周 新

涉罪企業(yè)合規(guī)不起訴制度，是檢察機關(guān)對于那些涉嫌犯罪的企業(yè)，發(fā)現(xiàn)其具有建立合規(guī)體系意愿的，可以責(zé)令其針對違法犯罪事實，提出專項合規(guī)計劃，督促其推進企業(yè)合規(guī)管理體系的建設(shè)，然后做出相對不起訴決定的機制規(guī)則的總稱。①陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴制度研究》，《中國刑事法雜志》2021 年第1 期。這項制度是從國家層面推動企業(yè)進行合規(guī)建設(shè)的刑事策略，是落實保護民營經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略、拓展檢察機關(guān)社會治理功能的又一重大制度探索。

在最高人民檢察院（以下簡稱最高檢）的積極推動下，廣東、浙江、江蘇、上海等地檢察機關(guān)紛紛展開企業(yè)合規(guī)不起訴制度試點工作。隨著兩期改革工作的推進，各試點單位形成了各具特色的經(jīng)驗做法。結(jié)合已有改革成果，最高人民檢察院等單位出臺了《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），為企業(yè)合規(guī)不起訴實踐提供了明確指引。根據(jù)《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，檢察機關(guān)在辦理涉企犯罪案件過程中，應(yīng)當(dāng)將第三方組織合規(guī)考察書面報告、涉罪企業(yè)合規(guī)計劃、定期書面報告等合規(guī)材料，作為依法做出批準或者不批準逮捕、起訴或者不起訴以及是否變更強制措施等決定，提出量刑建議或者檢察建議、檢察意見的重要參考。由此可見，企業(yè)是否制定并執(zhí)行有效的合規(guī)體系，已成為企業(yè)犯罪案件中影響檢察機關(guān)公訴權(quán)的關(guān)鍵因素之一。時至今日，對涉罪企業(yè)不起訴制度的具體模式仍處于初步摸索階段，特別是明確合規(guī)不起訴制度的適用范圍、適用對象，合規(guī)的有效性標準、第三方機制監(jiān)管與檢察機關(guān)主導(dǎo)責(zé)任的具體落實等諸多問題，都有待理論闡釋與實踐檢驗。因此，結(jié)合既有改革實踐，筆者對當(dāng)前正在探索的涉罪企業(yè)合規(guī)不起訴制度展開剖析。

一、涉罪企業(yè)合規(guī)不起訴制度適用中的幾個主要問題

從制度設(shè)計層面而言，刑事訴訟法沒有限制認罪認罰從寬制度的適用罪名與案件類型，這表明單位犯罪案件同樣可以適用認罪認罰從寬制度。但現(xiàn)有的制度方案主要是以宏觀框架為主，涉及涉罪企業(yè)合規(guī)不起訴制度的規(guī)范依據(jù)、適用范圍以及檢察權(quán)力運行等內(nèi)容，有待廣泛探討并凝聚共識。

（一）關(guān)于適用對象的范圍問題

關(guān)于涉罪企業(yè)合規(guī)不起訴制度適用對象問題的爭議，主要集中在兩個方面。其一，該制度是否適用涉罪企業(yè)的主要責(zé)任人。我國刑法對單位犯罪實行“雙罰制”，即在企業(yè)犯罪中，既要處罰涉罪企業(yè)，又要處罰主要管理者或主要責(zé)任人。但從司法實踐的情況看，在涉及單位的刑事案件中，往往重在追訴主要管理者或主要責(zé)任人，真正追訴單位的數(shù)量較少。主要原因是證明個人行為屬于企業(yè)犯罪的難度較大，單位犯罪的追究最終演化為只追究涉罪的個人。中國大部分企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)未完全實現(xiàn)公司所有權(quán)和管理權(quán)的分離，家族式的企業(yè)管理模式盛行，導(dǎo)致在涉罪后難以區(qū)分犯罪主觀方面是源自單位意志或個人意志，企業(yè)與企業(yè)家犯罪相互勾連。如果采用“放過企業(yè)不放過企業(yè)家”的治罪方式，企業(yè)刑事合規(guī)的考察整改難以實現(xiàn)預(yù)期效果。當(dāng)前試點改革對企業(yè)和個人同時適用涉罪合規(guī)不起訴制度，實際是基于中國企業(yè)治理結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀考察后的結(jié)果。但也因此引發(fā)了學(xué)界以企業(yè)刑事合規(guī)對自然人出罪正當(dāng)性的質(zhì)疑，例如，有觀點認為，對自然人同時適用涉罪企業(yè)合規(guī)不起訴制度與罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本刑法原則相背離。①黎宏：《企業(yè)合規(guī)不起訴：誤解及糾正》，《中國法律評論》2021 年第3 期。

