人的資金繼續(xù)經(jīng)營，這意味著債權(quán)人可能會被視為公司的主要利益相關(guān)者。由此引發(fā)的問題是：董事與債權(quán)人之間的關(guān)系是否應(yīng)被理解為代理人對委托人所負(fù)的信義義務(wù)關(guān)系。(7)如果認(rèn)為董事對公司債權(quán)人負(fù)有信義義務(wù)，則為直接責(zé)任論點；反之，如果認(rèn)為董事僅對公司負(fù)有責(zé)任，僅在某些情況下考慮債權(quán)人的利益，則為間接責(zé)任論點。如果是，是否應(yīng)賦予債權(quán)人委托人的地位，而董事(作為代理人)對其是否負(fù)有受托責(zé)任？

(一)董事何以對公司債權(quán)人負(fù)有責(zé)任

關(guān)于董事是否應(yīng)對公司債權(quán)人負(fù)責(zé)這一議題，存在兩種截然不同的立場。激進學(xué)派基于公平的角度出發(fā)，支持董事對債權(quán)人負(fù)有與公司法理論相關(guān)的信義義務(wù)。[17]307然而，“公平”概念本身卻是抽象的、模糊的和不確定的，無法提供強有力的解釋力和說服力。相比之下，法經(jīng)濟學(xué)派基于契約自由的立場——這種立場假定個人應(yīng)該能夠制定他們認(rèn)為合適的任何契約，認(rèn)為董事和公司債權(quán)人之間不會出現(xiàn)信托責(zé)任問題，因為債權(quán)人受到他們與債務(wù)人公司自由簽訂的合同的充分保護。[18]169這一分析方法同樣忽略了沒有任何合同的保護是充分且完整的這一事實。(8)公司債權(quán)人來源復(fù)雜，包括雇員、往來廠商、銀行以及其他非自愿性債權(quán)人等，固然部分債權(quán)人有合同擔(dān)保條款的保障，但也并非全部。因此，有學(xué)者試圖從不完全契約的經(jīng)濟學(xué)角度來解決董事何以對債權(quán)人負(fù)責(zé)任的問題。

不完全契約的概念在經(jīng)濟學(xué)中已得到承認(rèn)。不完全契約的經(jīng)濟學(xué)觀點基于這樣一個事實：人的思想是一種稀缺資源，因此，大腦無法收集、處理和理解無限量的信息。[19]91人類思維的局限性可能表現(xiàn)為兩種形式：當(dāng)事人的認(rèn)知局限性和當(dāng)事人之間的信息不對稱。換言之，締約雙方無法完美地預(yù)見未來，盡管有些人可能比其他人更了解某些事情。由于這些問題，締約雙方無法在契約中為每一種可能性作出完整的規(guī)定，因此，所有的契約都是不完整的。正因如此，更有效的做法是制定協(xié)議的主要部分，而讓一些非具體問題通過其他方式解決。契約是不完整的這一事實意味著契約提供的保護是不充分的。William Bratton Jr教授同樣認(rèn)為：“債券持有人保護性合約永遠不可能保護所有債券持有人的預(yù)期。”[20]667換句話說，合同情境可能無法滿足合同意圖的合理預(yù)期。

如果契約中存在太多的空白致使風(fēng)險過大，契約當(dāng)事人不能在可接受的程度上完成契約，那么，各方將放棄某些契約并放棄某些經(jīng)濟活動，如股權(quán)投資或企業(yè)貸款。此情此況下，不完全的契約問題如果嚴(yán)重且沒有其他手段和機制加以解決，就可能導(dǎo)致嚴(yán)重的投資不足，并對經(jīng)濟活動構(gòu)成實質(zhì)性障礙，這反過來會阻礙經(jīng)濟增長，不利于財富創(chuàng)造和社會福祉。因此，需要額外的機制來增強這些合同的可行性或完成這些合同?；诖耍鹑诮?jīng)濟學(xué)家Michael Jensen教授指出，對董事施加法律責(zé)任可以作為一種額外機制，至少可以部分地克服合同和其他公司治理條款的不足。[21]831換句話說，法律責(zé)任可以作為一種附加手段來完善公司與董事之間的不完全契約。而信義義務(wù)就是作為一種法律責(zé)任施加于董事，以完成委托人和代理人之間的不完全合同。

債權(quán)人顯然和其他人一樣，無法事先預(yù)見所有的突發(fā)事件。具體而言，債權(quán)人與公司間的合同條款在解決債務(wù)人公司發(fā)現(xiàn)自己處于不可預(yù)見的意外情況(如陷入事實破產(chǎn))可能會產(chǎn)生的機會主義方面可能不完整。[22]162(9)有學(xué)者將債務(wù)人機會主義區(qū)分為股東機會主義和董事機會主義。債權(quán)人作為固定索償人，如果公司經(jīng)營狀況良好，利潤豐厚，不會與股東分享公司的上行收益；但如果公司陷入事實破產(chǎn)困境，公司有時可能會選擇直接犧牲債權(quán)人的利益，實行冒險投資行為，希望實現(xiàn)更高的回報，這被稱為資產(chǎn)替代問題。[23]117另一方面，債權(quán)人的債權(quán)地位優(yōu)于股東，其債權(quán)必須先于股東的債權(quán)得到滿足。因此，股東將避免投資某些具有正凈現(xiàn)值的項目，因為這些項目產(chǎn)生的凈現(xiàn)值雖然為正值，但不會產(chǎn)生足夠的收益給股東，這被稱為怠于投資問題。[24]765(10)有學(xué)者稱之為投資不足問題，筆者認(rèn)為，在本文研究對象下將其稱為怠于投資行為，更能準(zhǔn)確表征股東機會主義行為。資產(chǎn)替代和怠于投資問題均源于風(fēng)險債務(wù)人企業(yè)與債權(quán)人之間的利益沖突，這可能對債務(wù)人企業(yè)中的債權(quán)人不利。資產(chǎn)替代問題更為嚴(yán)重，因為它等同于用債權(quán)人的資金為公司的利益押注風(fēng)險項目。怠于投資的問題雖然是一種消極行為，但也很嚴(yán)重，因為僅僅因為股東無法分享收益而放棄正凈現(xiàn)值項目會消極降低債務(wù)的整體清償比例。

