孫嘉奇

一、引 言

規(guī)則看似明確，但法院裁判時卻常常對此產(chǎn)生疑義，這與人的認識能力有關(guān)，因為我們并非全知全能，立法者也不可能巨細無遺地對所有情形做出規(guī)定。究其原因，這似乎是語言的本質(zhì)所致，因為法律是以自然語言來表達的，而自然語言中語詞以及句子的意義，相對于其所適用的特定情形而言通常是不確定的，兩種主要的表現(xiàn)就是歧義與模糊性。(1)參見安德瑞·馬默：《法哲學》，孫海波、王進譯，北京大學出版社，2014年，第154-155頁。所以，使用自然語言無可避免地會存在“開放結(jié)構(gòu)”(open texture)，哪怕規(guī)則制定得再詳細，還是會在個案中遇到使用規(guī)則的疑難，因為它是經(jīng)過修補仍舊無法確定的，總是處于待修補的狀態(tài)。(2)Brian Bix, Law, Language and Legal Determinacy, Oxford University Press,1993, pp.10-17.這就是疑難案件(hard cases)茁生的土壤。疑難案件的出現(xiàn)給規(guī)則解釋及適用帶來了極大挑戰(zhàn)，因為“如果某條法律規(guī)則在某一案件中是不確定的，以至于法院根本無法證明其判決是以法律規(guī)則為主要前提的三段論(syllogism)嚴格演繹的結(jié)論，那么法官做出的判決就只能是在法律上不受約束的選擇?！?3)H. L. A. Hart, “American Jurisprudence Through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream,” Georgia Law Review,Vol.11, No.5, 1977, p. 979.這也在深層意義上給法治帶來相當程度的打擊，甚至有人預言，這將使“(形式)法治陷入不能”(4)參見 Timothy Endicott, “The Impossibility of the Rule of Law,” Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 19, No.1, 1999, pp.1-18.恩迪科特同樣在文章中對“法治不能論”進行了檢討。他說道：“但我要問什么才算法治的‘缺失’。我認為，法律實踐的這些特征都不一定盡然等于缺失。我的結(jié)論是，社群未能實現(xiàn)法治只是因為官員對法律的不忠，以及立法者未能追求理想(或他們決定不追求理想)。法治不一定無法實現(xiàn)?！?，并推論出實質(zhì)法治應當直接出場接管現(xiàn)有的困局。也正是由于這個原因，學者們試著在制度性層面直接推導出法官“依法裁判”義務的破產(chǎn)，并在裁判論層面尋找到“法外裁判觀”作為“依法裁判觀”的替代，因為他們認為法官所需要恪守的就只有個案正義。但事實果真如此嗎？

其實，疑難案件只是法律實踐的例外狀態(tài)，簡單案件(easy cases)才是常態(tài)。畢竟，開放結(jié)構(gòu)中同時存在半影區(qū)(penumbra)和核心區(qū)(core)，且核心區(qū)的面積要大于半影區(qū)的面積。因為只有當規(guī)則包攝的核心案件占據(jù)主導，才意味著我們對語詞的意義慣例(conventions of meaning)存在共識(5)“在某一特定的群體中，意義慣例的存在表明它們都認為同樣的事物具有相同的意義。這樣的慣例對于溝通來說是必要的……” 參見Joseph Raz, Between Authority and Interpretation, Oxford University Press, 2009, p.229.，法律實踐與社會交往才能夠順利地展開。再向前邁一步，處于例外狀態(tài)的疑難案件到底是一個什么層面的問題，它是一個理論問題還是一個事實問題？它真的存在嗎？而且，我們似乎不能否認，疑難案件所導致的規(guī)則“失靈”確實挑戰(zhàn)了法的安定性與可預測性等形式法治所承載的價值。那么，這是否意味著對疑難案件的裁判不可避免地要走向?qū)嵸|(zhì)法治？(6)布雷恩·塔瑪納哈: 《論法治——歷史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學出版社，2010 年，第117頁。其實，法治作為我們追尋的政治-道德理想，并非只有形式法治與實質(zhì)法治這兩個端點，也有第三個坐標的存在——邁向形式法治的實質(zhì)法治——權(quán)衡式法治觀。(7)這種法治觀受到徘徊于“法安定性-合目的性-正義”之間的拉德布魯赫公式的啟發(fā)。它意味著：在滿足形式法治之最低限度的依法而治(限制權(quán)力)、形式合法性(法安定性與融貫性)與民主合法性(權(quán)力配置與分工)外，必要時，司法裁判還應為化解第二人稱(你-我之間)與公共性間(你-我-他之間)的張力承擔相應責任，并始終以正義作為司法永恒的“指北針”?？梢詤⒁娎虏剪敽眨骸斗ㄕ軐W入門》，雷磊譯，商務印書館，2019年，第151-153頁；雷磊：《拉德布魯赫公式》，中國政法大學出版社，2015年，第9頁。那么，受權(quán)衡式法治“感召”的法官，其“依法裁判”的制度性(institutional)義務依舊能夠成立嗎？還是說我們需要尋找多種并立的或一種替代性的構(gòu)成性義務？再者，由于制度性層面的動搖，裁判理論中的規(guī)范與事實維度均受到了不同程度的影響，其中最為顯著的就是催生出了兩種裁判模式——依法裁判觀與法外裁判觀。這兩者又是什么關(guān)系？是否存在溝通的可能？兩者的競爭會反噬制度性層面法官義務的內(nèi)涵嗎？如果依法裁判依舊能夠成立，那么依法裁判觀將以何種方式回應疑難案件的挑戰(zhàn)，這種回應方式又會產(chǎn)生何種溢出效應？

基于此，本文首先將澄清兩個前提性的問題：第一，疑難案件是一個理論問題，也具有實踐必要性；第二，依法裁判與依法裁判觀不同，前者屬于制度性層面，后者屬于裁判理論的規(guī)范與事實性層面。依法裁判的相關(guān)主張能夠在兩個層次上戰(zhàn)勝相關(guān)競爭性主張。在制度性層面，個案正義與同案同判是依法裁判的另一種表達；在規(guī)范與事實性層面，依法裁判觀戰(zhàn)勝法外裁判觀的方式是“化為己有”，邁向“厚實”。需要注意的是，此種處理方式不是全善的，它仍舊可能面臨兩重質(zhì)疑：第一，此種“厚依法裁判觀”在簡單案件中是否有作用空間；第二，過量賦能造成的司法能動與“強裁量”將如何化解。最后，本文得出結(jié)論：簡單案件與疑難案件是程度之分而非性質(zhì)之別， “厚依法裁判觀”“當然”有作用余地；司法能動是一種描述性的主張，司法裁量是一個中性的范疇概念，均不足為懼，重要的是提防權(quán)力的擴張。

二、前提之澄清

(一)疑難案件：一個理論問題

雖然目前理論界已經(jīng)對疑難案件給出了一些定義，但這并不意味著疑難案件必定在理論上存有一席之地，因為有學者主張它只是實踐中偶然出現(xiàn)的、需要從理論上給予評價或糾正的事實問題。就需要糾正的事實問題而言，疑難案件并不構(gòu)成重要的理論挑戰(zhàn)，只專注于糾正現(xiàn)實中出現(xiàn)的偏離即可。但從需要從理論上給予評價的問題出發(fā)，疑難案件必須被認真對待，因為它對既有理論的存在根基提出了質(zhì)疑，如果不解決這個棘手的難題，理論將無法自如地釋放其內(nèi)在的評價功能，也將無法處理所謂的事實問題。(8)Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, pp.4-11.

就疑難案件在理論上是否存在，大致有如下幾種看法，即完全否定論、完全肯定論與有限存在論。(9)對此較為精當?shù)臍w納可以參見孫海波：《不存在疑難案件》，《法制與社會發(fā)展》2017年第4期。

1.完全否定論

完全否定論是法律形式主義(legal formalism)的主張。其認為，案件并沒有簡單與疑難之分，一切案件都是簡單案件，在這兩種案件之間劃出界限純屬多此一舉。19世紀中葉，哈佛大學法學院院長蘭代爾提出該學派的主張。(10)Thomas Gery, “Langdell’s Orthodoxy,” University of Pittsburgh Law Review, Vol. 45, No.1, 1983, p.1.他認為，完美的法律體系包含以下幾個要素：第一，法律規(guī)則背后的概念體系；第二，法律的融貫與整全性；第三，法律的邏輯合乎理性。夏皮羅將法律形式主義概括為司法克制、法律絕對確定、概念主義與裁判的非道德性。(11)Scott Shapiro, Legality, Harvard University Press, 2011, pp.241-242.在德語世界，其是類似于概念法學的存在，如同19世紀末卡爾·貝格鮑姆(Carl Bergbohm)宣稱的那樣，制定法是無漏洞的，不受制定法調(diào)整的就是“法外空間”。(12)Carl Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, Nabu Press, 1892, p.371.不得不說，此種構(gòu)想過于天真，是一種“形式上的、拘泥于字義的，且背離生活的(lebensfremd)法律發(fā)現(xiàn)與法律思維，而且經(jīng)常有悖于人類正常的理解力”(13)吳從周：《概念法學、利益法學與價值法學》，臺灣：元照出版公司，2007年，第57頁。。如果法律規(guī)則及背后的概念體系已經(jīng)為所有案件準備好了答案，需要做的就是找到它們?nèi)缓筮m用，那么還需要法官和律師及職業(yè)共同體做什么呢？此外，雖然法律形式主義的主張者們口口聲聲否認疑難案件的存在，否認法官對于道德以及政治理論的依賴，但其中依舊蘊藏著很多價值判斷的空間。例如，曾有學者將法律形式主義分為規(guī)則形式主義與原則形式主義。(14)Paul Troop, “Why Legal Formalism Is Not a Stupid Thing,” Ratio Juris, Vol. 31, No. 4, 2018, pp. 428-433.所以，人們必須首先拋棄對這種理論的信仰，才能沒有危險地利用它。(15)卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館，2020年，第62頁。