其二，中小微企業(yè)是否可以適用涉罪企業(yè)合規(guī)不起訴制度。從已有的經(jīng)驗來看，企業(yè)合規(guī)計劃的建立往往需要花費巨大的成本，不可避免地會給公司業(yè)務(wù)和效益帶來負面影響。②趙恒：《認罪答辯視域下的刑事合規(guī)計劃》，《法學(xué)論壇》2020 年第4 期。在域外，適用刑事合規(guī)計劃的國家通常對適用范圍做出限定，即一般只有財力雄厚的大中型企業(yè)才有資本通過事先或者事后的刑事合規(guī)計劃獲得從寬處罰機會，而數(shù)量眾多的小微型企業(yè)恐怕很難獲得這樣的機會。③趙恒：《涉罪企業(yè)認罪認罰從寬制度研究》，《法學(xué)》2020 年第4 期。因此，出于合規(guī)成本與能力等因素的考慮，一些學(xué)者認為，企業(yè)合規(guī)的相關(guān)刑事豁免或減免制度體系應(yīng)限于大中型企業(yè)。④參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭議問題》，《中國法律評論》2021 年第4 期；李奮飛：《論企業(yè)合規(guī)檢察建議》，《中國刑事法雜志》2021 年第1 期；等等。但這也帶來該制度適用范圍過窄的問題。根據(jù)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，中國企業(yè)類商事主體超過4100 萬家，但其中資金規(guī)模在5000 萬以上的企業(yè)只有36.81 萬家，只占企業(yè)總量的8.9‰。中國99%以上的企業(yè)均是營業(yè)規(guī)模在5000 萬元以下的中小企業(yè)，還有8000 萬家以上個體工商戶。⑤《工信部部長肖亞慶：我國現(xiàn)有4000 多萬企業(yè)中95%以上是中小企業(yè)》，中華網(wǎng)，http://www.china.com.cn/lianghui/news/2021-03/08/content_77287627.shtml，2021 年12 月20 日?？梢姡行∥⑵髽I(yè)數(shù)量占據(jù)市場經(jīng)濟企業(yè)數(shù)量的絕大多數(shù)。司法實踐中，大量的企業(yè)犯罪案件都是中小微企業(yè)為獲取更高額的經(jīng)營利潤，鋌而走險以身試法。尤其是在從小到大的發(fā)展階段，隨著企業(yè)經(jīng)營規(guī)模的擴大，業(yè)務(wù)板塊和交易渠道的增多，為爭取市場份額獲取市場地位，非良性競爭可能產(chǎn)生相應(yīng)的風(fēng)險并極易誘發(fā)違法犯罪。而一旦被追究刑事責(zé)任，往往連帶對其主要負責(zé)人采取羈押性強制措施或最終定罪量刑，這可能導(dǎo)致企業(yè)的停產(chǎn)、倒閉。因此，對中小微企業(yè)推行合規(guī)計劃，既有現(xiàn)實基礎(chǔ)也有實踐需要。

