山東省蘭陵縣市場監(jiān)管局 白曉玉

隨著市場監(jiān)管各領(lǐng)域改革的不斷深入，加上一些法律的更新與修訂，有關(guān)違法所得及貨值金額的計算發(fā)生了一些變化，加上來自食藥、質(zhì)監(jiān)、價格等領(lǐng)域的執(zhí)法人員多對原來從事的領(lǐng)域熟悉，其他領(lǐng)域相對陌生。因此，筆者匯總了市場監(jiān)管領(lǐng)域的違法所得和貨值金額計算內(nèi)容，供各位同仁參考。

一、《行政處罰法》（2021版）統(tǒng)一規(guī)定

第二十八條：“行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當責令當事人改正或者限期改正違法行為。當事人有違法所得，除依法應(yīng)當退賠的外，應(yīng)當予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

二、食品領(lǐng)域

在新版行政處罰法實施之前，食品違法所得有兩種版本，一種是只計算利潤，即收入減成本，另外一種就是指全部收入，這在衛(wèi)生部《關(guān)于對如何認定食品生產(chǎn)經(jīng)營違法所得的批復(fù)》(衛(wèi)監(jiān)督發(fā)〔2004〕370號）和《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》（2010版）第四十四條規(guī)定中都有體現(xiàn)，但在新版行政處罰法實施之后，隨著上述法規(guī)規(guī)章的廢止，食品的違法所得就統(tǒng)一按照實施違法行為所取得的所有收入款項計算，而不再減去成本。

三、藥品領(lǐng)域

原食藥監(jiān)總局于2007年在對江西省食品藥品監(jiān)督管理局《關(guān)于對藥品執(zhí)法“違法所得”法律適用問題的請示》（贛食藥監(jiān)辦〔2006〕41號）的批復(fù)（關(guān)于《藥品管理法》《藥品管理法實施條例》“違法所得”問題的批復(fù)（國食藥監(jiān)法〔2007〕74號））中表示：一般情況下，《藥品管理法》《藥品管理法實施條例》中的“違法所得”，是指“實施違法行為的全部經(jīng)營收入”?！端幤饭芾矸▽嵤l例》第八十一條規(guī)定“藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機構(gòu)未違反《藥品管理法》和本條例的有關(guān)規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的，應(yīng)當沒收其銷售或者使用的假藥、劣藥和違法所得；但是，可以免除其他行政處罰?！逼渲校斑`法所得”是指“售出價格與購入價格的差價”。一般情況下，藥品領(lǐng)域的違法所得也按照實施違法行為的全部經(jīng)營收入計算，跟新版行政處罰法中要求的十分契合。

四、醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)療器械領(lǐng)域

衛(wèi)生部法監(jiān)司關(guān)于對《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》中“非法所得”含義解釋的答復(fù)（2000）中表示：《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十四條中“非法所得”指未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的人員或機構(gòu)在違法活動中獲取的包括成本在內(nèi)的全部收入。關(guān)于醫(yī)療器械的違法所得，一般有兩種說法，一種是“獲利說”，即收入減成本，一種是“收入說”，即實施違法行為的所獲收入，絕大多數(shù)法院在判決采用“收入說”，即參照藥品的相關(guān)規(guī)定，從立法精神的角度理解，認為《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》中的“違法所得”是指違法行為的全部經(jīng)營收入。這也跟新版行政處罰法完全契合。

五、價格領(lǐng)域

《價格法釋義》第三十九條指出，對不執(zhí)行政府指導(dǎo)價、政府定價以及法定的價格干預(yù)措施、緊急措施的經(jīng)營者的違法所得，一般來講是指經(jīng)營者的實際成交價格與政府規(guī)定價格的全部價差金額。其它條款的違法所得則未予以明確。所以在無其他有效規(guī)定的前提下，適用《行政處罰法》明確的實施違法行為所取得的款項為違法所得。

另外，依據(jù)《價格違法行為行政處罰實施辦法》（2004版）第九條規(guī)定：“經(jīng)營者有下列情形之一的，可以按沒有違法所得論處:(一)無合法銷售或收費票據(jù)的；(二)隱匿、銷毀銷售或收費票據(jù)的；(三)隱瞞銷售或收費票據(jù)數(shù)量，賬簿與票據(jù)金額不符導(dǎo)致計算違法所得金額無依據(jù)的；(四)多收價款全部退還的；(五)應(yīng)當按沒有違法所得論處的其他情形”。《價格違法行為行政處罰規(guī)定》（2010年版）第十八條規(guī)定：“本規(guī)定中以違法所得計算罰款數(shù)額的，違法所得無法確定時，按照沒有違法所得的規(guī)定處罰”。上述關(guān)于價格的違法情形視為沒有違法所得。