上述分析表明，在公司發(fā)生事實破產(chǎn)的情況下，債權(quán)人利益與債務(wù)人公司利益會發(fā)生沖突，[25]291(11)有學(xué)者進一步指出，這種沖突的來源有四個方面：決策采用的風(fēng)險水平；收回最大投資的競賽；清算公司還是繼續(xù)經(jīng)營公司的決定；冒險進入新項目和進行新的投資的決定。合同和其他支持性條款(12)有人可能爭辯認(rèn)為，可基于市場條款(例如更高的風(fēng)險溢價)來事前解決其中的一些問題，但需要指出的是，市場只能根據(jù)公司的事前信用評級來設(shè)定利率和風(fēng)險溢價，如果公司因承擔(dān)高風(fēng)險項目或放棄凈現(xiàn)值為正的項目而在事后承擔(dān)過度風(fēng)險，則信用評級的調(diào)整通常不會追溯影響現(xiàn)有債權(quán)人的合同條款；而且，在債務(wù)人公司有限財產(chǎn)的限制下，再高的風(fēng)險溢價也無適用余地?？赡軣o法保護債權(quán)人免受債務(wù)人公司機會主義的侵害。因此，如果債務(wù)人企業(yè)機會主義嚴(yán)重且得不到解決，可能會導(dǎo)致整個社會營商環(huán)境欠佳、總體投資不足，這既不公平也不高效。正是在這種情況下，出于經(jīng)濟原因，可能需要以某種形式的董事對債權(quán)人的責(zé)任作為法律回應(yīng)。

(二)商法誠信義務(wù)的檢討

其中一種法律回應(yīng)已存在于美國，即商法中的誠信義務(wù)。在某些司法管轄區(qū)，適用于借貸關(guān)系的商法誠信義務(wù)被解釋為針對不完全合同造成的機會主義自由裁量權(quán)問題的商法回應(yīng)。商法中的誠信義務(wù)起源于英美法系的公平原則，植根于美國《統(tǒng)一商法典》(Uniform Commercial Code，以下簡稱UCC)。UCC的目的是“在特定情況下以公平合理的方式解釋協(xié)議”[26]1335。此外，根據(jù)UCC，誠信的概念有效地適用于任何債權(quán)人—債務(wù)人關(guān)系。在借貸關(guān)系(債券持有人和公司之間)背景下，誠信義務(wù)被描述為：“在無法事先考慮到的情況下，應(yīng)防止機會主義行為，如果隱含的行為規(guī)則源自行業(yè)內(nèi)廣泛的交易過程或特定當(dāng)事人之間的特定交易過程，則應(yīng)承認(rèn)這些隱含的行為規(guī)則?！盵27]647

因此，我們有理由認(rèn)為，誠信義務(wù)如果按照解釋來執(zhí)行，可以防止董事對債權(quán)人采取機會主義行為：董事不必積極為債權(quán)人的利益服務(wù)，但他們必須避免在交易中損害債權(quán)人的利益。因為它不是一項積極的義務(wù)，誠信義務(wù)并未強制董事對債權(quán)人承擔(dān)全面的受托責(zé)任，后者往往要求董事積極服務(wù)并促進債權(quán)人的利益。商法中的誠信義務(wù)雖然大大有助于公司履行對債權(quán)人的義務(wù)，然而，在公司事實破產(chǎn)的情況下董事卻無法履行這一義務(wù)，原因在于董事對公司負(fù)有受信義務(wù)。當(dāng)公司利益與債權(quán)人利益發(fā)生沖突時，董事必須維護公司利益。在這種情況下，董事要么不得不違反對債權(quán)人的誠信義務(wù)，要么故意忽視對公司的受信義務(wù)。他們無法同時履行這兩項義務(wù)，即使債權(quán)人有理由期待董事代表債務(wù)人公司采取誠信行為。[28]385因此，結(jié)果是誠信義務(wù)仍然不能阻止債務(wù)人公司機會主義行為。

(三)董事對公司債權(quán)人或有信義義務(wù)的引入

從實在法的角度來看，董事責(zé)任只對公司承擔(dān)，而不對債權(quán)人承擔(dān)。在任何情況下，多數(shù)債權(quán)人都沒有足夠的權(quán)力要求合同關(guān)系最基本要求以外的任何東西。從不完全契約的角度而言，前述分析表明，合同和其他配套條款(包括商法中的有限誠信義務(wù))實際上是相當(dāng)完整的，因為它們在大多數(shù)情況下為許多債權(quán)人提供了合理的保護。然而，當(dāng)債權(quán)人的利益與債務(wù)人公司的利益，于公司事實破產(chǎn)時發(fā)生直接沖突的情況下，這些規(guī)定可能不足以保護債權(quán)人。由于現(xiàn)有的合同條款和其他條款可能不足以防止股東/董事對債權(quán)人的機會主義行為，因此以對債權(quán)人的某些受信義務(wù)的形式施加法律責(zé)任，如果董事違反義務(wù)，將向債權(quán)人提供事后賠償，從公平和效率兩方面看，都值得認(rèn)真考慮。[22]166

對董事施加法律責(zé)任的目的應(yīng)該僅限于，在公司已事實破產(chǎn)的情況下，防止股東/董事機會主義行為導(dǎo)致本已不足的公司財產(chǎn)進一步減損的風(fēng)險。關(guān)鍵是當(dāng)且僅當(dāng)兩個群體發(fā)生直接沖突時，董事才能平衡公司的利益和債權(quán)人的利益。但是，董事始終為公司利益服務(wù)的受托義務(wù)是一個無法避開的困難根源。有學(xué)者認(rèn)為，一種理論上的解決方案是取消董事對公司的受信義務(wù)。但這是不明智的，因為它會使董事與公司之間的合同不完整，無法滿足公司的合理期望，可能進而導(dǎo)致股權(quán)投資整體減少，讓公司對董事機會主義持放任態(tài)度既不公平也不高效。一個更可行的解決方案是通過對債權(quán)人引入有限形式的義務(wù)來修改當(dāng)前董事的信義義務(wù)形式，即將受信義務(wù)擴展到債權(quán)人。[29]607(13)董事對債權(quán)人受信義務(wù)的設(shè)置有效解決了資產(chǎn)替代和怠于投資的問題。也有少部分學(xué)者反對將信義義務(wù)擴展至債權(quán)人。一般而言，董事只對公司負(fù)有義務(wù)，這意味著董事的職責(zé)就是追求公司利潤最大化，因為公司本身的目標(biāo)就是追求利益。在公司正常經(jīng)營時，公司利益最大化與股東利益最大化是一致的，公司利益最大化實際上體現(xiàn)為股東利益最大化。原因在于公司只是股東的一種投資工具，并希望利用公司這一投資工具獲取其投資回報。[30]413某種程度上來說，董事對公司的信義義務(wù)也就是對股東的義務(wù)。從根本上來講，公司是股東的公司，股東總是風(fēng)險的最大承擔(dān)者，所以董事的決策應(yīng)最符合他們的利益。然而，當(dāng)公司處于事實破產(chǎn)狀態(tài)時，這一關(guān)系發(fā)生了實質(zhì)性變化，股東利益與公司利益的最大化發(fā)生了分離，剩余財產(chǎn)求索權(quán)人也由股東替換為債權(quán)人。(14)當(dāng)公司處于事實破產(chǎn)狀況時，股東極可能實施冒險投資行為，如果公司資產(chǎn)進一步惡化，損害的只是債權(quán)人的利益，而非股東利益；相反，超過債務(wù)的任何資產(chǎn)增加只能是有利于股東。此外，在這種情況下，董事事實上成為剩余風(fēng)險承擔(dān)者(債權(quán)人)的代理人。此情此況下，易滋生股東/董事對債權(quán)人的機會主義行為。換言之，債權(quán)人可能會因為潛在的利益沖突而蒙受損失，這些利益沖突涉及債務(wù)人公司中追求私利的股東和追求私利的董事。因此，課以董事在公司事實破產(chǎn)時對債權(quán)人的信義義務(wù)必要且正當(dāng)，在調(diào)和二者之間利益關(guān)系的同時，也能保障董事忠實勤勉履職、避免投機性選擇，以最大限度地提高債權(quán)人的受償份額。值得注意的是，雖然董事對公司的受信義務(wù)是一項持續(xù)性義務(wù)，但董事對債權(quán)人的受信義務(wù)是或有的，僅限于債務(wù)人公司陷入事實破產(chǎn)的情況。在這些情況之外，債權(quán)人受到合同和市場條款的保護。

