黃 浩

一、電子證據(jù)及其識別規(guī)則概述

(一)電子證據(jù)概述

1.電子證據(jù)的基本概念

廣義的電子證據(jù)(也稱為“數(shù)字證據(jù)”)可以采取文字、視頻、照片或錄音的形式，數(shù)據(jù)可能來自不同的運(yùn)營商或訪問方式，例如手機(jī)、網(wǎng)頁、車載電腦或 GPS 記錄儀，包括存儲在一方無法控制的存儲空間中的數(shù)據(jù)。電子郵件是電子證據(jù)的典型示例，因?yàn)樗鼈冊醋噪娮釉O(shè)備(計(jì)算機(jī)或類似計(jì)算機(jī)的設(shè)備)并包含相關(guān)元數(shù)據(jù)。

我國雖未對電子證據(jù)的概念進(jìn)行界定，但從表層意思剖析，“電子證據(jù)”可以解讀為建立在電子設(shè)備上用以表達(dá)或證明人們對某一事實(shí)的認(rèn)定的依據(jù)。電子證據(jù)雖然目前還未被寫進(jìn)各大法律，卻已經(jīng)活躍在司法實(shí)踐中。由于電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的內(nèi)涵與理論本質(zhì)并無差別，因此下文所涉及的電子數(shù)據(jù)也將沿用電子證據(jù)的概念[1]。

2.電子證據(jù)的特點(diǎn)

電子證據(jù)的概念雖然在法律上沒有界定，但由于它在司法實(shí)踐中被多次運(yùn)用，因此它的特征顯而易見：除了具備傳統(tǒng)證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性之外，還有無形性、易變性等獨(dú)有的特征。

(1)無形性。電子證據(jù)的無形性是指電子證據(jù)的外在表現(xiàn)形式是無形的。它必須依靠某些載體，如計(jì)算機(jī)、錄音設(shè)備等，才能成為某種實(shí)物作為證據(jù)予以保存。由于電子證據(jù)的再現(xiàn)需要借助一定的載體，其證明力比傳統(tǒng)證據(jù)有所下降。同時(shí)，如果電子證據(jù)被篡改，例如黑客利用技術(shù)手段入侵網(wǎng)絡(luò)對數(shù)據(jù)進(jìn)行刪改，那么這將給電子證據(jù)的認(rèn)定帶來很大的困難。

(2)復(fù)合性。電子證據(jù)的復(fù)合性是指組成電子證據(jù)的元素極其豐富，例如文本、圖片、音頻和視頻等。此外，一般電子證據(jù)并不只有單純一種元素，例如在案件中最常見的聊天記錄的截圖，它是由文本加圖片兩種元素組成的。

(3)容易摧毀。由于電子證據(jù)是依托電子設(shè)備為存儲介質(zhì)的一種材料，容易遭到技術(shù)人員的破壞，與其他幾種證據(jù)形式相比，電子證據(jù)被破壞后不留痕跡，難以查清和進(jìn)行判斷，從而喪失了電子證據(jù)最初的面目，阻礙司法實(shí)踐的進(jìn)行[2]。

(二)識別電子證據(jù)的特征

1.客觀性

電子證據(jù)的客觀性也稱電子證據(jù)的真實(shí)性，是指電子證據(jù)的來源、形式和內(nèi)容是客觀真實(shí)的。電子證據(jù)的有效性是被認(rèn)定為證據(jù)的基礎(chǔ)，如果電子證據(jù)不能證明來源，那么其效力幾乎為零。電子證據(jù)來源的真實(shí)性是指電子證據(jù)獲取途徑具備法律效應(yīng)。電子證據(jù)的來源主體主要是當(dāng)事人、公證機(jī)構(gòu)、鑒定機(jī)構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和電信服務(wù)提供商。電子證據(jù)形式和內(nèi)容的真實(shí)是指電子證據(jù)所包含的內(nèi)容以及外在形式上的表現(xiàn)應(yīng)該是真實(shí)的、未經(jīng)篡改的，這樣的電子證據(jù)才具有客觀性。