2.完全肯定論

完全肯定論則走向了另一種極端。它的主張者通常認為，所有的案件都是疑難案件，純粹的簡單案件是不存在的。所以，在案件裁判中，法律在被適用之前都需要經(jīng)過解釋這道關(guān)隘。法官只有依憑法律原則、政策等要素才能做出解釋，最終建構(gòu)出能作為推理大前提的裁判規(guī)則。此種理論的代表就是德沃金。他認為，法律制度具有整全性，因而提出了由規(guī)則、原則與政策建構(gòu)的無漏洞的法律體系(16)Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Clarenon Press, 1986, p. 119.，并以之為背景，在后期發(fā)展出“建構(gòu)性詮釋”的理論。(17)Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, pp. 337-338.他認為，只要法官依循著此種詮釋工具，就能夠得出疑難案件中的“唯一正解”。但此種將法律適用等同于法律解釋的觀點無疑夸大了困難，因為有一些案例中所涉的法律規(guī)則不必進行解釋就能夠直接適用。德沃金主義者對此的回應也非常薄弱，他們認為解釋的“普遍性命題”只有在將解釋理解為規(guī)則之個別化的活動時才能成立。(18)王琳：《所有法律適用都涉及法律解釋嗎？》，《華東政法大學學報》2020年第3期。

3.有限存在論

有限存在論相對較為合理。此種理論的主張者聲稱：疑難案件與簡單案件之間的區(qū)別是有必要性的，因為法律所涉規(guī)則是由自然語言構(gòu)成的，而自然語言本身就存有概念核心與半影的區(qū)分。當案件所涉法律落在核心區(qū)域為簡單案件，法官只需要進行簡單的三段論演繹式推理；相反，當案件所涉法律落在語義的邊緣半影區(qū)則為疑難案件，這也為法官開放了相應的自由裁量空間。(19)哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社，2006年，第121頁。當然，如上所述，由于共識的存在，大部分案件是簡單案件，只有部分案件是疑難案件。但是，有學者會就此主張：偶然情形并不足以使我們在規(guī)范層面上將疑難案件視為一個亟待解決的理論問題。需要注意的是，雖然疑難案件相對于簡單案件出現(xiàn)頻次較低，但這并不意味著我們能夠忽視它所帶來的挑戰(zhàn)，尤其是近年來“于歡”“天津老太持有槍支”“天價葡萄”等爭議性案件的出現(xiàn)更是印證了這一點。這與事實和規(guī)范層面的關(guān)系有關(guān)，或許可以運用“應當蘊含著能夠”輔助論證?！皯敗碧N含“能夠”，意指不能要求一個人去做不可能的事情。說P應當做X的前提是P能夠做X。這個原則的反命題是，如果P不能做X，那么P就不應當做X。由此推論，法官如果不能避免遇到疑難案件，不能不對疑難案件進行裁判，那么就應當認真對待疑難案件。(20)類似思路可以參見Barry Hoffmaster, “Understanding Judicial Discretion, ” Law and Philosophy, Vol. 1, No. 1,1982, pp.21-55.即使如此重視應然與實然相對立的新康德主義者凱爾森，同樣在論及效力與實效的關(guān)系時持大致相同的看法。凱爾森說道：“規(guī)范有效有別于它事實上被適用與遵守，即便效力與實效之間存在某種關(guān)聯(lián)……所謂最低限度的實效構(gòu)成了其效力的一個條件。但必然有可能存在與規(guī)范不相符之行為……但當法律規(guī)范長久沒有實效后，它就不會再被視為是有效的?！睗h斯·凱爾森：《純粹法學說》，雷磊譯，法律出版社，2021年，第14-15頁。

(二)不同層次的依法裁判

近來，有不少學者開始主張，在案件的裁判活動中，依法裁判是法官所擁有的唯一構(gòu)成性義務(21)陳景輝：《同案同判：法律義務還是道德要求》，《中國法學》2013年第3期。；有學者將同案同判也理解為司法裁判的構(gòu)成性義務(22)孫海波：《“同案同判”與司法的本質(zhì)——為依法裁判立場的再辯護》，《中國法律評論》2020年第2期。；還有學者將構(gòu)成性義務擴展為兩項，即依法裁判與個案正義，同時認為同案同判是依法裁判的一種衍生性表達，只具有符號價值(23)雷磊：《同案同判: 司法裁判中的衍生性義務與表征性價值》，《法律科學(西北政法大學學報)》2021年第4期。。但在本文看來，后兩種主張可以被整合到依法裁判當中。論證可以分為兩步：首先論證依法裁判是司法裁判的構(gòu)成性義務，接著論證其與個案正義及同案同判的關(guān)系。

將依法裁判理解為司法裁判的構(gòu)成性義務，是指依法裁判對于司法裁判而言是構(gòu)成性的。也就是說，如果依法裁判這項義務不存在的話，那么司法裁判將因為喪失構(gòu)成性要素而失去意義。因為“司法裁判”作為適用法律的一種方式，如果放棄依據(jù)法律進行裁判，就會喪失司法屬性，而成為道德、利益等裁判的領域，從而蛻變?yōu)椤暗赖隆辈门小ⅰ袄妗辈门卸恰八痉ú门小?。這樣的觀點可能會面臨一個無法忽視的批評：既然主張必須依據(jù)法律規(guī)定進行裁判，那么，第一，法律就不能有任何的不明確；第二，立法語言不能有任何的模糊；第三，法官在裁判案件時不能有任何裁量的空間；第四，自然也不能有任何其他的道德要求影響到法律的意義。但由于難以逾越自然語言的模糊性，法在注重安定性的同時還要注重靈活性，所以對于依法裁判的前兩項苛責，本身就不現(xiàn)實。同時，受自由法學運動與現(xiàn)實主義法學沖擊后的依法裁判觀已經(jīng)出現(xiàn)了擴張，變得更加關(guān)注法原則、理念與憲法之價值秩序，這本身就變相地承認了依法裁判觀也為裁量留足空間。所以，第三項批評也變成了無端的指責。而第四項批評只能以退一步的方式進行回擊，即哪怕司法裁判的確受到了同案同判等司法相關(guān)道德的影響，這種影響也應當打著依法裁判的旗號產(chǎn)生作用。有人會說這只是一種掩飾手段，是一種策略性辯護，但即使這樣，我們也必須承認這本身體現(xiàn)了“依法裁判”對“同案同判”等類似道德要求的程序性約束。除了同案同判外，還可能會有其他的道德要求對法律的意義產(chǎn)生影響，甚至還會與同案同判產(chǎn)生競爭，但不管最終適用哪一個道德要求，它們都應當滿足依法裁判的要求。

再來看個案正義與依法裁判的關(guān)系。這需要分成常規(guī)狀態(tài)和例外狀態(tài)兩種情況進行討論。在常規(guī)狀態(tài)(簡單案件)中，依法裁判與個案正義能夠比較融洽地共處，因為這種情況下依法裁判之“法”能夠很好地承載個案所欲之正義。但在例外狀態(tài)(疑難案件)中，兩者間的矛盾將因為“法”不能為個案正義提供充分容身之所而全面爆發(fā)。但即便是在例外狀態(tài)，我們所要采取的方式仍舊是圍繞實定法體系進行窮盡式作業(yè)，并在規(guī)范的盡頭賦予法官適當?shù)牟昧靠臻g進行漏洞填補或?qū)Ψ蛇M行續(xù)造，這仍舊是修補或發(fā)展法律的一種方法，并沒有溢出依法裁判的范疇?；谶@一點，我們可以得出一個結(jié)論，個案正義是依法裁判的另一種表達，同案同判則是依法裁判的子項。

制度性層面構(gòu)成性義務論述的展開，使得規(guī)范與事實性層面產(chǎn)生了針對不同義務及目標的不同的裁判觀，比如針對實現(xiàn)依法裁判的依法裁判觀、意圖實現(xiàn)個案正義目的的法外裁判觀。需要注意此處的用語，依法裁判與依法裁判“觀”，這是從屬于不同層面的兩個概念，前者屬于制度性層面，后者屬于裁判論所涉及的規(guī)范與事實層面。這類似于德沃金對概念(concept)與概念觀(conception)的區(qū)分。德沃金在建構(gòu)自身建構(gòu)性詮釋的過程中，提出了這樣一對語詞。概念指的是關(guān)于實踐的抽象共識，而觀念指的是對概念具體化過程中出現(xiàn)之問題的詮釋性解答。(24)Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, pp.71-72.具體言之，第一個層次可以被稱作(寬泛意義上的“事實”概念)事實層次，涉及的問題是事實上是否存在法官確實或必須依法裁判的情形？第二個層次是規(guī)范層次，因為這里的問題是法官是否被授權(quán)或被允許依法裁判？第三個層次是制度層次，這里的問題是，法官應該如何構(gòu)想他們的工作或他們在制度中的角色。制度層次與規(guī)范層次區(qū)分的關(guān)鍵并不在于法官是否被授權(quán)去依法裁判，而是在于法官是否應該將其自身視作被授權(quán)依法裁判。(25)Barry Hoffmaster, “Understanding Judicial Discretion,” Law and Philosophy, Vol. 1, No. 1, 1982, pp. 21-55.但是，總有學者混淆這三個層面的討論，比如不分層次地比較依法裁判與法外裁判，而忽視了在制度性層面不存在法外裁判這項激進義務(26)孫海波：《“同案同判”與司法的本質(zhì)——為依法裁判立場的再辯護》，《中國法律評論》2020年第2期。。另有主張認為，法官有依法裁判的義務就是要求法官完全依照法律條文進行裁判，不容許存在任何騰挪的空間，(27)泮偉江：《超越“依法裁判”理論》，《中國法律評論》2020年第2期。這種主張沒有看到法官依法裁判義務并不等同于法官應當或事實上要單單依據(jù)法律條文進行裁判。