六、特種設(shè)備領(lǐng)域

原國家質(zhì)檢總局在對遼寧省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局《關(guān)于〈特種設(shè)備安全法〉具體條款適用的請示》（遼質(zhì)監(jiān)〔2014〕63號）的答復(fù)函中表示：計算違法所得，可以針對不同的違法事實，將當事人違法所獲得的全部財物計為違法所得；或者將違法所獲得全部財物扣除成本等應(yīng)當扣除的部分計為違法所得。對當事人未經(jīng)許可故意從事依法應(yīng)當取得許可的活動的違法行為，可以將當事人違法所獲得的全部財物計為違法所得。

七、化妝品領(lǐng)域

衛(wèi)生部法監(jiān)司在關(guān)于如何計算化妝品生產(chǎn)經(jīng)營行為的違法所得請示的復(fù)函（衛(wèi)法監(jiān)食發(fā)〔2000〕第16號）中表示：《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》所稱的違法所得，是指違反《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》，從事化妝品生產(chǎn)經(jīng)營活動所取得的全部營業(yè)收入（包括成本和利潤）。新版《化妝品監(jiān)督條例》公布實施后，還沒有相應(yīng)的規(guī)定，因此仍試用新版《行政處罰法》的規(guī)定。

八、原工商行政管理領(lǐng)域

在《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認定辦法》（2008年11月21日國家工商行政管理總局令第37號公布）中有幾條規(guī)定是關(guān)于違法所得的內(nèi)容，具體如下：第二條，工商行政管理機關(guān)認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經(jīng)營活動的適當?shù)暮侠碇С?，為違法所得。本辦法有特殊規(guī)定的除外。第三條，違法生產(chǎn)商品的違法所得按違法生產(chǎn)商品的全部銷售收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進價款計算。第四條，違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算。第五條，違法提供服務(wù)的違法所得按違法提供服務(wù)的全部收入扣除該項服務(wù)中所使用商品的購進價款計算。第六條，違反法律、法規(guī)的規(guī)定，為違法行為提供便利條件的違法所得按當事人的全部收入計算。第七條，違法承攬的案件，承攬人提供材料的，按照本辦法第三條計算違法所得；定做人提供材料的，違法所得按本辦法第五條計算。 第八條，在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費式傳銷的違法所得按當事人的全部收入計算。團隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進價款計算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進價款計算。目前，《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認定辦法》（2008年11月21日國家工商行政管理總局令第37號公布）尚未廢止，依據(jù)新版行政處罰法的規(guī)定，原工商行政管理領(lǐng)域的行政處罰案件的違法所得除上述第六條和第八條第一款所述按照全部收入計算外，其他的都相應(yīng)扣除相應(yīng)成本或支出。

九、產(chǎn)品質(zhì)量領(lǐng)域

在原國家質(zhì)檢總局關(guān)于實施《產(chǎn)品質(zhì)量法》若干問題的意見(國質(zhì)檢法〔2011〕83號)一文中提到關(guān)于“貨值金額”和“違法所得”、“違法收入”的計算問題。按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，貨值金額是指當事人違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品的數(shù)量（包括已售出的和未售出的產(chǎn)品）與其單件產(chǎn)品標價的乘積。對生產(chǎn)的單件產(chǎn)品標價應(yīng)當以銷售明示的單價計算；對銷售的單件產(chǎn)品標價應(yīng)當以銷售者貨簽上標明的單價計算。生產(chǎn)者、銷售者沒有標價的，按照該產(chǎn)品被查處時該地區(qū)市場零售價的平均單價計算。本法所稱違法所得是指獲取的利潤。《產(chǎn)品質(zhì)量法》第六十一條、第六十七條規(guī)定的違法收入，指違反法律規(guī)定從事運輸、倉儲、保管，提供制假技術(shù)，向社會推薦產(chǎn)品以及進行產(chǎn)品的監(jiān)制、監(jiān)銷等違法活動所獲取的全部收入。

十、計量、標準化及工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督領(lǐng)域

在《關(guān)于印發(fā)技術(shù)監(jiān)督行政案件“違法所得”、“非法收入”計算意見的通知》（技監(jiān)局法發(fā)第〔1990〕485號）一文中表示：為了正確適用技術(shù)監(jiān)督法律、法規(guī)，保證行政處罰合理合法，特對違法所得、非法收入的確定和計算提出如下意見：

（一）《計量法》《標準化法》和《工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責任條例》等法律、法規(guī)中所說的“違法所得”或“非法收入”，是指當事人從事違反國家法律、法規(guī)規(guī)定的活動（即實施了國家法律、法規(guī)所禁止的行為或未履行法定義務(wù)）所獲得的財物。