四、公司事實破產(chǎn)時董事對債權(quán)人責(zé)任之域外規(guī)制模式

在闡明董事對債權(quán)人責(zé)任的理論基礎(chǔ)之后，緊接著需要思考的問題是，應(yīng)當(dāng)如何具體規(guī)范董事行為。世界各國和地區(qū)基于政策角度、價值觀念、文化偏好以及法律傳統(tǒng)的不同，形成了各不相同的處理公司事實破產(chǎn)時董事對債權(quán)人責(zé)任的規(guī)制模式。其中，以英國法上的不當(dāng)交易制度和德國法上的強制申請宣告破產(chǎn)制度最為典型。

(一)英國的不當(dāng)交易制度

不當(dāng)交易系英國20世紀(jì)80年代中期基于對詐欺交易制度的改革而作出的新規(guī)定。依據(jù)詐欺交易的規(guī)定，申請權(quán)人必須證明行為人主觀上確實為不誠實及道德上具有可非難性，方能請求董事承擔(dān)民事責(zé)任，這顯然是民刑責(zé)任構(gòu)成要件不分的結(jié)果。[31]192-194因此，立法者在破產(chǎn)法改革委員會建議的基礎(chǔ)上另辟蹊徑，創(chuàng)設(shè)出不當(dāng)交易的概念，1986年《破產(chǎn)法》(15)英國1986年《破產(chǎn)法》自1986年12月29日起實施至今，仍為現(xiàn)行有效的法律。第214條規(guī)范不當(dāng)交易的民事責(zé)任，即當(dāng)公司處于事實破產(chǎn)或破產(chǎn)邊緣時，如果董事知道或應(yīng)當(dāng)知道公司已不存在避免破產(chǎn)清算的合理可能，仍放任公司繼續(xù)經(jīng)營，則在公司解散清算過程中，法院可依據(jù)破產(chǎn)管理人的申請，命其對公司資產(chǎn)(16)條文雖稱對公司資產(chǎn)支付，然而此用語只是用以方便計算賠償?shù)姆秶?否則欠缺其他參照標(biāo)準(zhǔn)，董事賠償責(zé)任上限為自不當(dāng)交易發(fā)生時起至公司停止經(jīng)營時止，公司凈資產(chǎn)減少的差額)。最終，破產(chǎn)管理人取得這筆支付，仍將其分配給無擔(dān)保債權(quán)人。支付適當(dāng)?shù)臄?shù)額。不當(dāng)交易可被定性為是對公司行為的一種控制規(guī)范，具體而言，借由不當(dāng)交易規(guī)范，實質(zhì)上要求董事在公司處于事實破產(chǎn)時應(yīng)盡更高程度的監(jiān)控義務(wù)，應(yīng)做更積極行為以避免公司財務(wù)狀況持續(xù)惡化。換言之，該規(guī)范意不在處罰董事因經(jīng)營不善導(dǎo)致公司陷入事實破產(chǎn)之窘境，[32]531-532而是針對當(dāng)公司面臨事實破產(chǎn)時，董事應(yīng)為一定之積極行為。

在理解和把握不當(dāng)交易制度時，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個方面：首先，不當(dāng)交易規(guī)范的主體是公司董事，至于董事的范圍可從董事種類與擔(dān)任時期兩方面分別考察。依《破產(chǎn)法》第214條第7款，“本條所稱董事包括影子董事”。所謂影子董事，英國《公司法》定義為“公司董事習(xí)慣于按照其指示行事的人”(17)對影子董事的界定，見于英國2006年《公司法》第250條第1款。。在Secretary of State v. Deverell (以下簡稱 Deverell )案之前，隱藏在幕后對董事會具有控制力與支配力為認(rèn)定影子董事的標(biāo)準(zhǔn)，然而在 Deverell 案之后，此標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了變化，絕對支配力已非必要，而改以影子董事應(yīng)對公司有相當(dāng)程度指導(dǎo)，且該指導(dǎo)對董事會執(zhí)行公司業(yè)務(wù)確實有真實影響即可。[33]290-293此外，董事職位為開放性場域，公司在存續(xù)過程中的不同時期會存在不同董事。因此，公司破產(chǎn)宣告時的董事未必是行為時的董事，反之亦然。故不當(dāng)交易所規(guī)范的董事系指知道或應(yīng)當(dāng)知道公司已無合理可能避免破產(chǎn)清算之人，不以現(xiàn)任董事為必要。