雖然在制度性層面依法裁判戰(zhàn)勝了個案正義成為司法裁判的唯一構(gòu)成性義務，但裁判論層面的法外裁判觀依舊能為依法裁判觀提供頗多的養(yǎng)料，因為它能夠為我們提供另一種看待依法裁判觀的視角及方法，并為依法裁判觀的充實與完善提供借鑒。(28)雖然依法裁判、法條主義與法律形式主義存有細微之差別，但不可否認的是，三者的概念接近，且法條主義、法律形式主義是最能夠彰顯依法裁判立場的裁判模式，它們以維護“以依法裁判為取向的形式法治觀”為鵠的。故此，在本文中，筆者將近乎不加區(qū)分地使用三者。另外，需要強調(diào)的是，恰如美國學者米切爾·拉塞爾(Mitchel Lasser)通過對法國司法模式的觀察而將裁判和法律推理分為正式模式(official portrait)與非正式模式(unofficial portrait)那樣，本文也據(jù)此將疑難案件的裁判模式分為依法裁判觀與法外裁判觀兩類。根據(jù)拉塞爾的理論，正式模式表達了一種法律形式主義的觀念；而非正式模式則意味著允許人們超越法律學科本身，允許從社會科學甚至文學和電影理論的角度來看待裁判和法律推理?？梢詤⒁奙itchel Lasser, Judicial Deliberations: A Comparative Analysis of Judicial Transparency and Legitimacy, Oxford University Press, 2004，及英國學者杰弗里·塞繆爾(Geoffrey Samuel)對其的引述，參見Geoffrey Samuel, A Short Introduction to Judging and to Legal Reasoning, Edward Elgar Publishing Ltd, 2016, pp.2-3.我們可以從觀察者的視角對法外裁判觀所依靠的方法論與知識論工具進行概覽。它們大致可以分為以下三類：政法法學、社科法學與哲學詮釋學。(29)蘇力教授把當代法學研究的方法分為三類：政法法學、詮釋法學與社科法學。政法法學也被叫作“政治法學”與“法政治學”，其支持者認為法律與政治存有內(nèi)在聯(lián)系，應當以具有政治與法律雙重屬性的社會現(xiàn)象作為自己的研究對象。社科法學是指一切運用社會科學的方法來研究法律問題、解釋法律現(xiàn)象的學問。詮釋法學就是為我們所熟知的法教義學，其理論基礎具有哲學詮釋學的色彩。參見蘇力：《也許正在發(fā)生——中國當代法學發(fā)展的一個概覽》，《比較法研究》2001年第3期。首先限定它們的適用前提：第一，不能逾越實然與應然之間的鴻溝，遵循事實與規(guī)范的二分，尊重法教義體系的作業(yè)系統(tǒng)；第二，忠實于社會現(xiàn)象，為立法活動做事實性準備；第三，疑難案件出現(xiàn)時可以被應用，并作為理解法律、做出裁判的背景知識。(30)郭棟：《法律的社會科學研究：理論邊界與跨域協(xié)同》，《經(jīng)貿(mào)法律評論》2019年第4期。接著對它們的方法論進行反思，包括以下三個步驟：第一，在知識論上，被法體系所確認，滿足法教義體系、法學方法論體系的融貫性，介入上述三種體系時滿足普遍性原則、最小侵害原則；第二，在裁判模式的工具選用上，應優(yōu)先選擇適用依法裁判工具，在依法裁判觀工具窮盡后，再適用法外裁判觀的相關(guān)方法，但最后應回到依法裁判觀工具當中(31)具體之揀選過程可以參見孫嘉奇：《疑難案件對法治的挑戰(zhàn)及其裁判立場》，山東大學碩士學位論文，2021年。；第三，經(jīng)過前兩個步驟的篩查，能揀選出一定數(shù)量的工具：司法政策與人民意志、經(jīng)濟分析、倫理道德、實證研究、證據(jù)科學技術(shù)、修辭學技術(shù)、前理解、詮釋學循環(huán)。在下一部分，筆者會設法將上述工具嵌入依法裁判觀，為優(yōu)化司法裁判提供恰當?shù)闹妗?/p>

三、改造依法裁判觀化解疑難案件

在嵌入依法裁判觀之前，我們首先需要揭示法官在依法裁判時所倚重的理論——法律論證理論。法律適用在本質(zhì)上是一種有關(guān)“說理”的活動。說理就是提供理由的過程，我們也可以稱為推理活動。法律推理就是為司法裁判的結(jié)論提供理由，說明結(jié)論正當性的過程，這個過程也可以被稱為法律論證(legal argumentation)。(32)雷磊：《法理學》，中國政法大學出版社，2019年，第135頁。這一過程要達成的目標是依法裁判(個案正義)。這一流程包括內(nèi)部證成與外部證成兩個方面。外部證成所要解決的問題是，大前提的位置，大、小前提之間出現(xiàn)的縫隙，找不到大前提或者找到的大前提不公正；而內(nèi)部證成涉及的是在解決前提真?zhèn)螁栴}后，從既定前提推導出結(jié)論的整個過程。由于內(nèi)部證成的前提包含法律規(guī)定與案件事實，故法律論證的內(nèi)容包含案件事實論證，與有關(guān)法律規(guī)范的淵源、解釋與續(xù)造等有關(guān)的法律方法之內(nèi)容。(33)有關(guān)內(nèi)部證成與外部證成的詳述參見羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，商務印書館，2019年，第270-340頁；羅伯特·阿列克西：《法·理性·商談》，朱光、雷磊譯，中國法制出版社，2011年，第3-43頁；焦寶乾：《法的發(fā)現(xiàn)與證立》，《法學研究》2005年第5期。

根據(jù)法律論證理論，依法裁判的內(nèi)容可以分為以下幾類：第一，事實論證；第二，法條主義論證；第三，后果主義論證；第四，修辭論證；第五，法律的解釋與續(xù)造。其中，法條主義論證屬于內(nèi)部證成的內(nèi)容；事實論證、后果主義論證、修辭論證與法的解釋與續(xù)造屬于外部證成的內(nèi)容。我們可以將上文遴選出的工具依此嵌入這五項內(nèi)容之中。具體而言，首先，證據(jù)科學與犯罪心理學工具可以放置入事實論證中；其次，實證研究、司法政策、民意、倫理道德、經(jīng)濟分析等工具能夠放入后果主義論證中，幫助法官選擇妥適的后果；再次，修辭學技術(shù)工具可以放入修辭論證當中；最后，經(jīng)濟分析工具、詮釋學循環(huán)與前理解可以放入方法論工具中，輔助法官進行法律的解釋與續(xù)造。

(一)證據(jù)科學與犯罪心理學有助于對案件事實的論證

就事實與證據(jù)而言，學者們一般將案件事實劃分為再現(xiàn)事實、證據(jù)事實與裁判事實。再現(xiàn)事實是訴訟參與主體對案件事實的陳述；證據(jù)事實是以證據(jù)作為依據(jù)被再現(xiàn)的事實；裁判事實是依據(jù)法律對事實做出的評價，其又可以分為程序性裁判事實與實體性裁判事實。(34)楊貝：《論案件事實的層次與建構(gòu)》，《法制與社會發(fā)展》2019年第3期。在司法過程中，雙方當事人可能因視域不同就同一案件做出不同的事實描述，由于時空限制，不可能如詮釋學般實現(xiàn)雙方視域的融合，達到還原真實事實的目的。(35)姜福東：《反思法學對哲學詮釋學的繼受》，《法商研究》2010年第5期；王彬：《法律適用的詮釋學模式及其反思》，《中南大學學報(社會科學版)》2011年第6期；王彬：《再論法學對哲學詮釋學的繼受》，《法學論壇》2012年第5期。在這種情況下，社會科學中的心理學技術(shù)、證據(jù)科學技術(shù)就能夠以科學的手段增強再現(xiàn)事實與證據(jù)事實的可靠性。比如通過測謊技術(shù)敦促雙方當事人表述接近真實的法律事實，取得有關(guān)法律事實的共識，達致再現(xiàn)事實的“語義學客觀性”。再比如，通過先進的證據(jù)科學技術(shù)對證據(jù)進行檢驗，使法官采納更具真實性、合法性與關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，確保證據(jù)事實的“形而上學客觀性”。這些都是使法官更好地對事實進行評判，進而達致“邏輯學客觀性”和“論證學上可證成的”裁判事實的基礎。(36)楊貝：《論案件事實的層次與建構(gòu)》，《法制與社會發(fā)展》2019 年第3 期；武飛：《論司法過程中的案件事實論證》，《法學家》2019年第6期；黃澤敏：《案件事實的歸屬論證》，《法學研究》2017年第5期。但是，我們也要清醒地認識到，它們往往只能作為一種功能性意義上的工具輔佐法官判定事實、證據(jù)與后果的可靠性，而不是在法體系中獨立的、具有特殊性的裁判工具。換言之，它們只是輔佐法官進行解釋、推理、演繹與論證的一種理論準備。