（二）關(guān)于不起訴的運行方式問題

從本質(zhì)上說，涉罪企業(yè)合規(guī)不起訴制度是一種推動企業(yè)合規(guī)的刑事激勵措施，旨在以不起訴方式促進企業(yè)建立和完善合規(guī)管理體系。但究竟是以現(xiàn)有的相對不起訴制度為依托，還是拓展附條件不起訴范圍，目前看來各自利弊較為明顯。與突破相對不起訴的適用范圍相比，附條件不起訴是建立刑事合規(guī)體系的最佳方式，有必要通過拓寬附條件不起訴的范圍增強改革的普適性。①趙恒：《企業(yè)附條件不起訴制度的理論前瞻》，《中國檢察官》2020 年第3 期。而在法律制度尚未變化時，刑事合規(guī)改革的推進以相對不起訴方式似乎更符合現(xiàn)實要求。采用相對不起訴主要優(yōu)點在于不存在突破法律規(guī)定的風(fēng)險，這也成為試點中較為常見的做法。例如，在最高檢公布的企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例中，檢察機關(guān)多選擇以相對不起訴方式了結(jié)案件。但相對不起訴的缺點是顯而易見的，檢察機關(guān)酌定裁量不起訴的范圍限于情節(jié)輕微的刑事案件，由此刑事合規(guī)不起訴的適用難免具有一定的局限性。鑒于現(xiàn)有刑事司法制度與企業(yè)合規(guī)融合中的改革阻力，有學(xué)者提出，對企業(yè)合規(guī)案件可以采用撤回起訴的方式，從而避免法律制度障礙，解決后期的監(jiān)管不力問題，另外，還可以通過法院審查機制的方式增強合規(guī)監(jiān)管。②楊宇冠：《企業(yè)合規(guī)案件撤回起訴和監(jiān)管問題研究》，《甘肅社會科學(xué)》2021 年第5 期。這不同于利用傳統(tǒng)的不起訴制度推行合規(guī)的思路，而是與域外暫緩起訴協(xié)議具有相似的機理，即并非對案件沒有提起公訴，而是移送法院后暫時不審判，待合規(guī)考察結(jié)束后再行決定是否定罪量刑。這一改革方案是以不告不理的基本訴訟原理為基礎(chǔ)，充分發(fā)揮了檢察機關(guān)撤回起訴權(quán)的作為空間，目前實踐中還尚未有以撤回起訴的方式完成合規(guī)整改的先例。不過，撤回起訴權(quán)屬于檢察機關(guān)公訴權(quán)體系組成部分，其適用范圍是檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)主要犯罪事實失實或者按照刑法不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任或者發(fā)現(xiàn)起訴案件主要犯罪事實不清、證據(jù)不足的案件，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)主動撤回起訴，按照不起訴或免予起訴程序辦理。具言之，現(xiàn)有的制度框架已經(jīng)考慮到檢察機關(guān)撤回起訴的制約問題，其本質(zhì)與不起訴契合，企業(yè)合規(guī)監(jiān)管作為撤回起訴的理由實際上也未脫離現(xiàn)有不起訴制度的運行范圍，缺乏足夠的正當(dāng)性和立法依據(jù)。

（三）關(guān)于合規(guī)有效性的標準問題

目前，合規(guī)有效性標準的科學(xué)設(shè)置，已成為不少國家共同面臨的難題。美國學(xué)者瑪麗·馬肯德爾對美國《聯(lián)邦量刑指南》中的合規(guī)管理模板進行了研究，發(fā)現(xiàn)其合規(guī)制度在很大程度上是一種表象化方式，對企業(yè)違法行為并沒有產(chǎn)生實質(zhì)性影響。③Marie Mc Kendall &John A.Wegner III,Motive,Opportunity,Choice,Corporate Illegality,Organization Science，1997,Vol.8,No.16,pp.624-647.并且，實踐中存在著利用合規(guī)管理來掩飾管理層參與故意違法行為的現(xiàn)象，紙面上的合規(guī)體系甚至可能成為掩蓋公司犯罪或違規(guī)的工具。④鄧峰：《公司合規(guī)的源流及中國的制度局限》，《比較法研究》2020 年第1 期。此外，企業(yè)合規(guī)計劃的有效執(zhí)行，意味著企業(yè)經(jīng)營的問題暴露無遺，反而更易產(chǎn)生被競爭對手或政府控告的風(fēng)險。因此，由政府推動的企業(yè)合規(guī)難以達到預(yù)期的效果，根據(jù)指南判處的企業(yè)幾乎沒有有效的合規(guī)計劃。⑤［美］菲利普·韋勒：《有效的合規(guī)計劃與企業(yè)刑事訴訟》，萬方譯，《財經(jīng)法學(xué)》2018 年第3 期。正因如此，一些學(xué)者認為，企業(yè)合規(guī)計劃固然應(yīng)當(dāng)有效，但是當(dāng)前合規(guī)計劃的內(nèi)容和評判標準設(shè)計不當(dāng)，導(dǎo)致了實踐的失效。⑥KWAN-GETTML and LUNDDA,Crediting Corporate Compliance but Withholding the Corporate Compliance Guidelines Credit,Federal Sentencing Reporter,2013,Vol.26,No.1,pp.49-54.