其次，主張董事責(zé)任的申請權(quán)人為破產(chǎn)管理人，債權(quán)人并不享有此請求權(quán)。這一點與其他采用類似制度的國家顯有不同，新西蘭、愛爾蘭、新加坡等國均賦予債權(quán)人以申請權(quán)。澳大利亞對于債權(quán)人申請則有前置程序要求，即債權(quán)人提起前應(yīng)先取得破產(chǎn)管理人的同意(《公司法》第588R條)，或者于解散清算開始6個月后通知破產(chǎn)管理人其有意提起申請，并要求破產(chǎn)管理人須于三個月內(nèi)同意其行使申請或回復(fù)反對提出申請的理由。三個月內(nèi)若破產(chǎn)管理人不予同意，債權(quán)人經(jīng)法院準(zhǔn)許后徑行提出申請，并將管理人反對提出申請的理由一并報送法院(《公司法》第588T條)。此外，條文雖規(guī)定董事應(yīng)對公司資產(chǎn)支付適當(dāng)?shù)臄?shù)額，但公司卻并非權(quán)利主體，主要目的在于避免董事所支付的賠償與公司資產(chǎn)混淆不清，進而成為全體債權(quán)人分配之標(biāo)的。接踵而至的問題是，為何該賠償不應(yīng)為全體債權(quán)人所共享？判例法認(rèn)為，董事支付的賠償僅為保障無擔(dān)保權(quán)人的利益。(18)Re Oasis Merchandising Services Ltd，Ch. 170(1998).換言之，當(dāng)董事知道或應(yīng)當(dāng)知道公司處于事實破產(chǎn)且無挽救可能時，固然應(yīng)以全體債權(quán)人利益為依歸，然而，事實上債權(quán)人來源復(fù)雜。當(dāng)董事違反不當(dāng)交易義務(wù)時，利益受損最大者當(dāng)為無擔(dān)保權(quán)人。因此，英國法將該申請權(quán)賦予破產(chǎn)管理人，由其以自己名義主張并受領(lǐng)后分配給無擔(dān)保權(quán)人，此亦即限縮申請權(quán)人范圍之目的。

再次，若破產(chǎn)管理人欲主張董事構(gòu)成不當(dāng)交易，須公司已進入破產(chǎn)清算程序。在英國，公司解散方式因解散時公司是否處于破產(chǎn)狀態(tài)而有所不同。若公司資產(chǎn)大于負(fù)債，則以股東會決議方式解散；但若公司處于破產(chǎn)狀態(tài)，則有三種解散模式：債權(quán)人決議解散(自愿解散)；法院因公司、董事或債權(quán)人申請裁定公司解散(強制解散)；重整程序轉(zhuǎn)為解散。不論基于何種原因，對于終止公司存續(xù)事宜，均置于破產(chǎn)法規(guī)中。因此，解散清算可分為破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算，而各有不同解散方式?！镀飘a(chǎn)法》第214條以公司進入破產(chǎn)清算程序為不當(dāng)交易之前提要件，即表明破產(chǎn)管理人向董事行使申請權(quán)時，公司解散清算必須處于破產(chǎn)狀態(tài)。

最后，行為人主觀上應(yīng)為知道或應(yīng)當(dāng)知道公司已無挽救可能。不當(dāng)交易不以處罰故意為必要，還包括董事應(yīng)知但因過失而不知的情形?！镀飘a(chǎn)法》第214條第4款對過失的判定兼采主觀與客觀雙層標(biāo)準(zhǔn)，即董事應(yīng)盡與其執(zhí)行相同功能之人基于可被合理期待之一般知識、技能與經(jīng)驗的注意義務(wù)，(19)為論述方便，本文對注意義務(wù)和勤勉義務(wù)不作區(qū)分。也應(yīng)盡其個人具備之知識、技能與經(jīng)驗的注意義務(wù)。此二者注意義務(wù)均應(yīng)履行，當(dāng)董事個人知識、技能與經(jīng)驗較一般人更高時，不能以已盡善良管理人之注意義務(wù)為由免責(zé)；反之，當(dāng)董事個人注意能力低于一般人時，仍應(yīng)盡善良管理人之注意義務(wù)。[34]512此設(shè)計含有提升董事能力的價值導(dǎo)向。另外，董事自何時起處于知道或應(yīng)當(dāng)知道狀態(tài)，在認(rèn)定上也相當(dāng)不易。這一證明不僅關(guān)涉董事主觀上是否具有可歸責(zé)性，客觀上也影響到董事向公司資產(chǎn)支付賠償?shù)臄?shù)額。如果時間確定過早，很可能無法以當(dāng)時公司所處狀況判定董事知道或應(yīng)當(dāng)知道；若時間確定過晚，則董事賠償數(shù)額必然大幅減少。因此，如何在此二者間取得平衡，是破產(chǎn)管理人所應(yīng)審慎考量的重點。對此，實務(wù)中也形成了一些共識，例如董事不得以公司仍持續(xù)獲得銀行貸款為由，主張自己主觀上不可能知道或應(yīng)當(dāng)知道，這是因為銀行提供貸款很可能是在信息不對稱的情形下作出的錯誤判斷。(20)Rubin v. Gunner ,B.C.C. 684(2004).

值得注意的是，《破產(chǎn)法》第214條第3款也規(guī)定了不當(dāng)交易的抗辯事由，即如果董事能夠證明其已采取每一措施意圖將債權(quán)人損害降至最低，則可免于責(zé)任?！懊恳淮胧睂Χ露?，本已過于嚴(yán)苛。問題是董事應(yīng)采取何種行為方能符合抗辯事由，立即申請破產(chǎn)清算？尋求專業(yè)人士建議？甚至辭職？沒有任何措施是絕對安全的，最后均得由法院依據(jù)彼時整體情況作出判斷。首先，立即申請破產(chǎn)清算并非安全選項。英國拒絕采用大陸法系的強制申請宣告破產(chǎn)制度，即已表明其不認(rèn)同破產(chǎn)清算對債權(quán)人必定有利的觀點。因此，如果公司有重生可能，但董事卻選擇破產(chǎn)清算，最后極可能被認(rèn)定為不當(dāng)交易。[35]117其次，辭職一走了之也非良策。如果董事認(rèn)為公司已經(jīng)無法避免破產(chǎn)，則應(yīng)向其他董事表明應(yīng)為一定行為，以將債權(quán)人利益損害降至最低。但事實上其他董事可能并不認(rèn)同該董事的判斷，或即使認(rèn)同，也不一定接受該董事提出的建議，此時該董事陷入兩難。若繼續(xù)留任，未來可能因違反不當(dāng)交易而須擔(dān)責(zé)；但若辭職，也未必已盡其應(yīng)采取每一措施以降低損害之義務(wù)，最終仍可能負(fù)有責(zé)任。此時，該董事除非已窮盡其他可能，(21)例如董事認(rèn)為公司已經(jīng)無法避免破產(chǎn)，但其他董事置之不理，此時若在董事會上再為表達并經(jīng)會議記錄，其辭職應(yīng)屬已盡一切義務(wù)。否則應(yīng)繼續(xù)留任，苦口婆心規(guī)勸其他董事，并將這些事實留下書面證明，以留作未來抗辯。[33]343筆者認(rèn)為，尋求專業(yè)人士建議或許對董事而言屬于較為妥當(dāng)選擇。當(dāng)公司處于事實破產(chǎn)時，若能向?qū)I(yè)人士(會計師等)咨詢，并以此作為事后決策參考的依據(jù)，較能說明其已采取每一措施以減輕債權(quán)人的損害。當(dāng)然，有時專業(yè)人士雖未作出警示，但依據(jù)當(dāng)時環(huán)境尚有其他事實足以令董事發(fā)現(xiàn)情勢不對，董事仍無法免責(zé)。(22)Re Brian D Pierson ，B.C.C. 26(1999).