(二)后果論證幫助法官選擇妥適的后果

與演繹推理通過“順推”得出裁判結(jié)論的論證方向相反，后果論證首先以某個裁決可能產(chǎn)生的后果作為邏輯起點，通過對后果的評價，回溯性地尋找或調(diào)試可供使用的法律規(guī)范。(37)王彬：《司法裁判中的“順推法”與“逆推法”》，《法制與社會發(fā)展》2014年第1期；孫海波: 《裁判對法律的背離與回歸》，中國法制出版社，2019年，第168-169頁。如果該判決帶來的結(jié)果是可欲的、值得贊許的，那么法官就會做出該種判決。需要強調(diào)的是，這種論證模式與法教義體系并不互斥。一方面，法教義體系并不是封閉、保守、僵化的體系，而是具有開放性、自創(chuàng)性的一面(38)孫海波: 《裁判對法律的背離與回歸》，中國法制出版社，2019年，第196頁，第197頁。；另一方面，即使法官提前預判了后果，也必須依賴法教義體系與既有的演繹推理方法得出裁判結(jié)論。所以，后果論證作為一種“阻截型法律方法”的適用，其與常規(guī)法律論證方法的適用是有先后次序的，只有在用盡了規(guī)則與傳統(tǒng)法律方法之后，才允許后果主義論證出場。那么，從法外裁判工具中遴選的工具，哪些能夠較好地幫助法官進行后果的評價與衡量呢？(39)孫海波: 《裁判對法律的背離與回歸》，中國法制出版社，2019年，第196頁，第197頁。答案包括以下五項內(nèi)容：第一，民意、倫理與道德。有學者認為，一項判決是否是可欲的、正當?shù)模紫纫雌湓诘赖律鲜欠衲艿玫阶銐虻闹С?，或者該判決是否符合主流的道德觀念(40)Robert S.Summers, Instrumentalism and American Legal Theory, Cornell University Press,1982, p.119.。社科法學對于普遍遵從之習慣、倫理與道德的研究，有助于法官在司法裁判中以更接近規(guī)范性的習慣、倫理與道德為參照依據(jù)進行后果考量，而非以個別、特殊倫理道德作為后果論證的依據(jù)。第二，經(jīng)濟后果。法官在裁判時難免會受到功利主義哲學的誘惑，即法官可能會以判決給一方帶來更大的利益或者給社會帶來整體福利而做出某一判決。司法實踐中有許多這樣的例子。比如在知識產(chǎn)權(quán)法案件中，侵犯他人商標權(quán)的一方，如果已通過這種“侵權(quán)”取得了一定的市場地位、知名度，且貿(mào)然剝奪、變更商標可能影響雙方的權(quán)益，那么侵權(quán)方可以在與被侵權(quán)方協(xié)調(diào)、支付賠償?shù)幕A上，繼續(xù)使用該商標。(41)裴麗、劉薔訴山東景陽岡酒廠侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市海淀區(qū)人民法院(1996)海知初字第29號民事判決書；同案二審，北京市第一中級人民法院(1997)一中知終第14號民事判決書。這種判決是符合經(jīng)濟規(guī)律的。另外，經(jīng)濟學分析可以為法官衡量后果提供更為客觀、翔實的數(shù)據(jù)與分析，以此告知法官“A比B是否真的大(多)，這是否符合經(jīng)濟學規(guī)律，以及A比B大(多)多少”，而不是簡單、粗糙地以“A可能比B大(多)”作為后果衡量的依據(jù)。第三，習慣。習慣是人們在長期生活中日積月累形成的、反復踐行的行為準則。當然，習慣與習慣法并不相同，習慣法是經(jīng)過立法機關(guān)認可轉(zhuǎn)換為法律規(guī)定的習慣。法官往往在裁判時適用習慣緩解成文法與民間風俗的沖突，起到彌補成文法功能缺漏的功用。而社科法學者對習慣的研究多采取類型化的方式，他們將各地收集起來的習慣分門別類地進行整理，以便法官更為快捷、更有針對性地擇取、考量。(42)例如謝暉主編的輯刊《民間法》，就做了相應的嘗試。第四，司法政策。政策其實是一個待詮釋的概念，其中包含有立法政策與司法政策。目前，在司法實踐中，政策往往有兩種方式進入司法實踐。一種是“公共政策→司法政策→司法解釋→司法裁判”的路徑。(43)宋亞輝：《公共政策如何進入裁判過程——以最高人民法院的司法解釋為例》，《法商研究》2009年第6期。此種政策帶來的后果其實已經(jīng)具備了法律屬性，屬于法內(nèi)后果。另一種是直接繞過司法解釋，訴諸一般公共政策。(44)孔祥俊:《論裁判的邏輯標準與政策標準——以知識產(chǎn)權(quán)法律適用問題為例》，《法律適用》2007 年第9 期。但如前所述，后一種方式將可能消解司法的核心性質(zhì)，變成超法、越法裁判。因為政策不是法律，政策理由也并不能等同于法律理由。正如德沃金所指出的那樣，法律原則和規(guī)則是權(quán)利存在的根據(jù)，政策指向的則是政治經(jīng)濟等方面的社會目標。(45)Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press,1978, pp.22-27.但不可否認的是，制定法的不完整性與案件事實的多樣性仍會為政策進入裁判留有空間，只不過這種政策必須與既有法律體系、法律價值相符合，以限制司法裁決的恣意妄為，而各種政策之中最符合此項標準的就是司法政策。第五，實證研究對于后果論證的影響是綜合性的。法律作為規(guī)范之學不但具有規(guī)范面向，也具有經(jīng)驗面向，因為法律的規(guī)范論證往往需要經(jīng)驗觀察作為支撐，此處實證研究就可以起到這種支撐效果。(46)王鵬翔、張永?。骸督?jīng)驗面向的規(guī)范意義——論實證研究在法學中的角色》，《北航法律評論》2016年第1輯。另外，司法裁判所需要考慮的后果本身可能是比較抽象的，但實證研究可以使這種后果變得可視化、定量化，以此提升后果的可靠性、降低法官判定后果的難度。例如，運用因果推理、抽樣分析、變量設計建模等方式，(47)孫海波: 《裁判對法律的背離與回歸》，中國法制出版社，2019年，第192頁。初步解決“未來后果預測難”“后果評價規(guī)則與標準缺位”的問題。需要注意的是，實證研究對后果進行的描繪并不等于后果本身，兩者之間仍存在實然與應然的鴻溝。

(三)將修辭學技術(shù)工具放入法律修辭論證中

在佩雷爾曼看來，修辭論證的基本立場是在進行人文科學研究時，可以在聽眾共識的基礎上，運用修辭學方法對事物的合理性進行論證。(48)廖義銘：《佩雷爾曼之新修辭學》，臺灣：唐山出版社，1997年，第97頁。此種修辭學論證方法可以運用到法學領域當中。第一，在法律修辭論證理論看來，司法的核心要素是法官而非法律條文，法官不僅要解決糾紛，而且要論證其行為的正當性。因此，在佩雷爾曼看來，法官的角色是一位承載法體系的社會主體，法律的實質(zhì)是法官依據(jù)其論證之目的所做的判決。(49)Cha?m Perelman, Justice, Law, and Argument: Essays on Moral and Legal Reasoning, D.Reidel Publishing Company,1980, p.128, p.151.第二，法律論證的目的在于使聽眾獲得或強化對某一命題的感受，此命題之所以能夠得到聽眾的認同，是因為作為表達者的法官與普泛聽眾之間存在某種共識，并能從這種共識出發(fā)，取得某種價值判斷上的合議。(50)Cha?m Perelman, Justice, Law, and Argument: Essays on Moral and Legal Reasoning, D.Reidel Publishing Company,1980, p.128, p.151.第三，法律推理的性質(zhì)是詞序(論題)取向而非公理取向。論題學意指可以多方運用且被廣泛接受的看法，它們被用以支持或反對特定意見，并指示通往真實的途徑。(51)卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館，2020年，第192-204頁。菲韋格關(guān)于論題學與法學的論述，可以參見特奧多爾·菲韋格：《論題學與法學》，舒國瀅譯，法律出版社，2012年。所以，論題學思維要求法官必須對法律進行解釋，考慮訴訟兩造、智識大眾能否接受，同時還要將公平、正義之理念注入其中。(52)侯學勇：《佩雷爾曼修辭論證理論研究》，《法律方法》第4卷；Cha?m Perelman and L.Olbrechts-Tyteca，The New Rhetoric: A Treatise on Argumentation, translated by John Wilkinson and Purcell Weaver, South Bend: Notre Dame University Press,1969, p.83.雖然佩雷爾曼的修辭論證理路較為極端，且有取消傳統(tǒng)推理模式中邏輯要素存在的可能，但法律文書、法庭空間與話語中存在修辭學元素已是不爭的事實，例如它們也有其自身的普泛聽眾，只是我們應當對其加以改造。那么，如何改造呢？一個初步結(jié)論是， “修辭需要被法律所具有的實踐理性重整，也要為法治所負責?！?53)焦寶乾：《邏輯與修辭:一對法學范式的區(qū)分與關(guān)聯(lián)》，《法制與社會發(fā)展》2015年第2期；焦寶乾：《邏輯與修辭:一對法學研究范式的中西考察》，《中國法學》2014年第6期。又或許語用學規(guī)則可以給出自己的貢獻，如阿列克西所言：“理性論辯的規(guī)則不僅僅像邏輯規(guī)則那樣訴諸命題, 而且還超越這一點，訴諸講話者的行為。就這一點而言, 它們可以被稱作是‘語用學規(guī)則’。 遵守這些規(guī)則盡管不能保證一切結(jié)論有百分之百的確實性, 但仍然可以把這些結(jié)論稱為理性的結(jié)論?！?54)羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社，2002年，第223-224頁。

(四)將經(jīng)濟分析工具、詮釋學循環(huán)與前理解放入解釋與續(xù)造中

先來分析經(jīng)濟分析工具。經(jīng)濟分析可謂無處不在，既出現(xiàn)在后果論證中，也出現(xiàn)在解釋方法中。其功能大致如下：第一，經(jīng)濟分析作為工具能夠解決語義開放結(jié)構(gòu)造成的文義解釋困難。例如，民商法中出現(xiàn)的“賠償金”“可歸責”“優(yōu)勢承擔風險”(superior risk bearer)以及“可得而知”。第二，經(jīng)濟分析能為歷史解釋中的經(jīng)濟考量提供助益。在民商立法史上，很多立法以效率作為出發(fā)點，經(jīng)濟分析可以提供可靠的效率選擇參考。第三，經(jīng)濟分析可以進入目的解釋當中。正如王澤鑒教授所言，“經(jīng)濟效率乃在評估法律適用對資源配置的影響，應可納入法律目的解釋，而與其他解釋方法共同協(xié)力，以實現(xiàn)法律的規(guī)范意旨。”(55)王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學出版社，2010年，第25頁。第四，經(jīng)濟分析可以進入體系解釋當中。對外部體系而言，經(jīng)濟分析可以對不確定的法律概念進行補充。對內(nèi)部體系而言，效率可以以一階實質(zhì)規(guī)范目的的身份充當原則而存在。其也可用以權(quán)衡“原則、價值與利益”，即最優(yōu)化地解決各價值間的沖突與競爭(二階效率)。第五，經(jīng)濟分析也可以嘗試作為解釋方法中的“后設方法”。經(jīng)濟分析的目的不在于對具體解釋方法進行排序，而在于評價各個可能的解釋選項間孰優(yōu)孰劣，并試圖在面對不同選擇概率時，提出一套評價程序或標準。也就是說，法官先將可能出現(xiàn)的解釋選項列出，接著以經(jīng)濟分析的方法評價諸選擇間的優(yōu)劣，確定其適用順序。但需要注意的是，在這個過程中，效率作為一種價值，一旦遇到更為高階的價值，則應當被放棄，基于效率做出的排序與選擇也要被放棄。(56)王鵬翔、張永?。骸墩摻?jīng)濟分析在法學方法之運用》，《臺大法學論叢》第48卷第3期。