在涉罪企業(yè)合規(guī)不起訴制度中，評估企業(yè)合規(guī)整改后符合有效性標準，是檢察機關(guān)依法做出不起訴決定的關(guān)鍵依據(jù)之一。而涉罪企業(yè)合規(guī)不起訴制度的難點在于有效性標準，即檢察機關(guān)如何確定涉罪企業(yè)推行的合規(guī)計劃得到有效實施并達成預(yù)期目標。在企業(yè)犯罪案件發(fā)生后，以“事后補救”為特征的企業(yè)合規(guī)計劃在無法獲得有效驗證的情況下，難免存在“紙面合規(guī)”之嫌。況且，各種企業(yè)的行業(yè)領(lǐng)域有別、組織規(guī)模不同，如何制定科學(xué)、合理的合規(guī)計劃認定標準，顯得尤為復(fù)雜。對于這一問題，學(xué)界大多提出借鑒美英等國家的合規(guī)計劃有效性認定標準的主張。⑦參見陳瑞華：《有效合規(guī)計劃的基本標準——美國司法部〈公司合規(guī)計劃評價〉簡介》，《中國律師》2019 年第9 期；周振杰、賴祎婧：《合規(guī)計劃有效性的具體判斷：以英國SG 案為例》，《法律適用》2018 年第14 期。但也有學(xué)者提出，國外合規(guī)計劃有效性的認定標準未必符合中國國情。⑧鄧峰：《公司合規(guī)的源流及中國的制度局限》，《比較法研究》2020 年第1 期。《指導(dǎo)意見》第11 條對涉案企業(yè)合規(guī)計劃評估進行了原則性的規(guī)定——涉案企業(yè)提交的合規(guī)計劃主要圍繞與企業(yè)涉嫌犯罪有密切聯(lián)系的企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、規(guī)章制度、人員管理等方面存在的問題制定刑事合規(guī)計劃和組織體系。由此可見，有效性評價的具體標準也應(yīng)當(dāng)圍繞上述幾個方面展開。目前企業(yè)合規(guī)改革仍處于初步試點階段，主流的方式是采用“最低標準”，即從合規(guī)計劃的制定、風(fēng)險評估體系、審計會計的內(nèi)部控制、培訓(xùn)溝通、舉報和報告機制、違規(guī)后的懲戒和補救措施等，按照事前、事中和事后進行全流程的監(jiān)控。同時，國家相關(guān)部門制發(fā)的合規(guī)管理指引和規(guī)范要素，也可以為企業(yè)提供參考性指引?？傮w而言，判斷涉罪企業(yè)建立并推行的合規(guī)計劃是否有效，絕不單是一份看似規(guī)范而無可挑剔的書面文件，而應(yīng)當(dāng)是促進企業(yè)轉(zhuǎn)變治理結(jié)構(gòu)、組織體系、經(jīng)營方式和企業(yè)文化的系統(tǒng)性制度措施。

（四）關(guān)于第三方機構(gòu)合規(guī)監(jiān)管的問題

最高檢張軍檢察長指出：“企業(yè)的合規(guī)承諾想要落實落地，就必須建設(shè)好、使用好第三方監(jiān)管機制?！雹偾翊浩G、李鈺之：《張軍：創(chuàng)新檢察履職 助力構(gòu)建中國特色的企業(yè)合規(guī)制度》，最高人民檢察院官網(wǎng)，https://www.spp.gov.cn/tt/202012/t20201227_503711.shtml。第三方監(jiān)管機制的建立，是應(yīng)對企業(yè)合規(guī)體系多元化挑戰(zhàn)與補足檢力資源的重要舉措。目前，以律師等第三方主體參與的監(jiān)管模式，已經(jīng)成為檢察機關(guān)推進涉罪企業(yè)進行合規(guī)建設(shè)的基本選擇。根據(jù)《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，作為涉罪企業(yè)合規(guī)不起訴制度中的重要參與主體，第三方監(jiān)管人的職責(zé)是在設(shè)定的考察期內(nèi)對涉罪企業(yè)合規(guī)建設(shè)、制度整改和執(zhí)行情況進行監(jiān)督和評估。同時，《指導(dǎo)意見》還細化了對第三方機制管委會和第三方組織和成員的選任、監(jiān)督、管理職責(zé)，建立了第三方組織的選任程序和責(zé)任追究制度，以防范企業(yè)合規(guī)整改中的形式主義和腐敗風(fēng)險，從而建立起第三方參與企業(yè)合規(guī)整改的整體性框架。但隨之而來的是，第三方機制在企業(yè)合規(guī)考察中的作用問題。從運行機理看，第三方機制監(jiān)管模式中，是由第三方機制管委會負責(zé)選任第三方組織后，由其進行具體的計劃籌備、進駐企業(yè)調(diào)查、監(jiān)督和考察，檢察機關(guān)則不參與具體的評估活動，主要通過審查合規(guī)計劃、定期報告和考察報告等進行審查，必要時展開調(diào)查核實。這樣一來，可以避免檢察機關(guān)與涉罪企業(yè)之間出現(xiàn)權(quán)力尋租、利益交換等風(fēng)險，在一定程度上形成對檢察權(quán)運行的監(jiān)督與制約。但第三方機制管委會由多部門組成，工商聯(lián)承擔(dān)管委會日常工作，對于第三方組織建立后，如何組織、管理和協(xié)調(diào)人員的問題都有待解決。畢竟，第三方組織往往由律師、會計師等市場經(jīng)營主體中的人員組成，在企業(yè)合規(guī)考察期內(nèi)與涉罪企業(yè)聯(lián)系較為緊密。如果由涉罪企業(yè)直接支付薪酬，如何確保其客觀、中立性，還需要進一步探討。在檢察機關(guān)主導(dǎo)下，管委會應(yīng)如何發(fā)揮有效的監(jiān)管作用，避免因多層機構(gòu)的關(guān)系疊加與重合，影響檢察機關(guān)對企業(yè)合規(guī)信息獲取的真實性、全面性，以及如何發(fā)揮好、協(xié)調(diào)好檢察機關(guān)作用與第三方監(jiān)管機構(gòu)之間的配合關(guān)系，將是未來第三方機制的重要議題。