(二)德國的強制申請宣告破產(chǎn)制度

德國法上，關(guān)于強制申請宣告破產(chǎn)制度規(guī)定在德國《破產(chǎn)法》第15a條。第1款規(guī)定：在法人支付不能或債務(wù)超過時，法人代表機關(guān)的成員或清算人應(yīng)無過錯地、毫不遲延地，最遲在此情形出現(xiàn)起3周內(nèi)，提出破產(chǎn)申請。第3款規(guī)定：若有限責(zé)任公司的代表機關(guān)喪失，則每位股東，若股份有限公司的代表機關(guān)喪失，則每位監(jiān)事會成員，應(yīng)負(fù)擔(dān)上述申請破產(chǎn)義務(wù)，除非其不了解法人支付不能或債務(wù)超過的狀態(tài)。第4款規(guī)定：違反上述申請義務(wù)，未提出、未正確提出或未及時提出破產(chǎn)申請，則處以3年以下有期徒刑或罰金。第5款規(guī)定：過失違反前款義務(wù)，處以1年以下有期徒刑或罰金。

董事作為公司代表機關(guān)的成員，自應(yīng)負(fù)有強制申請破產(chǎn)的義務(wù)。若董事違反此義務(wù)，除需承擔(dān)上述刑事責(zé)任外，還將構(gòu)成德國《民法典》第832條第2款所稱的因“違反保護性法律”而產(chǎn)生的侵權(quán)行為，即德國《破產(chǎn)法》第15a條所保護的債權(quán)人可以對董事提起侵權(quán)損害賠償訴訟。[14]233此外，德國《民法典》第42條第2款亦明確規(guī)定，在法人支付不能或債務(wù)超過時，董事會應(yīng)申請啟動破產(chǎn)程序。逾期申請的，有過錯的董事會成員對由此造成的損失向債權(quán)人負(fù)責(zé)；董事有數(shù)人的，作為連帶債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。從條文字面解釋來看，或許存在一種情形，即如果公司是否申請破產(chǎn)，對債權(quán)人受償份額已無影響，則董事未申請法院宣告破產(chǎn)，并未增加債權(quán)人的損失，此時董事自不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但事實上，除非公司突發(fā)意外事件，否則公司財務(wù)惡化應(yīng)該是一個漸變過程，在此過程中，董事隨時可以處理及應(yīng)對，很難想象即使董事毫不遲延地申請破產(chǎn)，債權(quán)人也無法改變受償結(jié)果?？梢?，將遲延申請破產(chǎn)的風(fēng)險交由董事承擔(dān)，在效果上能使債權(quán)人利益保護真正落到實處。

董事若構(gòu)成遲延申請破產(chǎn)責(zé)任，須主觀上具有過失。所謂過失，從條文規(guī)定來看，系應(yīng)申請破產(chǎn)而未申請。因此，董事明知道存在破產(chǎn)事由卻不申請自當(dāng)是題中應(yīng)有之義。可見，強制申請宣告破產(chǎn)制度意不在處罰董事因經(jīng)營不善導(dǎo)致公司破產(chǎn)，而是追究其應(yīng)申請而未申請導(dǎo)致公司財務(wù)狀況惡化，擴大債權(quán)人損失的不當(dāng)行為。董事作為公司業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)的成員，現(xiàn)因其過失不知公司已經(jīng)陷入事實破產(chǎn)困境，而仍然繼續(xù)經(jīng)營，不斷增加新的債務(wù)及損耗公司資產(chǎn)，導(dǎo)致債權(quán)人受償份額降低甚至不能獲得清償，自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，過失應(yīng)當(dāng)指應(yīng)知而不知的情形。[3]122

在侵權(quán)賠償范圍上，德國法還將債權(quán)人進一步區(qū)分為新債權(quán)人與舊債權(quán)人，并給予不同程度保護。新舊債權(quán)人劃分的時間點是公司出現(xiàn)支付不能時(最遲在支付不能情形出現(xiàn)起3周內(nèi))，在該點之前發(fā)生債務(wù)并且不享有別除權(quán)的是舊債權(quán)人，在該點之后發(fā)生債務(wù)的是新債權(quán)人。(23)新債權(quán)人僅限于合同之債債權(quán)人，侵權(quán)之債、不當(dāng)?shù)美畟约皠趧又畟葌鶛?quán)人，即使在應(yīng)申請破產(chǎn)之后獲得債權(quán)，也應(yīng)作為舊債權(quán)人。在破產(chǎn)清算中，新舊債權(quán)人向董事請求損害賠償?shù)谋壤遣煌模瑢τ谂f債權(quán)人，以董事遲延申請破產(chǎn)而導(dǎo)致債權(quán)損失的擴大部分為限。例如，在應(yīng)該及時提出破產(chǎn)申請時，債權(quán)人的受償比例是60%，但由于董事遲延申請破產(chǎn)，導(dǎo)致最終的受償比例僅為5%，則董事應(yīng)對55%的未獲清償部分承擔(dān)賠償責(zé)任。而對新債權(quán)人的賠償，則是其全部損失，這主要是因為如果董事及時申請破產(chǎn)，則新債權(quán)人將不會與債務(wù)人公司進行任何交易，進而不會遭受債權(quán)不能實現(xiàn)的損失。[36]116如在前述示例中，如果債權(quán)人是新債權(quán)人，董事則應(yīng)承擔(dān)新債權(quán)人全部損失，而非95%比例的賠償，這是因為根據(jù)德國判例，新債權(quán)人主張時并不扣除從破產(chǎn)程序中可能獲得的清償份額。(24)BGHZ 171,46(54f.).