再來分析詮釋學循環(huán)。(57)馬丁·海德格爾：《存在與時間》，陳嘉映等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2014年，第173-180頁。詮釋學循環(huán)大意是指，由于每個詞語的當下意義只能通過其所在的文本的意義脈絡來獲得，而這種意義脈絡最終又只能從構(gòu)成它的個別詞語以及詞語組合的恰切含義才能得以確定，因此解釋者——尤其是每位想理解一段有意義脈絡的文本或者言說的人——在思忖每個詞語的意涵時，必須事先從整體上考量語句和文本的預期意義，然后從此預期出發(fā)進行解釋。一旦發(fā)生疑問，就需要回頭去考量最初假定的詞語含義，并在必要的時候修正此前假定的詞語含義以及文本理解，直至兩者達到融貫一致。(58)類似于德沃金所言撰寫“連環(huán)小說”之喻。總體而言，詮釋與理解的過程并不是單向的、直線式的，而是一種雙向交替的運思，以各步驟相互澄清為目的。這種思維模式對法學思考有重要啟迪。比如，恩吉施將其稱為“事實與規(guī)范之間目光來回流轉(zhuǎn)”。直線式的思維只能在簡單案件適用三段論推理中發(fā)揮作用，而詮釋學循環(huán)則在疑難案件中體現(xiàn)得最為明顯。這種交互式的思維能夠打磨事實與規(guī)范，并將兩者的距離拉近，以方便終局演繹推理的展開。(59)卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館，2020年，第266-268頁，第268頁。

最后分析前理解。在理解過程的開端，通常是一種意義預期，這種預期不過是匆匆一瞥之后的初步印象，我們把這種意義預期稱作前理解(Vorverst?ndnis)。(60)卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館，2020年，第266-268頁，第268頁。在法律發(fā)現(xiàn)活動中，解釋者的前理解大致包含以下幾個層次：第一，個體心理學的“偏見”，比如仇視婦女；第二，解釋者所屬不同群體所致，比如解釋者的某種政治身份使其在宗教或種族方面有相當?shù)膬r值傾向；第三，在社會整體意義上，前理解可能是“時代精神”、哲學思潮等，此種前理解是“倫理、法哲學和政治的信念的混合”，可能被廣大民眾認可；第四，法官所獨有的“職業(yè)的前理解”，即法官受到理性因素和其接觸的所有的法律問題的影響而產(chǎn)生的前理解。

法官的職業(yè)性前理解往往是他們在打磨中煉就的教義學前理解，指引他們從依法裁判的角度對案件進行正確的論證與裁判。(61)恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社，2019年，第295-298頁；有關(guān)法感的作用，尤其是對可廢止性推理與法治的助益可以參見徐雨衡：《“法感”在法律推理中的價值及其適用》，《法制與社會發(fā)展》2020年第2期。這樣一種積極意義上的前理解，在類案判斷中能夠起到明顯的作用，憑借它們，法官可以更為精準地識別出待決案件與過往案件是否為同類案，以及此案與彼案間的相關(guān)相似點與非相關(guān)相似點。(62)Lloyd Weinreb, Legal Reason: The Use of Analogy in Legal Arguement, Cambridge University Press, 2016, pp.121-122.這種前理解是應當鼓勵的，因為它可能使事物成為積極的條件。正如約瑟夫·埃塞爾所言：“此種‘前理解’不僅可以使理解規(guī)范的特定意義預期的形成成為可能，而且法官在開展‘嚴格依照規(guī)定’的制定法解釋或者‘教義學考量’之前，基于其長期職業(yè)經(jīng)驗所積累的前理解，借助于‘在前教義學的衡量評價中的各種明顯的可能性’，他也能形成關(guān)于他負責的待決案件的正當性確信?！?63)參見卡爾·拉倫茨： 《法學方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館，2020年，第271頁。曾有學者指出，伽達默爾意義上的詮釋學及工具是一種描述性學科的內(nèi)容，旨在揭示理解的條件。但法律解釋學則是規(guī)范性的，它旨在提供一組應當為之的方法論。這在某種程度上造成了我們對于前見、視域融合等工具的含混吸取，最終模糊了法律解釋學的地位。但是，需要在這里指出的是，我們似乎需要再向前走一步，也就是說，將詮釋學所涉工具再進行類型化與細分，把其中具有應然面向的工具保留，將只具有描述或揭示作用的內(nèi)容剝離。例如上文所涉及“前見”的內(nèi)容就是如此，我們應當將部分明顯不合規(guī)范的“偏見”、政治傾向剝離，留下那些能夠輔助法官公允判案的工具。就此可以參見陳坤：《對當下法律解釋學研究中幾個基本問題的澄清》，《南京師大學報(社會科學版)》2012年第6期。

而前三種前理解則廣受批評，但終究沒有人能夠逃得過這些先入之見。當然，也不能就此認為它們是不可逾越的障礙。在哲學上克服前理解的方式是，終身的自我審查及不斷重返“事物本身(質(zhì))”的過程。這同樣適用于法官與學者，在其獲得知識的同時，必須首先排除消極意義上的先入之見。

綜上所述，本部分將從法外裁判觀中遴選出的工具依次嵌入依法裁判所依靠的事實論證、后果主義論證、修辭論證、法律的解釋與續(xù)造當中，得到了比原來更為“厚實”的依法裁判觀。此種依法裁判觀在裁決疑難案件時，找法、釋法更為自如，評價事實更為客觀，權(quán)衡后果更為精細，裁判文書的可接受性更強。那么，此種裁判觀在處理簡單案件時又如何呢，是否具有可推廣性呢？下文將就此展開分析。

四、“厚依法裁判觀”的溢出效應

(一)“厚裁判觀”于普通案件中的可推廣性

1.簡單案件與疑難案件之關(guān)系

一般而言，疑難案件是一個與簡單案件相對的概念，即“疑難案件主要是指有關(guān)法律規(guī)定的疑難案件或法律規(guī)定與案件事實結(jié)合在一起的疑難案件；僅僅有關(guān)案件事實的疑難案件并不直接涉及法律適用過程中的法律推理問題。”(64)張騏:《法律推理與法律制度》，山東人民出版社，2003年，第43頁。這還可以表述為“疑難案件就是對法律內(nèi)容之理解存在困惑以及法律之適用存在困難的案件?！眳⒁妼O海波：《疑難案件的語義爭議及成因初探》，《研究生法學》2011年第6期；孫海波:《裁判對法律的背離與回歸》，中國法制出版社，2019年，第34頁。也就是說，疑難案件可能是事實認定方面疑難的案件，抑或是在法律適用方面疑難的案件。通常，簡單案件就可以被界定為事實清楚、法律適用中不存在疑難的案件，或者如比克斯般表述為“簡易案件指的是某種案件中所呈現(xiàn)出的法律問題如此簡單，以至于其答案一目了然，不存在可爭議的空間?！?65)布萊恩·比克斯：《法律、語言與法律的確定性》，邱昭繼譯，法律出版社，2007年，第70頁。故此，學者們將簡單案件與疑難案件界定為一組對立概念。(66)孫海波：《疑難案件與司法推理》，北京大學出版社，2020年，第191頁。還有學說認為，這與人們是否對法律規(guī)則的含義與概念存在共識性的理解有關(guān)，人們有共識性理解的案件就是簡單案件，沒有共識性理解的案件就被歸為疑難案件。(67)趙英男：《法律的開放結(jié)構(gòu)與疑難案件的成因——兼論語義學方法于法理論研究中的限度》，《西部法學評論》2016年第5期。什么叫作“對法律規(guī)則含義與概念存在共識性的理解”，它們一定是正確的嗎？這一點與人們將語義學上的文義模糊、開放結(jié)構(gòu)與語用知識混雜在一起理解有關(guān)。據(jù)趙英男博士觀察，開放結(jié)構(gòu)并非在語義學層面對于法律性質(zhì)的描述，真正的疑難案件出現(xiàn)于語用學中，即法律規(guī)則與事實之間的銜接層面。(68)趙英男：《法律的開放結(jié)構(gòu)與疑難案件的成因——兼論語義學方法于法理論研究中的限度》，《西部法學評論》2016年第5期。這樣看來，共識論并不牢靠，那么我們也就不能將案件武斷地劃分為簡單(易)案件與疑難案件，并隨即為它們兩者各自分配一種解決方式。

其實，簡單案件與疑難案件之間是程度的差別，而非決然的對立關(guān)系。兩者之間能夠形成一段案件光譜，界分案件類型的一組變量為事實、規(guī)范及事實與規(guī)范的對應程度(69)德沃金在其作品中的理論轉(zhuǎn)向也間接輔證了這一點。在《認真對待權(quán)利》一書中，德沃金將案件區(qū)分為簡單案件與疑難案件，并認為在簡單案件中法官僅僅依照規(guī)則即可作出裁判，在疑難案件中則需要訴諸原則與政策。參見 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978.但在《法律帝國》一書中，因為德沃金將法視為詮釋性概念的緣故，他轉(zhuǎn)而認為裁判簡單案件與疑難案件的方法并無不同，因為“這是個假問題(pseudoproblem)，赫拉克勒斯不需要對疑難案件有一方法，而對簡單案件另有方法。他的方法在簡單案件中同樣起作用，只是簡單案件的答案是明顯的，以至于我們并未察覺到任何理論在起作用?！彼裕凑盏挛纸鸬睦碚?，“整全法既說明與證立疑難案件也說明與證立簡單案件，就整全法而言，簡單案件僅系疑難案件之特案”。參見 Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, p.266, p.354.。鄭永流教授對此進行過具有啟發(fā)性意義的區(qū)分，其將事實與規(guī)范適應與否及適應程度劃分為五類，而這五個種類可以作為簡單案件與疑難案件間光譜的概覽。第一類為事實與規(guī)范相適應的情況，它指的是對至今查明的事實有明確的規(guī)范標準可應用；第二類為事實與規(guī)范相對適應的情況，它意味著規(guī)范總體明確，但仍存在一些可限縮或擴張及裁量的余地；第三類為事實與規(guī)范不相適應的情況，它是指雖然有法律規(guī)定，但存在較大擴張或縮小裁量的例外；第四類為事實缺乏規(guī)范標準，即此種情形法律不應評價，但依據(jù)“法官不應沉默”的原則，法官不得不對此進行評價；第五類為事實與規(guī)范關(guān)系形式相適應、實質(zhì)不適應，即適用形式合理的法律會導致無法容忍的結(jié)果，典型如運用惡法的情況。(70)詳細劃分可以參見鄭永流：《法律判斷形成的模式》，《法學研究》2004年第1期；鄭永流：《法律判斷大小前提的建構(gòu)及其方法》，《法學研究》2006年第4期。基于此，我們可以將第一類、第二類案件稱作簡單案件，將第三類、第四類案件稱作疑難案件，第五類稱作極端案件。(71)此種劃分受唐豐鶴教授文章思路的啟發(fā)，但筆者與其對簡單案件與疑難案件所劃之界分點不同，其將第一類案件界定為“簡單案件”，而將剩下四類全部界定為“疑難案件”。當然，也可將第四類案件作“難辦案件”來理解。參見唐豐鶴：《疑難案件及其法律方法》，《法治研究》2012年第2期。自此，我們就能清楚地看到疑難案件與簡單案件并非絕對對立的關(guān)系，而是共處在案件類型的光譜上。在此光譜上，簡單案件從事實與規(guī)范適應的狀態(tài)逐漸演變?yōu)閮烧卟⒉贿m應甚至對立的狀態(tài)。