（五）關(guān)于檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)的規(guī)范問題

認罪認罰從寬制度的改革進展與成效，充分凸顯了檢察機關(guān)在審前程序中權(quán)能拓展的空間與潛能。②周新：《論檢察權(quán)的新發(fā)展》，《中國社會科學(xué)》2020 年第8 期。事實上，將企業(yè)合規(guī)納入公訴領(lǐng)域以及認罪認罰從寬制度的改革，也釋放出中國訴訟模式現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的重要信號。③周新：《論認罪認罰案件量刑建議精準化改革》，《政治與法律》2021 年第1 期。根據(jù)頂層的制度設(shè)計，在涉企合規(guī)案件中，從涉罪企業(yè)的合規(guī)意愿、合規(guī)協(xié)議的簽訂到合規(guī)計劃的制定實施與評估監(jiān)督，再到強制措施的適用與是否移送起訴，檢察機關(guān)都具有較大的裁量空間。由此，有學(xué)者對檢察機關(guān)自由裁量權(quán)過大表示擔(dān)憂。④劉少軍：《企業(yè)合規(guī)不起訴制度本土化的可能性及限度》，《法學(xué)雜志》2021 年第1 期。不起訴裁量權(quán)是中國檢察機關(guān)固有的權(quán)力，應(yīng)當(dāng)說，至少現(xiàn)階段不必過度緊張由涉罪企業(yè)合規(guī)不起訴制度帶來的檢察權(quán)擴張問題。與美國暫緩起訴協(xié)議或不起訴協(xié)議中公權(quán)力部門的廣泛裁量權(quán)不同，中國檢察機關(guān)不起訴類型和范圍都受到法律的明確限定。針對檢察機關(guān)不當(dāng)?shù)南麡O追訴行為，國家通過公訴轉(zhuǎn)自訴以及申訴等方式設(shè)置了相應(yīng)的救濟途徑，相應(yīng)的司法責(zé)任追究制也對不起訴裁量建立了“防火線”。從實踐的運行情況看，各級檢察機關(guān)不起訴適用率是較低的，尤其是基層檢察機關(guān)對酌定不起訴適用尤為謹慎。為防止實踐中“入罪即訴”“一訴了之”的情況，2018 年最高檢發(fā)布的《明確規(guī)范辦理民營企業(yè)案件執(zhí)法司法標準》明確了對企業(yè)不起訴把握的標準：經(jīng)審查認定案件構(gòu)成犯罪，但犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，可以做出不起訴決定。這一規(guī)定要求檢察機關(guān)在守住刑法規(guī)定的底線的同時，要適當(dāng)從寬掌握涉罪企業(yè)犯罪的不起訴裁量標準。因此，與其關(guān)注所謂檢察權(quán)的無限擴張，不如將重點放置在檢察機關(guān)不起訴權(quán)的合理適用問題上。尤其是在企業(yè)合規(guī)的制度探索中，不起訴權(quán)的適用既不能完全放開，也不能完全不適用，對不起訴權(quán)的適用應(yīng)當(dāng)建立在敢用善用的基礎(chǔ)之上。①陳衛(wèi)東：《檢察機關(guān)適用不起訴權(quán)的問題與對策研究》，《中國刑事法雜志》2019 年第4 期。

二、涉罪企業(yè)合規(guī)不起訴制度的未來建構(gòu)

涉罪企業(yè)合規(guī)不起訴制度是檢察機關(guān)主導(dǎo)推動的保護企業(yè)健康持續(xù)發(fā)展的刑事法領(lǐng)域激勵機制。隨著改革深入發(fā)展，該制度實踐已初顯成效。著眼于未來立法修改，筆者認為，應(yīng)當(dāng)從該制度體系建構(gòu)層面出發(fā)，探討制度改革的發(fā)展面向。