在請求權(quán)主體方面，與英國不當(dāng)交易將申請權(quán)賦予破產(chǎn)管理人不同的是，德國根據(jù)新舊債權(quán)人的不同將請求權(quán)分別賦予不同主體。德國《破產(chǎn)法》第92條規(guī)定，因?qū)儆谄飘a(chǎn)財產(chǎn)的資產(chǎn)在破產(chǎn)程序啟動前后減少，使債權(quán)人整體受到損害的，只能由破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中主張損害賠償。因此，對于舊債權(quán)人來說，只要破產(chǎn)程序繼續(xù)進行，其便喪失自己主張損害賠償?shù)臋?quán)利，[37]161只能交由破產(chǎn)管理人統(tǒng)一主張，除非因欠缺財產(chǎn)而被拒絕啟動破產(chǎn)程序時，才保有單獨請求權(quán)。新債權(quán)人的損失并非來自于公司破產(chǎn)財產(chǎn)的減少而共同遭受的損失，而是因董事遲延申請破產(chǎn)而簽訂了本不該簽訂的合同，屬于“個人損失”。因此，應(yīng)由新債權(quán)人在破產(chǎn)程序之外依據(jù)訴訟法的一般規(guī)則單獨主張損害賠償，德國《破產(chǎn)法》第92條并不適用。[14]237

(三)對我國的啟示

通過上述對英國不當(dāng)交易制度和德國強制申請宣告破產(chǎn)制度的分析與闡明，我們至少可以獲取以下幾個方面的啟示：

首先，應(yīng)當(dāng)課以董事在公司事實破產(chǎn)時特定的義務(wù)與責(zé)任。當(dāng)公司發(fā)生破產(chǎn)危機，董事自利行為的不當(dāng)激勵極易誘發(fā)其拖延公司債務(wù)繼續(xù)經(jīng)營，導(dǎo)致債權(quán)人的債權(quán)面臨更大的風(fēng)險。通過設(shè)定董事在公司這一特殊狀態(tài)下的特定義務(wù)與責(zé)任，可以有效的管控董事機會主義傾向，盡可能地為債權(quán)人留存充足的償債資產(chǎn)。然而，聚焦于具體制度的規(guī)范設(shè)計層面，英德兩國存在顯著不同：前者沒有明確規(guī)定董事在面臨公司財務(wù)困境時應(yīng)當(dāng)采取的具體措施，而是給予其較大的經(jīng)營自主權(quán)，但負(fù)有禁止不當(dāng)交易的義務(wù)；后者則要求董事在限定期限內(nèi)提出破產(chǎn)申請，而不允許董事在公司處于事實破產(chǎn)狀態(tài)時作出繼續(xù)經(jīng)營的決定。倘若違反上述法定義務(wù)，造成債權(quán)人利益減損，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。

其次，在董事責(zé)任的主觀要件設(shè)定方面，不以處罰故意為必要，還應(yīng)當(dāng)包括董事應(yīng)知而不知的情形。如果一個人承擔(dān)的角色的行為涉及對他人造成傷害的風(fēng)險，他/她就有責(zé)任謹(jǐn)慎地履行該角色，如果不這樣做，就會受到指責(zé)。在現(xiàn)代公司法和治理實踐中，董事扮演的角色是盡善良管理人之義務(wù)管理公司業(yè)務(wù)、監(jiān)督公司經(jīng)營狀況，特別是在公司陷入事實破產(chǎn)時更需如此。如果董事已明知或應(yīng)知而不知公司處于事實破產(chǎn)，卻仍繼續(xù)開展經(jīng)營活動，不僅會造成公司財產(chǎn)的持續(xù)減損而影響償債能力，也會導(dǎo)致新加入公司債務(wù)的第三人承擔(dān)不必要的風(fēng)險。因此，在構(gòu)建董事責(zé)任的主觀方面，應(yīng)不以處罰故意為限，其打擊范圍也應(yīng)當(dāng)包括董事應(yīng)知卻因過失而不知的情形在內(nèi)。

最后，董事是否享有抗辯權(quán)與其義務(wù)內(nèi)容的確定性與否緊密關(guān)聯(lián)。德國強制申請宣告破產(chǎn)制度下的董事義務(wù)內(nèi)容具體而明確，當(dāng)公司處于事實破產(chǎn)時，董事應(yīng)在一定期限內(nèi)立即地、毫不遲延地停止公司繼續(xù)營業(yè)，并申請宣告破產(chǎn)避免債權(quán)人損害的擴大。如果超過法定期限未申請破產(chǎn)，董事便負(fù)有不可推卸的賠償責(zé)任，而無任何可抗辯理由。與之相反，英國不當(dāng)交易制度則抽象而靈活，根本上不認(rèn)同申請宣告破產(chǎn)是公司面臨破產(chǎn)危機時的唯一解決方式，而主張應(yīng)由董事就公司實際情況作通盤考慮后采取最有利于債權(quán)人的措施。一旦破產(chǎn)管理人證明公司已無恢復(fù)可能，董事仍在進行不當(dāng)交易時，董事可以舉證證明其已采取每一措施以試圖降低債權(quán)人可能遭受的損害作為抗辯事由，這也是董事唯一的免責(zé)憑據(jù)。

五、我國法的制度建構(gòu)

(一)明定公司事實破產(chǎn)期間董事破產(chǎn)申請義務(wù)

確立公司事實破產(chǎn)期間董事的義務(wù)和董事對債權(quán)人的責(zé)任追究機制的主要目的，在于追回因董事行為而造成的債權(quán)人的損失。[11]106我國實踐中不乏存在公司在陷入破產(chǎn)狀態(tài)下，仍然拖延債務(wù)繼續(xù)經(jīng)營的現(xiàn)象。這一現(xiàn)象與我國企業(yè)經(jīng)濟形態(tài)緊密相關(guān)。在我國，企業(yè)里絕大部分是中小企業(yè)，其董事本身也是股東，往往對公司傾入大量心血，當(dāng)公司確實出現(xiàn)破產(chǎn)條件時，明知道公司已無恢復(fù)可能，但董事仍希望盡最大努力挽救而不愿申請破產(chǎn)，結(jié)果造成公司財產(chǎn)的持續(xù)減損和債權(quán)人受償份額的大幅萎縮。此情此況下，確立董事的破產(chǎn)申請義務(wù)乃是契合我國經(jīng)濟社會發(fā)展現(xiàn)實的選擇。另一方面，依據(jù)英國法上的不當(dāng)交易，在公司處于事實破產(chǎn)時，董事并無申請宣告破產(chǎn)的法定義務(wù)。換言之，董事繼續(xù)經(jīng)營一家破產(chǎn)公司，并不負(fù)有任何刑民事責(zé)任。這一制度設(shè)計有其特定的社會背景，英國職業(yè)經(jīng)理人勞動力市場相對比較成熟，董事作為其中一員，在經(jīng)營管理活動中運用自己的專業(yè)知識、技能和經(jīng)驗，幫助公司不斷向前發(fā)展，社會亦尊重并信賴董事的經(jīng)營決策。因此，即使公司處于破產(chǎn)狀態(tài)，如果董事有合理地理由相信其所采取的措施能使公司擺脫財務(wù)困境，亦允許其繼續(xù)經(jīng)營。然而，此種完全交由董事自由裁量的規(guī)制模式恐不能貼合當(dāng)下中國現(xiàn)實實踐之需求。