正是有了疑難案件與簡單案件武斷二分，才有了以法條主義模式裁判簡單案件，以后果主義模式裁判疑難案件，并逐漸將這兩種裁判模式對立起來的觀點。對疑難案件與簡單案件的關(guān)系重新審視的結(jié)果，說明兩種裁判模式其實并非對立關(guān)系。

2.簡單案件與疑難案件之裁判方法

需要明確的是，法條主義是依法裁判觀的代表性裁判模式，后果主義是法外裁判觀的代表性裁判模式。粗略地觀察，這兩種裁判模式似乎互不相容。但如果將它們解剖，就能發(fā)現(xiàn)兩者融合的可能性。

學界似乎已經(jīng)形成了某種共識，即以唯一的法律解釋與價值共識為前提的法條主義裁判模式終究無法解決疑難案件，其只能用來應付簡易案件。能夠恰當化解疑難案件的只能是以結(jié)果導向為特色的后果主義裁判模式。他們形象地將這兩種裁判模式歸納為“順推法”與“逆推法”。(72)王彬：《司法裁決中的“順推法”與“逆推法”》，《法制與社會發(fā)展》2014年第1期。也有學者將這兩種裁判模式定義為一階裁判模式和二階裁判模式，即將法教義學方法定義為裁判一般案件的一階裁判模式，將后果主義方法定義為處理疑難案件的二階裁判模式。(73)陳輝：《后果主義在司法裁判中的價值和定位》，《法學家》2018年第4期。這是基于法教義學方法與后果主義方法所具有的不同特點而作出的劃分。其一，法教義學方法依賴法教義體系，雖然不能及時地關(guān)注后果，但是能夠合理化裁判過程，避免無意義的通盤衡量。而后果主義方法雖然能夠更早地考慮到后果問題，卻有引發(fā)通盤衡量泛濫之嫌。其二，有學者對后果考量進行了進一步界分，將后果考量劃分為后果主義與后果論證。其中，后果主義屬于道德哲學的范疇，其并不能在法的發(fā)現(xiàn)與證立的階段提供辯護，而后果論證才值得我們認真對待，且能夠被法學方法蘊含，但后果論證也只能在客觀目的論證的框架內(nèi)獲得有限的獨立性。通過這種區(qū)分，后果論證被整合進依法裁判的方式之中。(74)雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，《法學家》2019年第4期。其三，還有學者提出了綜合平衡論的裁判模式。這種裁判模式認為，應當以法教義學體系為起點，但同時反對法條主義的體系決定論；兼顧對個案正義的追求，但反對過分考量后果而帶來的自由裁量，這種自由裁量有可能引致非決定主義的極端立場。綜合平衡論的支持者認為，這不僅僅是一種折中化的拼湊，其表明了法條主義與后果考量之間是一種“像太極球般的，你中有我，我中有你”的關(guān)系，法官在進行司法裁判時必須往返穿梭于這兩種裁判模式之間。(75)孫海波：《疑難案件與司法推理》，北京大學出版社，2020年，第191-192頁。當然，法條主義與后果考量之間是有適用順序的，只有在法條主義模式用盡時，后果考量模式才能出場。(76)孫海波:《通過裁判后果論證裁判——法律推理新論》，《法律科學》2015年第3期。

由上可知，在簡單案件與疑難案件二分的前提下，法條主義審判模式與后果考量其實是能夠融合的，只是兩者的分工不同。學者們認為，兩者或是各負責一個領域，或是接力棒傳遞式的，或是辯證關(guān)系的。

通過對法條主義與后果考量融合的論證，可以進一步得出以下結(jié)論：第一，簡單案件與疑難案件間是程度之分，而非性質(zhì)之別；第二，后果考量之審判模式雖然屬于法外裁判觀，但后果主義中的后果論證與法條主義審判模式并非互斥，它們能夠在依法裁判觀中實現(xiàn)融合。也許有人會主張，后果考量最終將會使裁判淪為以后果裁判，而非依法裁判。但實際上，后果論證中有一個不容忽視的步驟，即法官權(quán)衡后果后也必須尋找相應的法律依據(jù)，并最終依據(jù)演繹推理得出裁判結(jié)論。這個步驟的存在，其實就是后果論證服膺于依法裁判作為司法構(gòu)成性義務的一種展現(xiàn)。

建基于法律論證理論之上的“厚依法裁判觀”當然肯認以上前提。法律論證(論辯)是普遍實踐論辯的一種特殊情形，兩者的區(qū)別在于，法律論證必須受現(xiàn)行法的約束。也即是說，法律論證的論題、論辯范圍都是特定的。(77)羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，商務印書館，2020年，第259頁。所以，諾依曼曾將法律論證學稱為“徘徊于權(quán)威與后果之間的”一種理論(78)烏爾弗里德·諾依曼：《法律論證學》，張青波譯，法律出版社，2014年，第131頁。。根據(jù)法律論證的結(jié)構(gòu)理論，法律適用結(jié)構(gòu)可以被分為內(nèi)部證成與外部證成。內(nèi)部證成處理的是，從引述的前提中通過邏輯推導得出論證結(jié)果；外部證成處理的是，證立前提的正確性問題。(79)羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，商務印書館，2020年，第271頁。值得注意的是，這一區(qū)分最早由盧勃列夫斯基提出，后來被阿爾尼奧和阿列克西轉(zhuǎn)化吸收，提出了體系性的法律論證理論。參見Jerzy Wróblewski, “Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision,” Rechtstheorie, Vol. 5, No.1-2, 1974, pp. 33-46.與此異曲同工的是，英國法學家麥考密克提出了一階證成和二階證成的區(qū)分，麥考密克試圖維護演繹推理在法律適用中的核心地位，在他看來，演繹推理屬于一次(一階)證明，而后果主義論辯則屬于二次(二階)證明。參見麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社，2018年，第三章、第五章；另外，美國學者瓦瑟斯特羅姆(Wasserstrom)也提出了類似的看法，他架構(gòu)了一種獨具特色的二階裁判理論，即一份裁判的完成得益于兩個層次的證立：在第一個層次(the first-order)裁判者要證明某個裁決是從既定的法律規(guī)則中推導出來的，在第二個層次(the second-order)裁判者還要證明其所訴諸的法律規(guī)則是正當?shù)?。參?Richard A. Wasserstrom, The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification, Stanford University Press, 1961, pp.138-171.實際上，外部證成作為法律論證中的一種證成模式，并非僅僅起到“擔保前提為真”的作用，其通往傳統(tǒng)的法秩序之外，是溝通法律論證與實踐論證的一種方式。(80)類似的觀點可以參見王彬：《邏輯涵攝與后果考量：法律論證的二階構(gòu)造》，《南開學報(哲學社會科學版)》2020年第2期。正如阿列克西所言，外部證成的規(guī)則可以分為六組：第一，解釋的規(guī)則和形式；第二，教義學論證的規(guī)則和形式；第三，判例適用之規(guī)則和形式；第四，普遍實踐論證的規(guī)則和形式；第五，經(jīng)驗論證的規(guī)則和形式；第六，特殊的法律論述形式。(81)羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，商務印書館，2020年，第283-284頁，第284-285頁，第284-285頁。其中，經(jīng)驗論證所涉及的語句可以歸屬于經(jīng)濟學、社會學、心理學、醫(yī)學和語言學等不同的科學領域，這說明“法律證立所必須的經(jīng)驗論證理論若要前后一貫地進行，則必須要討論幾乎所有的經(jīng)驗知識問題?！?82)羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，商務印書館，2020年，第283-284頁，第284-285頁，第284-285頁。所以，保證經(jīng)驗論證充分的問題只能通過跨學科合作的方式來進行。而此種經(jīng)驗知識將通過普遍實踐論證之過渡規(guī)則——“任何人在任何時候都能轉(zhuǎn)入理論上的(經(jīng)驗的)論辯”來予以考慮。(83)羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，商務印書館，2020年，第283-284頁，第284-285頁，第284-285頁。

因此，我們可以將與經(jīng)驗知識有關(guān)的后果論證、事實論證、修辭論證與法律解釋、續(xù)造放入外部證成當中，將法條主義論證放入內(nèi)部證成當中。第一，這樣一種規(guī)范性而非描述性的證成方式，有助于以“應當”的方式督促法官形成一種有秩序的論辯意識。也就是說，在法律論辯窮盡的時候走向?qū)Ψ珊桶讣膶嵺`論辯，以實踐論辯確保大前提與小前提的正當性。第二，如果不對內(nèi)部證成與外部證成進行區(qū)分，那么法官將會混淆內(nèi)部證成與外部證成的關(guān)系，混淆法律論辯與實踐論辯的關(guān)系，隨意地在其中切換，這會打破形式邏輯的一致性與連貫性。本文所做的工作就是圍繞外部證成而展開的。具體來講，就大前提而言，將實證研究、司法政策、民意、倫理道德與經(jīng)濟效益放入后果主義論證中，這能夠幫助法官謙抑、理性地判知諸種普遍性后果，并選擇妥帖的法律規(guī)則；再將前理解、詮釋學循環(huán)與經(jīng)濟分析技術(shù)注入的法律解釋與續(xù)造方法中，使法官能夠更為精準地解釋法律條文與概念的文義，更好地建構(gòu)適于個案的大前提；再將修辭學技術(shù)注入法律修辭論證中，使法官得以采取雙方當事人能夠接受并符合公平正義要求的修辭對裁判文書所涉及的法律進行論證(84)武飛：《論司法過程中的案件事實論證》，《法學家》2019年第6期。。就小前提而言，證據(jù)科學、犯罪心理學的注入能夠提升再現(xiàn)事實與證據(jù)事實的客觀性，輔佐法官正確地對事實進行判定形成裁判事實；修辭學技術(shù)的注入，使雙方當事人能夠在法庭上采取合適的修辭進行論辯，在交互中打動案件審理人，最終輔助法官進行案件事實的論證。