（一）整體方案：探索建立涉罪企業(yè)合規(guī)不起訴制度

目前看來，涉罪企業(yè)合規(guī)不起訴制度不是明確的法律概念，只是將合規(guī)整改作為檢察機關(guān)做出不起訴決定的重要參考。擴展附條件不起訴的主體范圍或相對不起訴等方式選擇，可以彌補企業(yè)刑事合規(guī)考察正當(dāng)性存疑的缺陷，但其適用的基本理念仍然聚焦于解決輕微的企業(yè)犯罪問題，這不僅限制了涉罪企業(yè)合規(guī)不起訴制度的改革進程，而且對涉罪企業(yè)的保護力度也相對有限。有鑒于此，從長遠考慮，可以探索建立獨立的涉罪企業(yè)合規(guī)不起訴制度，明確規(guī)定企業(yè)刑事合規(guī)的適用條件、考察期限、整改程序、不起訴決定的做出等內(nèi)容。同時，以合作性司法理念為理論基礎(chǔ)，建立合規(guī)不起訴、認罪認罰從寬、檢察建議等多層次和多維度的企業(yè)合規(guī)處置體系，區(qū)分不同的罪名和情節(jié)，針對企業(yè)犯罪的具體情況確定處置方式，依法選擇適用，從而深入推進企業(yè)合規(guī)與認罪認罰從寬制度的融合發(fā)展。這一方案不僅是不起訴類型的新發(fā)展，更是將企業(yè)合規(guī)納入認罪認罰從寬制度和寬緩化刑事處罰體系的整體思路，為企業(yè)合規(guī)開拓更為廣泛的刑事法適用空間。

（二）程序供給：涉罪企業(yè)合規(guī)不起訴的配套設(shè)計

1.適當(dāng)區(qū)分企業(yè)犯罪與企業(yè)負責(zé)人犯罪

如前所述，由于難以區(qū)分涉企案件中單位和個人主觀過錯，當(dāng)前實踐中普遍采用對涉罪企業(yè)和主要負責(zé)人的混同處理或“放過企業(yè)，嚴懲責(zé)任人”的做法。正如陳瑞華教授所言，“企業(yè)合規(guī)不等于企業(yè)家合規(guī)”。②陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴制度研究》。對企業(yè)犯罪和企業(yè)負責(zé)人犯罪不加區(qū)分適用，面臨著不當(dāng)適用企業(yè)合規(guī)刑事激勵機制和不當(dāng)出罪自然人的雙重風(fēng)險。因此，在對符合合規(guī)條件的涉罪企業(yè)適用合規(guī)不起訴制度的同時，企業(yè)的負責(zé)人員如主動承認自己的罪行，愿意接受刑事處罰建議，認罪態(tài)度好、愿意積極整改的，可以作為量刑從寬的情節(jié)予以考慮。在這里，是對企業(yè)和個人的責(zé)任做出適當(dāng)分離的基礎(chǔ)上，將企業(yè)合規(guī)作為責(zé)任人員出罪或從輕、減輕處罰的情節(jié)，將其納入企業(yè)合規(guī)整改考察體系，以推動企業(yè)進行刑事合規(guī)的積極性。但將企業(yè)合規(guī)適用于負責(zé)人員應(yīng)僅限于與企業(yè)市場經(jīng)營行為相關(guān)的犯罪，與企業(yè)經(jīng)營無關(guān)的個人犯罪不應(yīng)納入企業(yè)合規(guī)從寬情節(jié)體系中。

2.涉罪企業(yè)合規(guī)不起訴適用于中小微企業(yè)

在國內(nèi)的大中型企業(yè)中，企業(yè)合規(guī)本應(yīng)屬其組織體系和結(jié)構(gòu)的組成部分。相對而言，對其實施較為全面的合規(guī)整改，聘請專業(yè)的第三方監(jiān)管機構(gòu)跟進、監(jiān)督和評估，具有一定的可行性。但對于小微企業(yè)，全面合規(guī)就意味著過高的經(jīng)營成本。當(dāng)建立企業(yè)合規(guī)的成本，超過企業(yè)正常經(jīng)營的負荷，那么不起訴的保護作用難以實現(xiàn)應(yīng)有效能。要實現(xiàn)企業(yè)合規(guī)的本土化，首先應(yīng)考慮合規(guī)的大眾面向，合規(guī)的全面推廣才能真正做到優(yōu)化營商環(huán)境。隨著企業(yè)合規(guī)的多元發(fā)展，企業(yè)合規(guī)的方式也應(yīng)適當(dāng)“去貴族化”，為中小微企業(yè)提供企業(yè)合規(guī)的機會。因此，中小微企業(yè)的合規(guī)無須大而全，而是具有針對性和現(xiàn)實執(zhí)行性，可以根據(jù)涉及的罪名和情節(jié)嚴重程度，確定刑事合規(guī)計劃的具體內(nèi)容。如以建立1—3 個月不等相對較短的合規(guī)考察期，制定更為簡化的專項企業(yè)合規(guī)計劃，如無須聘請第三方監(jiān)管機構(gòu)，直接由檢察機關(guān)或者行政機關(guān)督促合規(guī)建設(shè)與評估等。當(dāng)然，除了要考慮中小微企業(yè)的合規(guī)計劃特殊性外，還應(yīng)當(dāng)尊重其進行合規(guī)的自愿性。