（二）“違法所得”“非法收入”的情況千差萬別，在實施過程中，應(yīng)當以違法事實為根據(jù)，具體情況具體分析，不得隨意推算或估算。

（三）有關(guān)技術(shù)監(jiān)督行政案件“違法所得”“非法收入”按以下方法確定：

1.當事人違法所獲得的全部財物為“違法所得”或“非法收入”。計算公式為S=a×x式中，S為違法所得或非法收入，a為銷售單價，x為銷售量；

2.當事人違法所獲得的全部財物中扣除應(yīng)當扣除的部分，為“違法所得”或“非法收入”。計算公式為S=a×x-b式中，b為應(yīng)當扣除的部分；

3.對于使用不合格計量器具、破壞計量器具準確度或者偽造數(shù)據(jù)的，其“違法所得”以標稱值與實際值之差計算。

（四）計算“違法所得”或“非法收入”應(yīng)當注意以下幾點：1.凡違法銷售量能夠以批次或時間確定的，以批次或時間計；不能以批次或時間確定的，以現(xiàn)場檢查出的數(shù)量計。2.應(yīng)當扣除的部分，可以是生產(chǎn)者的產(chǎn)品生產(chǎn)成本或經(jīng)銷者的商品進價部分。3.產(chǎn)（商）品已經(jīng)售出，貨款尚未收到的，也應(yīng)當計入“違法所得”或“非法收入”。4.在作出行政處罰前，當事人已經(jīng)繳納稅款的，或者已退貨、退款、賠償?shù)?，計算“違法所得”或“非法收入”時，應(yīng)當予以扣除。

在《關(guān)于對計量違法案件有關(guān)違法所得計算問題的復(fù)函》（質(zhì)檢法函〔2004〕215號）一文中提出：在原質(zhì)檢總局對江蘇省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局《關(guān)于辦理計量違法案件違法所得計算的請示》（蘇質(zhì)技監(jiān)稽函〔2004〕131號）的答復(fù)函中表示：1.原國家技術(shù)監(jiān)督局于1992年以技監(jiān)法發(fā)〔1992〕491號文對計量、標準化、質(zhì)量等違法行為處罰計算“違法所得”、“非法收入”等問題作出了明確規(guī)定。2.上述行政解釋是在《計量法》《計量法實施細則》頒布后制定的，目前仍然有效。3.原國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局印發(fā)的技監(jiān)法便字第019號文件，僅對“行政相對人故意違法”這一情況下，認定其全部經(jīng)營額作為違法所得作出了解釋，該解釋仍然有效。

十一、加油站計量作弊領(lǐng)域

在原質(zhì)檢總局對山東省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局《關(guān)于加油站計量作弊案件違法所得認定和計算的請示》（魯質(zhì)監(jiān)稽發(fā)〔2009〕250號）的回復(fù)函《關(guān)于加油站計量作弊案違法所得認定和計算問題的答復(fù)意見的函》（質(zhì)檢法函〔2010〕34號）中表示：違法所得是指違法獲利。有下列情形之一的，可以將全部經(jīng)營額認定為違法所得：（一）當事人故意違法的；（二）生產(chǎn)、銷售、進口產(chǎn)品屬于劣質(zhì)品，即危及人體健康、生命財產(chǎn)安全或者主要性能指標達不到標準規(guī)定要求，失去原有使用價值等情況的；（三）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定產(chǎn)品應(yīng)當予以沒收或者監(jiān)督銷毀的。

因加油站計量作弊在市場監(jiān)管領(lǐng)域比較特別，所以要進行專門闡述。

以上是筆者匯總的市場監(jiān)管各個領(lǐng)域的違法所得認定和計算情況，新版行政處罰法實施后，有些部門跟以往慣例作了相應(yīng)修改。希望對各位市場監(jiān)管部門執(zhí)法人員有所幫助。

補充說明：《行政處罰法》第二十八條第二款規(guī)定：“當事人有違法所得，除依法應(yīng)當退賠的外，應(yīng)當予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項，法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！痹趯崉?wù)中，對當事人的違法所得，除依法應(yīng)當退賠的外，應(yīng)當予以沒收；違法所得的認定采取“全額說”，即當事人實施違法行為所取得的款項，除非法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章另有規(guī)定。目前，在《市場監(jiān)督管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認定辦法》出臺之前，《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認定辦法》（2008年11月21日國家工商行政管理總局令第37號公布）屬于規(guī)章，其余規(guī)范性文件的內(nèi)容僅供參考。