較之以往，經(jīng)過構(gòu)造的依法裁判觀的大前提與小前提的可靠性更強，這有助于法官裁判不同類型的案件。但有論者會質(zhì)疑：我們在裁判簡單案件的時候，似乎不用特別考慮外部證成的要素，只需經(jīng)過內(nèi)部證成的邏輯涵攝就可以得出妥帖的結(jié)果。對此，筆者認為，裁判任意一個案件并非只需經(jīng)過內(nèi)部證成就已足夠。我們?nèi)孕柰獠孔C成，為內(nèi)部證成的展開做好充分的大、小前提準備，只不過經(jīng)驗豐富的法官能夠迅速完成這一過程，甚至不被察覺?？赡苓€有批評者會指出，法官在簡單案件中似乎并不會專門考慮后果，而只是依據(jù)法律條文與事實得出裁判結(jié)論，在疑難案件中則不然。筆者認為，其實法官在簡單案件中也會考慮適用法律與裁剪事實的后果，只是這些后果都是法律規(guī)范所能夠涵攝的規(guī)范后果。而法官在裁判疑難案件時，由于法律適用困難，導致其不僅要考慮是否存在規(guī)范后果，而且要預測是否會出現(xiàn)其他難以估量的社會后果。(85)雷磊教授將后果區(qū)分為結(jié)論意義上的后果(result)和影響意義上的后果(consequence)，后者又可以區(qū)分為個別后果與一般后果(抽象后果)，一般后果又可以區(qū)分為法律體系本身的后果、法律體系內(nèi)部的后果(juridicial consequences)與法律體系外部的后果(社會后果)。參見Bernard Rudden, “Consequences,” Judicial Review, Vol.24, No.3,1979, pp.193-201；雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，《法學家》2019年第4期。綜上所述，如果我們認同任何司法裁判都將經(jīng)歷外部證成與內(nèi)部證成，那么本文所構(gòu)建的“厚依法裁判觀”也將有立足之地，它將整體性地為疑難案件與簡單案件的解決提供助益。

(二)提防司法能動主義

有學者提出，這樣一種依法裁判觀可能會因為賦予法官過大的司法裁量空間，而誤食司法能動主義的惡果。對此，筆者認為，依法裁判并不意味著禁止所有裁量。只不過此種因素必須滿足一定的程序，并以依法的形式展現(xiàn)。此時，擺在我們面前的是一對概念、一個問題。一對概念即司法能動與司法裁量，一個問題即司法能動主義為什么是“壞”的。

法官裁判疑難案件時常有兩種不同的策略：一些法官會不拘泥于法律本身，在法律沒有明文規(guī)定、無先例可遵循的時候，借助解釋與推理技術(shù)進行創(chuàng)造性地司法，以化解法律的難題；還有一些法官則比較保守，在遭遇疑難案件時，常以法律無明文規(guī)定為由拒絕案件當事人的訴訟請求。不同的策略選擇，是由于法官秉持不同的司法哲學。(86)參見梁迎修：《尋求一種溫和的司法能動主義——論疑難案件中法官的司法哲學》，《河北法學》2008年第2期。采取前一種策略的法官常以社會工程師的角色自居，認為自己不僅是法律的適用者，更是法律的制造者，主張通過司法途徑回應社會變遷，推動社會進步，為此不惜超越法律或者偏離先例。這樣一種司法裁判的策略就是司法能動主義(judicial activism)。與之相對的后一種裁判策略被稱為司法消極主義(judicial passivism)或者司法克制主義。(87)克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅？》，黃金榮譯，中國政法大學出版社，2004年，第 3 頁。值得關(guān)注的是，司法積極主義最早來自美國憲法上關(guān)于司法權(quán)的地位與作用討論，一直沒有發(fā)展出一個確定行動內(nèi)涵范圍，所以是個定義不清晰嚴謹?shù)母拍睿识仨毰c其相對應的概念——司法消極主義——來比較說明。司法消極主義主要基于對民主制下多數(shù)決原則和行政部門利益的政治考慮，以其自身發(fā)展的法律原則，拒絕受理案件或拒絕針對案件所涉及的爭議作出裁判，某種意義上也是對制定法規(guī)則的恪守。關(guān)于司法消極主義的介紹可以參見許志雄、蔡茂寅等：《現(xiàn)代憲法論》，臺灣：元照出版公司，2004年，第341-342頁。

裁量的意涵區(qū)分為很多種。首先，裁量(discretion)在字典中被視為公務員的一項職權(quán)，即在特定環(huán)境下根據(jù)自己的判斷與良知執(zhí)行公務，不受他人干涉或控制的權(quán)力，也作discretionary power。(88)薛波主編:《元照英美法詞典》 (縮印版)， 北京大學出版社， 2013年，第420頁，discretion條，第749頁，judicial discretion條。司法裁量(judicial discretion)，則是指法庭或者法官可以基于案件具體情況，根據(jù)公正、衡平的精神以及法律原則進行判斷并作出判決的權(quán)力，也指法庭或者法官在訴訟當事人無權(quán)請求其作出某種行為的情況下，自由決定做或者不做的權(quán)力。(89)薛波主編:《元照英美法詞典》 (縮印版)， 北京大學出版社， 2013年，第420頁，discretion條，第749頁，judicial discretion條。哈特認為，由于法律語言的開放性，模糊的立法目的，模糊的事實以及判例制度的不確定性，會產(chǎn)生沒有規(guī)則可以適用的情形。這時，法官應當進行裁量，合理地解釋法律抑或創(chuàng)制新法。(90)H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 1994, p.135, p.252. 哈特在1956年的《裁量》手稿中(此份手稿在2013年才由《哈佛法律評論》正式修訂出版)更為直接地論述了裁量之意義，在文中他說道：“(1)‘一個裁量權(quán)’是指選擇的權(quán)力，即某個被授權(quán)者在選擇中行使裁量；(2)‘裁量’是指某種智慧或慎思引導的選擇。因此，裁量案件的特征是在不能被預先制定的原則決定時，由被授予裁量之人所做的一個選擇，而且，裁量結(jié)果不能以對/錯來描述，而可以以智慧的(wise)、合理的(sound)、較好的(better)來稱呼。”H.L.A.Hart, “Discretion,” Harvard Law Review, Vol. 127, No.2, 2013, pp.652-665.梅利曼認為，法官的裁量是英美法系與大陸法系截然不同之處，在英美法系中這是一種固有的傳統(tǒng)，為了實現(xiàn)真正的公平正義，可以不拘泥于既有的法律條文。(91)約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東譯，法律出版社，2004年，第七章、第八章。而德沃金將裁量區(qū)分為弱裁量與強裁量。弱裁量意指法律雖然對案件提供了答案，但是答案并不明確。(92)弱意義上的裁量又可以被分為兩種類型：第一種是指僅出于某些原因，一個機關(guān)必須適用的標準無法機械地適用，而必須適用判斷(judgement)；第二種是指擁有最后決定權(quán)的機構(gòu)，沒有其他機關(guān)能審查或推翻它的判斷。Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pp.31-32.而強裁量意指官員們的行為已不受既定標準的約束，可以自由地決定(93)Marisa Iglesias Vila, Facing Judicial Discretion: Legal Knowledge and Right Answers Revisited, Kluwer Academic Publishers, 2001, pp.5-10.司法裁量的強弱版本之爭其實是哈特與德沃金理論對決的一個重要分支，就此詳細的梳理參見 Scott J. Shapiro, “The ‘Hart-Dworkin’ Debate: A Short Guide for the Perplexed”, in Ronald Dworkin, Arthur Ripstein ed., Cambridge University Press,2007, pp. 22-55.。拉茲認為，裁量源于語言模糊性所帶來的法律模糊性，是法律本身所具有的特性引起的法官之權(quán)衡；法體系內(nèi)部存有諸多由原則主導，允許法官裁量的規(guī)定(94)Joseph Raz, “Legal Principle and the limited of law,” Yale Law Journal, Vol. 81, No.5,1972, p. 832.。而巴拉克法官認為，裁量是在兩個或更多的可選擇項之間做出選擇的權(quán)力，其中每一個可選擇項都是合法的。(95)Aharon Barak, Judicial Discretion, Yale University Press, 1989, p.7.

司法能動與裁量之間既相互區(qū)別，也互相關(guān)聯(lián)。首先，司法裁量是司法能動主義理論和實踐產(chǎn)生的依據(jù)，也為司法能動主義劃定界限(96)科特威爾：《法律社會學導論》，潘達松譯，華夏出版社，2015年，第190頁。；其次，司法裁量是一個中性的概念，不含明顯的價值傾向，其只意味著選擇的權(quán)限或者造法的權(quán)限，而司法能動主義則有明顯的價值傾向，主張追求某些特定的價值，如實質(zhì)正義等(97)需要注意的是，“discretion”這個詞通常有兩種譯法：自由裁量與自由裁量權(quán)。這與多數(shù)理論家將裁量與權(quán)力(power)、權(quán)威(authority)相連接有關(guān)，在他們看來：“(1)裁量是為行動者的部分行動選擇標準的權(quán)力；(2)裁量是法律主體單方面作成；(3)該選擇的權(quán)力是由法律授權(quán)或合法化”。參見John Bell, “Discretionary Decision-Making: A Jurisprudential View”, in The Use of Discretion, Kith Hawkins ed.,Clarendon Press, 1992, p.92. “最為中心的意義是權(quán)威體系中授予官員或整個政府機關(guān)的權(quán)力，在該權(quán)力中，存在著一些能讓其安置理由和標準，并在個案決定中適用的空間，而官員必須體現(xiàn)出其目的來決定政策和策略?！眳⒁奃. J. Galligan, Discretionary Powers: A Legal Study of Official Discretion View, Clarendon Press, 1986, pp.8-9.但是，這是否意味著裁量本身是一項權(quán)力或權(quán)威呢？其實，裁量是一個代表范疇或場域的中性概念，也就是說，它是權(quán)力或權(quán)威產(chǎn)生作用的范疇或場域，而不是說它本身就是一種權(quán)力或權(quán)威。所以，我們可以在某些場合說“裁量的權(quán)力或權(quán)威”(discretionary power/authority)，但不能說“作為權(quán)力或權(quán)威的裁量”(discretion as power/authority)。前者發(fā)生作用的場域往往在立法與行政法領域，且常有法律的明確規(guī)定予以授權(quán)，但在司法推理的領域內(nèi)較為恰當?shù)姆Q謂是“裁量”。其理由有兩個：第一，discretion并不意味著人們可以自由地無拘無束地任意選擇，而“自由裁量”的譯法很容易過分顯現(xiàn)discretion之下自由、武斷之選擇的意思；第二，至于“自由裁量權(quán)”這個譯法很容易將法官的裁量權(quán)混同于行政人員按照基準在做出具體行政行為時的最終決定權(quán)，進而混淆了法官與行政人員的身份與地位，因為法官的裁量是將理由具體化為行動的過程，沒有基準，并不會直接地影響人們的行為選擇，一般通過最終的裁決間接地體現(xiàn)出來。就此可以參見陳景輝：《實踐理由與法律推理》，北京大學出版社，2012年，第73頁?；诖?，作者主張將“discretion”翻譯為“裁量”，將“judicial discretion”翻譯為“司法裁量”。在漢語世界的法學理論界已經(jīng)有人認識到了這一點，例如臺灣大學莊世同教授指導的一篇碩士畢業(yè)論文的題目就將judicial discretion處理為司法裁量，參見莊季凡：《司法裁量不可避免？——以德沃金法理論反思臺灣司法判決》，臺灣大學碩士學位論文，2016年。。至此，我們可以將司法能動主義界定為有較大司法裁量空間的司法哲學。