在課予董事破產(chǎn)申請義務(wù)的同時，還應(yīng)當(dāng)附加義務(wù)履行的期限。德國法上將此期限設(shè)置為最長不超過3周。3周的期限始于破產(chǎn)條件出現(xiàn)的時點，即以董事客觀上應(yīng)當(dāng)知道而非主觀上察覺的時點為準(zhǔn)。[38]470換言之，若董事因過失而未知曉破產(chǎn)條件的出現(xiàn)，也不能阻止3周期限的起算。事實上，董事作為最熟悉公司經(jīng)濟狀況的人，理應(yīng)在破產(chǎn)條件出現(xiàn)的第一時間知曉此情況。而且，3周的期限并非程序法意義上的申請期限，僅僅意味著，3周期限屆滿時須立即提出申請。只有客觀上有合理地理由相信，支付不能的破產(chǎn)狀況能在3周內(nèi)被消除，才允許在3周期限屆滿時提出申請，否則必須在3周期限內(nèi)毫不遲延地申請破產(chǎn)。[14]239此期限內(nèi)，董事可以通過咨詢重組顧問、債務(wù)談判等手段消除破產(chǎn)危機，緩解公司財務(wù)困境。3周期限的性質(zhì)屬于除斥期間，即使董事于此期間內(nèi)作出了挽救企業(yè)的努力，也不能延長這一期限。筆者認(rèn)為，未來我國立法時將此期限規(guī)定為30日較為妥適，理由有二：(1)30日的期限足以讓一個勤勉的董事在公司出現(xiàn)破產(chǎn)條件時就開始研究對策并做出恢復(fù)的努力，也不至于因期限過長貽誤申請破產(chǎn)的時機。(2)以具體的天數(shù)作為計算期限單位，符合我國立法慣例，例如在 《公司法》中，其他股東應(yīng)自收到股權(quán)轉(zhuǎn)讓書面通知之日起30日內(nèi)給予答復(fù)；股份有限公司發(fā)起人應(yīng)當(dāng)自股款繳足之日起30日內(nèi)召開公司創(chuàng)立大會，等等；《企業(yè)破產(chǎn)法》中也多處出現(xiàn)15日、30日的規(guī)定。

(二)確立董事違反破產(chǎn)申請義務(wù)的法律責(zé)任

在明定董事破產(chǎn)申請義務(wù)的同時，還應(yīng)當(dāng)相應(yīng)的規(guī)定其對債權(quán)人的損害賠償責(zé)任。德國《破產(chǎn)法》第15a條雖未規(guī)定違反破產(chǎn)申請義務(wù)的賠償責(zé)任，但《民法典》第42條第2款卻提供了規(guī)范指引。然而，我國《民法典》侵權(quán)責(zé)任編并無與此相對應(yīng)的規(guī)范，所以，如果僅規(guī)定了董事的破產(chǎn)申請義務(wù)，則仍然欠缺法律責(zé)任條款，無法使法律真正“長出牙齒”。因此，我國不僅要構(gòu)建董事在公司事實破產(chǎn)狀況下的破產(chǎn)申請義務(wù)，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定違反義務(wù)的責(zé)任后果，即逾期申請破產(chǎn)應(yīng)就由此導(dǎo)致債權(quán)人的損失擴大部分，向債權(quán)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，以使其構(gòu)成一個完整的請求權(quán)基礎(chǔ)。

此外，與確立董事責(zé)任密切相關(guān)的問題是，董事申請破產(chǎn)的義務(wù)和責(zé)任問題究竟是由公司法調(diào)整還是由破產(chǎn)法調(diào)整。對此，不同國家存在不同的立法安排。筆者認(rèn)為，基于被追究的董事行為發(fā)生在企業(yè)事實破產(chǎn)期間以及建構(gòu)董事責(zé)任的制度目的這兩個方面的綜合考慮，將此義務(wù)與責(zé)任規(guī)定在《企業(yè)破產(chǎn)法》中較為適宜。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第7條第1款規(guī)定了債務(wù)人有申請破產(chǎn)的權(quán)利，如果在其后將具體的代表債務(wù)人提出破產(chǎn)申請的代理權(quán)賦予董事，并規(guī)定出現(xiàn)破產(chǎn)事由時的強制破產(chǎn)的義務(wù)和責(zé)任，則會形成債務(wù)人破產(chǎn)申請權(quán)利義務(wù)責(zé)任歸責(zé)的完整有機體系，使法律使用更為簡單。[14]236

(三)賦予破產(chǎn)管理人損害賠償請求權(quán)

關(guān)于公司事實破產(chǎn)時董事對債權(quán)人責(zé)任的請求權(quán)主體，各國規(guī)定不一。德國根據(jù)新舊債權(quán)人的不同分別確定不同的請求權(quán)主體，賦予新債權(quán)人以直接訴權(quán)，顯有弊端?？梢灶A(yù)見，如果任何新債權(quán)人均有權(quán)向有過錯的董事請求損害賠償，則易形成債權(quán)人競相追逐的局面——先獲得勝訴判決者尚有利可圖，后來者即使最終獲得勝訴判決，董事也未必仍有足夠財產(chǎn)可供賠償。此外，允許新債權(quán)人向董事請求并單獨享有賠償金，勢必引發(fā)眾多訴訟，而使董事疲于應(yīng)對。這一機制在公司處于事實破產(chǎn)時，無疑會增加董事壓力，甚至可能迫使董事為免于將來受到某些有財力提起訴訟的債權(quán)人的追責(zé)，而選擇將公司財產(chǎn)先對此類債權(quán)人予以清償，形成對弱勢債權(quán)人不利的情形。[35]128進一步而言，德國區(qū)分新舊債權(quán)人的做法，殊值我國立法參考借鑒，(25)與德國不同的是，我國對于新債權(quán)人應(yīng)獲賠償?shù)谋壤灰艘桓哦?，而?yīng)當(dāng)根據(jù)其對債務(wù)人公司實際經(jīng)營狀況的認(rèn)知程度作出差別對待。若新債權(quán)人主觀上已經(jīng)認(rèn)知債務(wù)人公司處于事實破產(chǎn)狀態(tài)，基于風(fēng)險投資或關(guān)聯(lián)關(guān)系等原因仍與其發(fā)生交易，對由此產(chǎn)生的債權(quán)仍要求董事進行全額賠償，顯然不符合新舊債權(quán)人區(qū)分的立法初衷。然而，從權(quán)利行使主體的角度而言，不論是“共同損失”還是“個人損失”，其均是董事遲延申請破產(chǎn)的同一行為而導(dǎo)致的不同損害結(jié)果。因此，依新舊債權(quán)人的不同區(qū)分不同的請求權(quán)主體既不應(yīng)當(dāng)也無必要。