3.建立層次性的企業(yè)合規(guī)有效性標準

企業(yè)刑事合規(guī)計劃的有效性判斷，并非簡單地對照標準進行評估，而是圍繞企業(yè)治理合規(guī)體系的整體性與科學(xué)性的規(guī)劃。首要前提是確立刑事合規(guī)計劃的制定原則，針對不同的犯罪類型和企業(yè)規(guī)模，設(shè)置層次性的評價標準。一方面，對于規(guī)模較大的涉罪企業(yè)，合規(guī)評價標準可以從合規(guī)計劃的制定、實施效果到持續(xù)性跟進等三個方面進行評估。計劃制定的內(nèi)容包括：（1）風(fēng)險識別；（2）規(guī)章制度；（3）審計與會計審核；（4）日常培訓(xùn)與溝通；（5）舉報與報告；等等。實施包括：（1）高層決策；（2）組織機構(gòu)；（3）問責(zé)與獎懲等。持續(xù)跟進包括持續(xù)改進的能力和企業(yè)合規(guī)文化等。應(yīng)當(dāng)說，這一標準實際包括了刑事合規(guī)計劃的制定環(huán)節(jié)的有效性、執(zhí)行的有效性。另一方面，對于中小微企業(yè)，合規(guī)的評價標準應(yīng)具有針對性，圍繞涉及的罪名、情節(jié)對重點風(fēng)險領(lǐng)域制定合規(guī)工作計劃，通過完善生產(chǎn)經(jīng)營監(jiān)管流程，集中加強風(fēng)險點的自我檢查，參與相關(guān)的企業(yè)合規(guī)、合法經(jīng)營的法律培訓(xùn)等，實現(xiàn)精準化、高效的合規(guī)治理整改。同時，縮減第三方機制考察規(guī)模，以最大化降低合規(guī)成本。

4.建立常態(tài)化的監(jiān)督回訪機制

從目前的發(fā)展情況看，中國要建立起相對較長的企業(yè)合規(guī)考察周期的可能性較小。這就意味著，在完成企業(yè)合規(guī)的評估考察工作、檢察機關(guān)做出不起訴決定后，企業(yè)恢復(fù)正常運轉(zhuǎn)，合規(guī)計劃的執(zhí)行實施和改進由企業(yè)自我管理。但合規(guī)運營對以營利為目標的企業(yè)而言始終是一項負擔(dān)。因此，要確保企業(yè)合規(guī)制度建設(shè)的長期有效，還需要公權(quán)力機關(guān)外部監(jiān)督的支持。除了相關(guān)行政主管部門的日常檢查外，檢察機關(guān)可以設(shè)立“隨機+定向”的監(jiān)督回訪機制，聯(lián)合行政部門對已經(jīng)完成合規(guī)整改的企業(yè)進行監(jiān)督回訪，尤其是針對已涉罪領(lǐng)域進行風(fēng)險排查，如發(fā)現(xiàn)合規(guī)整改落實不到位，或者未及時修正合規(guī)計劃的，可以向企業(yè)制發(fā)檢察建議，推進企業(yè)開展合規(guī)建設(shè)，對企業(yè)的合規(guī)情況進行常態(tài)化的監(jiān)管，在更廣泛領(lǐng)域發(fā)揮檢察機關(guān)在提高社會治理效能方面的作用。

（三）權(quán)力規(guī)范：檢察主導(dǎo)的具體落實

如何認識檢察機關(guān)的主導(dǎo)地位和作用，是涉罪企業(yè)合規(guī)不起訴制度改革的關(guān)鍵問題，也關(guān)系著這項制度改革的發(fā)展方向。具體而言，企業(yè)合規(guī)中的檢察主導(dǎo)已經(jīng)成為主流趨勢，在具體落實方面可以從以下幾方面著手：