那么，司法能動主義為什么是“壞”的呢？在司法消極主義看來，司法能動主義存在相當程度的隱憂。首先，司法能動主義不具有合法性。正如孟德斯鳩所言：“如果司法權(quán)與行政權(quán)結(jié)合，那么自由也就不存在了，如果司法權(quán)與立法權(quán)結(jié)合，則將會對公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力，因為法官就是立法者?！?98)孟德斯鳩：《論法的精神》(上冊)，張雁深譯，商務印書館，1963年，第156頁。而司法能動主義，必然意味著司法權(quán)介入行政權(quán)或立法權(quán)的空間。其次，司法機構(gòu)缺乏決策能力。例如，由于司法機關(guān)往往是被動裁決，這就導致其全面收集信息的能力較弱。并且，法官做出判決后通常沒有收回、更改的機會，所以法官評價自己所做出決策的能力較弱。再次，現(xiàn)代社會是一個充斥著多元價值的社會，很多社會重大議題并不存在共識和確定的規(guī)則，所以法院的判決很難讓所有人都滿意。(99)梁迎修：《尋求一種溫和的司法能動主義——論疑難案件中法官的司法哲學》，《河北法學》2008年第2期。最后，法官司法能動所帶來的“出其不意”，會犧牲法體系的確定性與可預測性。而法的安定性與可預測性，能夠為社會提供行動與判斷的標準，這是形式法治的核心要義。(100)Fridrich Hayek, The Road to Seldom, Routladge & Kegan Paul,1994, pp.75-76. 當然，也可能由此產(chǎn)生一個衍生的詰難，即造成溯及既往的危險。在哈特看來，這種指責是不成立的，因為溯及既往打破了行為人對既定規(guī)則的合理期待，以及由預測導致的法律后果。但就疑難案件而言，因為法律規(guī)范并非全善，所以，并沒有既存的法律來正當化行為人的此種期待。H. L. A. Hart, The Concept Of Law,Oxford University Press, 1994, pp. 275-276.

也有學者提出，我們不能忽視司法能動主義的優(yōu)勢：其一，司法能動主義有效彌補民主立法過程與立法決策的不足(101)Paul Eidelberg, The Philosophy of the American Constitution, Free Press, 1968, chapter.10; Christopher Wolfe, Judicial Activism, Rowman & Littlefield Publishers Inc.,1997, pp.47-53.；其二，司法能動主義有助于樹立司法權(quán)威。然而，基于理性的視角考量，多數(shù)學者認為激進的司法能動主義的確不可取，法官的能動性應當受到適當限制?；诖?，美國學者桑斯坦在司法能動主義與司法克制主義之間提出了“司法最低限度主義”。(102)Cass R.Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press,1999.即法官應當盡量避免論及寬泛的規(guī)則和抽象的理論，將注意力集中在對解決特定爭議有必要的事項上去。最低限度主義者并不傾向于采用演繹推理，而是傾向于觀察個案的特殊之處，并輔以類比思維。根據(jù)吳英姿教授的概括，最低限度主義者的基本特征是恪守“窄”和“淺”的原則。(103)吳英姿：《司法的限度:在司法能動與司法克制之間》，《法學研究》2009年第5期。“窄”是指法官更愿意對案件作出判決而非制定寬泛的規(guī)則；“淺”是指盡量避免提出一些基礎性的原則，而是就特殊的深刻論題提出一些人們都能夠接受的東西。經(jīng)過長期歷練，法官能夠在秉持最低限度原則的基礎上，在司法克制與司法能動之間取得平衡。(104)莫諾·卡佩萊蒂：《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕譯，清華大學出版社，2005年，第53頁。在大陸法系理論中，隨著潘德克頓法學、概念法學的興起，法官一直被期望秉持司法克制主義，成為照章辦事的“法條售貨機”，但是后期德國又興起了利益法學與自由法學運動，這在一定程度上沖擊了司法克制主義，有走向司法能動主義的趨勢。所以，在司法能動與司法克制之間如何取得平衡，限制與發(fā)揚法官的價值判斷是兩大法系一直都在探索的事情。

在厘清相應的概念之后，再來討論“厚裁判觀”可能引致的爭議。首先，就裁量而言，“厚依法裁判觀”的確給予了法官更多的裁量空間，但這并非走向德沃金所言的“強裁量”。因為在揀選法外裁判觀工具的過程中，筆者已經(jīng)以體系性、融貫性、最小侵害原則、普遍性等要求對其過濾篩查，進行風險控制。所以，這樣一種“厚依法裁判觀”的主張，是在認同弱裁量的基礎上，肯定受約束的選擇空間的存在。(105)陳景輝：《原則、自由裁量與依法裁判》，《法學研究》2006年第5期。其次，就司法能動而言，諸多學者的觀點都指向“司法能動(積極)主義與司法克制(消極)主義二者本身是為法官提供的兩種待其選擇的裁判立場”。也就是說，法官在裁判案件之前，根據(jù)案件的具體類型以酌定自己要選取的裁判立場是積極抑或消極、是能動抑或克制。這種說法看似合理，其實有本末倒置之嫌。因為司法能動(積極)與克制(消極)主義不是選取裁判立場的理由，而是描述依法裁判的結(jié)果。或者說，司法能動(積極)與克制(消極)是一個描述性概念，而非評價性(規(guī)范性)概念。(106)Aharon Barak, Judicial Discretion, Yale University Press, 1989, p.151.在實踐中，這一立場也能成立。一方面，這是為了回應轉(zhuǎn)型時期社會的司法需求而構(gòu)建的一種更具彈性的裁判觀。因為在轉(zhuǎn)型時期，滯后的法律與不斷涌現(xiàn)的未見之現(xiàn)實之間的撕扯與摩擦已經(jīng)成為不爭的事實，社會上各種疑難案件層出不窮。這從“于歡案”“天津老太持有槍支案”與“昆山砍人案”引起的全民大討論和轟動效應中不難看出。盡管有學者認為疑難案件只是個例，但疑難案件發(fā)生頻次較低并不是消解其必要性的充分條件，而只是一個必要條件。(107)孫嘉奇：《如何解決影響型難辦案件——一個與理性商談視角的試探性導論》，《法理》第6卷第1輯。所以，探討疑難案件，并試著構(gòu)建一種更具張力與彈性的裁判觀是非常必要的。另一方面，從立法與司法的職能發(fā)展上來看，在當代中國，溫和的司法能動主義已經(jīng)不再是一個需要與否的問題，而是一個如何正確定位與運用的問題。(108)這其實涉及自新中國成立后及改革開放以來，司法在國家政治活動和社會發(fā)展中的地位和作用的變遷問題。具體可以參見張樹義：《中國社會結(jié)構(gòu)變遷的法學透視——行政法學背景分析》，中國政法大學出版社，2002年，第七章；楊彥虎：《法治行政——一個問題史的回溯與反思》，中國政法大學博士學位論文，2010年。由于復雜的世界局面以及第三部門的興起，立法機關(guān)難以擔當社會發(fā)展的全能工具，為此，司法機關(guān)做出了諸多努力(109)Cappelletti, The Judicial Process in Comparative Perspective, Oxford University Press, 1989.。學界曾經(jīng)探索的立法的司法審查就是其中一個方面，因為無論多么偉大的立法者都可能在缺乏監(jiān)督的情況下鋌而走險。所以，“厚依法裁判觀”能夠幫助法官圍繞既定法律與教義學體系靈活地審判案件，而不是回避案件，并且要求他們審慎地利用權(quán)力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平，而這才是通過形式法治邁向?qū)嵸|(zhì)法治的必由之路。(110)克里斯托弗·沃爾夫： 《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅？》， 黃金榮譯，中國政法大學出版社， 2004年，第2-3頁。

五、結(jié) 論

綜上所述，可以將本文的論述脈絡歸納如下：自然語言的模糊性帶來了規(guī)則的開放結(jié)構(gòu)，語義核心與邊緣的區(qū)分又在理論上催生出了簡單案件與疑難案件之間的區(qū)分；作為一個理論議題的疑難案件策動了制度性層面司法裁判的構(gòu)成性義務——依法裁判、個案正義與同案同判；制度性層面多種構(gòu)成性義務的競爭導致裁判論中事實與規(guī)范層面產(chǎn)生了多種應對模式——依法裁判觀與法外裁判觀；制度性層面?zhèn)€案正義的失敗，確立了裁判論層面依法裁判觀的地位，但這并不意味著法外裁判觀不能給予其任何參考；在完成前提與方法的批判后，將法外裁判觀諸部分方法論工具嵌入依法裁判觀中使其變“厚”是可能的；“厚依法裁判觀”可能催生出簡單案件的適用性與有關(guān)司法能動及司法裁量正當性的溢出效應；簡單案件與疑難案件是程度之分；司法裁量是中性概念；司法能動是與依法裁判過程有關(guān)的描述性概念，其在當下實踐中仍有必要性。