我國應(yīng)以英國法為借鑒，將董事對債權(quán)人責(zé)任的請求權(quán)賦予破產(chǎn)管理人，由其以自己名義主張并受領(lǐng)后分配給無擔(dān)保債權(quán)人。值得注意的是，英國法上的破產(chǎn)管理人系以自己名義主張，因此，破產(chǎn)管理人須先支付相關(guān)費用，之后再從公司財產(chǎn)中取回；若公司財產(chǎn)過少，甚至連墊付的費用均無法取回，無疑大幅降低了破產(chǎn)管理人的主張意愿。為消解破產(chǎn)管理人的隱憂，我國應(yīng)作出修正，破產(chǎn)管理人為損害賠償訴訟所支出的費用，是為全體債權(quán)人的共同利益所支出的費用，在性質(zhì)上屬于破產(chǎn)費用，應(yīng)允許從債務(wù)人公司財產(chǎn)中隨時清償。

(四)規(guī)定董事抗辯事由——商業(yè)判斷規(guī)則

公司事實破產(chǎn)時，董事應(yīng)當(dāng)?shù)谝粫r間根據(jù)公司業(yè)務(wù)及財務(wù)狀況的整體情勢判斷公司是否存在恢復(fù)可能并決定是否繼續(xù)經(jīng)營。(26)此舉是在借鑒英國法靈活性的基礎(chǔ)上，修正德國法確定性有余而靈活性不足的缺陷。由此，推導(dǎo)出以下幾種可能情形：(1)有可能恢復(fù)，董事繼續(xù)經(jīng)營，但如果30日內(nèi)仍無法消除公司破產(chǎn)條件，須立即申請破產(chǎn)；(2)有可能恢復(fù)，但董事立即申請破產(chǎn)，例如謹(jǐn)小慎微的董事?lián)睦^續(xù)經(jīng)營未來會承擔(dān)責(zé)任；(3)不可能恢復(fù)，董事立即申請破產(chǎn)；(4)不可能恢復(fù)，董事仍繼續(xù)經(jīng)營。情形(1)(3)是我們期待制度設(shè)計達致的應(yīng)然效果，但情形(2)(4)往往卻是公司破產(chǎn)實踐中的常態(tài)。在擬設(shè)計的制度框架下，董事若有情形(4)之行為，應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，自不待言，然而情形(2)卻難以適用。筆者認(rèn)為，此情形仍具有可歸責(zé)性。依據(jù)信義義務(wù)擴張理論，董事在公司破產(chǎn)狀態(tài)下應(yīng)以維護債權(quán)人利益為目標(biāo)，具體而言，既應(yīng)當(dāng)防止債權(quán)人利益不當(dāng)減損，也要盡可能提高債權(quán)人受償份額。在公司具有擺脫財務(wù)困難可能性的情形下，董事因擔(dān)心未來承擔(dān)責(zé)任而放棄繼續(xù)經(jīng)營，明顯違背對債權(quán)人應(yīng)有的忠實和勤勉義務(wù)，理應(yīng)對此承擔(dān)賠償責(zé)任。綜而述之，不論公司是否具備恢復(fù)可能，董事均可能存在繼續(xù)經(jīng)營的行為，也正因此才有了商業(yè)判斷規(guī)則適用的空間。

商業(yè)判斷規(guī)則是在19世紀(jì)美國形成的一個判例法理，現(xiàn)已被世界諸多國家直接或間接的接受和采納。其核心要義是首先假定董事作出的經(jīng)營決策是合理、謹(jǐn)慎和善意的，因此董事的決策即便造成公司利益受損，其也受到法律保護。(27)Gries Sports Enterprise，Inc v．Cleveland Brawns Football Co．26 Ohio St．3d 15，496 N．E．2d 959( 1986) ．我國公司法文本并未為董事配置商業(yè)判斷免責(zé)機制，但司法實踐中法院已經(jīng)開始嘗試運用商業(yè)判斷規(guī)則的法理。[39]25具體到本文而言，未來我國在構(gòu)建董事遲延申請破產(chǎn)責(zé)任制度時，應(yīng)當(dāng)先由破產(chǎn)管理人舉證證明在某一時點上，董事已明知或應(yīng)知公司處于事實破產(chǎn)且無法恢復(fù)狀態(tài)，同時規(guī)定允許董事以繼續(xù)經(jīng)營符合商業(yè)判斷規(guī)則進行抗辯，以此激勵董事勇于合理決策，又克制司法不當(dāng)介入，平衡董事與債權(quán)人之間的利益。

結(jié)語

本文分析了董事在公司處于事實破產(chǎn)狀態(tài)時的具體法律義務(wù)，以及違反義務(wù)時所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。當(dāng)公司事實破產(chǎn)時，董事的受信義務(wù)應(yīng)當(dāng)從公司轉(zhuǎn)移至債權(quán)人。就規(guī)制模式而言，我國在未來構(gòu)建董事對債權(quán)人的責(zé)任制度時，應(yīng)以不當(dāng)交易和強制申請宣告破產(chǎn)制度為主軸，但應(yīng)修正其固有缺陷，并結(jié)合我國實踐作出更有針對性的回應(yīng)。法律應(yīng)當(dāng)明定董事在限定期限內(nèi)負(fù)有毫不遲延地提出破產(chǎn)申請的義務(wù)，但要把握尺度，防止過分地限制董事商業(yè)經(jīng)營的靈活性。當(dāng)然，本文關(guān)于公司事實破產(chǎn)時董事對債權(quán)人責(zé)任的討論仍是相當(dāng)初步的，筆者期待更多、更深入的研究。特別是，董事在對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任后，其內(nèi)部責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何劃分尚需要更加精細(xì)的觀察與深入的審視。