1.強化檢察機關(guān)第三方機制監(jiān)管中的主導(dǎo)地位

在第三方機制監(jiān)管中，檢察機關(guān)主導(dǎo)地位主要體現(xiàn)在過程控制和結(jié)果裁斷兩個層面。在過程層面，第三方機制委員會通過選任第三方組織形成通力合作的“監(jiān)管—實施”的合規(guī)整改格局。但檢察機關(guān)不能因為有專業(yè)力量介入，便直接將合規(guī)考察任務(wù)交給第三方機制處理，作為監(jiān)督審查部門，檢察機關(guān)應(yīng)全面、統(tǒng)籌考察進度，及時掌握、調(diào)查、督促合規(guī)計劃進展，避免出現(xiàn)“紙面合規(guī)”“形式合規(guī)”和“虛假合規(guī)”的現(xiàn)象發(fā)生。在結(jié)果層面，第三方監(jiān)管機制是輔助檢察機關(guān)進行合規(guī)考察和評估判斷的外部力量，其形成的評估報告和意見是檢察機關(guān)做出是否不捕、不訴決定的重要參考，但并非以其評估報告直接作為從輕、減輕的法定證據(jù)。在第三方的監(jiān)管體系中，獨立監(jiān)管人以其專業(yè)知識與經(jīng)驗為企業(yè)搭建企業(yè)合規(guī)體系，第三方管委會以日常監(jiān)督與巡回檢查保障整改落實情況，檢察機關(guān)則在監(jiān)督的基礎(chǔ)上，對企業(yè)合規(guī)建設(shè)和評估報告進行審查，并最后出具決定性意見。全流程應(yīng)按照職責(zé)分工，圍繞以檢察機關(guān)為主導(dǎo)的核心展開。

2.理性看待企業(yè)“社會危險性”和“慎捕少捕不捕”之間的關(guān)系

實踐中，有將減少羈押作為企業(yè)合規(guī)的激勵手段之一的傾向性，但這一做法容易產(chǎn)生混淆“個人危險性”與“社會危險性”的風(fēng)險，企業(yè)的社會危險性大小和企業(yè)合規(guī)建設(shè)有關(guān)，但是和企業(yè)員工的人身危險性往往沒有直接關(guān)聯(lián)關(guān)系。①衛(wèi)東：《從實體到程序：刑事合規(guī)與企業(yè) “非罪化”治理》，《中國刑事法雜志》2021 年第2 期。因此，應(yīng)嚴格按照被追訴人的“人身危險性”作為強制措施具體適用的判斷依據(jù)，避免超出法律規(guī)范的范疇，陷入以“合規(guī)協(xié)議”換取“不捕”的窠臼。

3.合理規(guī)范不起訴裁量權(quán)

在企業(yè)治理領(lǐng)域，盡管最高檢通過制定各項政策鼓勵各地檢察機關(guān)用足、用好不起訴權(quán)，但實踐中檢察機關(guān)適用不起訴時仍相當(dāng)慎重且存在標準不一的情況。目前檢察機關(guān)做出不起訴決定的最主要依據(jù)是第三方出具的評估報告。但僅依賴合規(guī)報告的書面審查，恐怕不能完全確保檢察機關(guān)不起訴決定的科學(xué)性。在未來，檢察機關(guān)還可以設(shè)置一套針對合規(guī)考察的評價標準體系，以不起訴法定條件為基礎(chǔ)，從起訴牽涉的經(jīng)濟影響、企業(yè)合規(guī)整改的難度、預(yù)期效果等方面具體設(shè)計科學(xué)的指標、要素，對是否起訴進行綜合研判，從而明確不起訴裁量的標準，消除檢察機關(guān)做不起訴決定的顧慮。

4.加強檢察權(quán)運行的監(jiān)督制約機制

作為“企業(yè)版”的認罪認罰從寬，在公私合作與協(xié)商的同時，還應(yīng)注意避免出現(xiàn)權(quán)力的濫用。其中，檢察聽證制度可以發(fā)揮重要作用。通過公開聽證，可以讓各方對涉案企業(yè)的不起訴決定和合規(guī)考察情況有清晰的了解。此外，在不涉及公司秘密的情況下，通過網(wǎng)絡(luò)等媒介公開企業(yè)合規(guī)的進展和結(jié)果，讓公眾能夠?qū)ζ髽I(yè)合規(guī)進行監(jiān)督，確保企業(yè)合規(guī)建設(shè)監(jiān)督工作和評價的公開性、權(quán)威性和公信力。