2.關(guān)聯(lián)性

關(guān)聯(lián)性是指電子證據(jù)的相關(guān)事例證明時(shí)，所采集的電子證據(jù)與當(dāng)前事件有所關(guān)聯(lián)。電子證據(jù)的相關(guān)性要求訴訟參與人在收集和提供證據(jù)材料時(shí)注意與待證明事實(shí)密切相關(guān)的材料。中國法學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，證據(jù)的相關(guān)性是實(shí)體性與證明性的結(jié)合，即證據(jù)與被證明事實(shí)之間存在一定的聯(lián)系，可以證明被證明的事實(shí)。電子證據(jù)作為一種法定證據(jù)形式，其關(guān)聯(lián)性應(yīng)當(dāng)滿足一般證據(jù)關(guān)聯(lián)性的要求。然而，由于電子證據(jù)具有不同于傳統(tǒng)證據(jù)的特點(diǎn)，如何規(guī)范電子證據(jù)相關(guān)性的認(rèn)定規(guī)則也是一個(gè)大問題。

3.合法性

電子證據(jù)的合法性是指電子證據(jù)的收集過程要符合法律的規(guī)定，對于那些不經(jīng)合法手段獲得的電子證據(jù)是否采納，如何采納等問題應(yīng)進(jìn)行具體分析。我國理論界和實(shí)物界對電子證據(jù)的合法性的認(rèn)定有著近似的觀點(diǎn)。學(xué)者們普遍認(rèn)為，證據(jù)的合法性應(yīng)包括證據(jù)收集主體的合法性、證據(jù)收集程序的合法性和證據(jù)形式的合法性。然而，現(xiàn)實(shí)中人們普遍認(rèn)為，電子證據(jù)的合法性應(yīng)當(dāng)包括證據(jù)形式的合法性和獲取證據(jù)方式的合法性。

二、電子證據(jù)識別的現(xiàn)狀

(一)客觀性認(rèn)定的現(xiàn)狀

1.適當(dāng)?shù)膩碓?/p>

合法來源是指電子證據(jù)的來源應(yīng)當(dāng)合法。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，電子證據(jù)的來源越來越難以確定，即誰實(shí)際操作和形成了電子證據(jù)，法律界無法知道或見證電子證據(jù)的形成過程。目前，只有通過不斷的猜測，我們才能不斷地接近最準(zhǔn)確的答案。

2.真實(shí)的內(nèi)容

形式和內(nèi)容的真實(shí)性意味著電子證據(jù)所反映的內(nèi)容應(yīng)該是最原始的、不需要?jiǎng)h除和修改的，其形式也應(yīng)該是客觀的。具體來說，由于電子數(shù)據(jù)以電磁和光盤等物理形式存在于半導(dǎo)體芯片、磁盤和其他載體上，雖然人們無法直接感受到用于記錄數(shù)據(jù)信息的電磁，但它是一種實(shí)際存在。如果僅僅從電子數(shù)據(jù)的存在形式來看，所有的電子數(shù)據(jù)都是客觀的。但是由于電子證據(jù)的易破壞性，所以，對于電子證據(jù)的形式內(nèi)容是否真實(shí)需要通過技術(shù)鑒定其是否被刪改之后才能確定，這將明顯地影響司法效率。

(二)相關(guān)性的識別狀態(tài)

1.是否相關(guān)

電子數(shù)據(jù)的相關(guān)性是指電子證據(jù)與案件事實(shí)之間的法律關(guān)系。只有與證據(jù)事實(shí)有本質(zhì)聯(lián)系并能有效證明事實(shí)真相的電子信息數(shù)據(jù)才具有證據(jù)功能。在網(wǎng)絡(luò)侵犯商業(yè)秘密的情況下，行為人利用網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中的漏洞，通過植入特洛伊木馬病毒入侵商業(yè)秘密持有人的電子計(jì)算機(jī)設(shè)備，竊取對方的絕密商業(yè)信息。計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中留下的痕跡成為法庭上用來查明案件事實(shí)的證據(jù)，并作為判決案件的依據(jù)。

2.自由裁量權(quán)

自由裁量權(quán)是指證據(jù)材料與案件之間的關(guān)聯(lián)程度，可以認(rèn)為是相關(guān)的。在具體的訴訟活動(dòng)中，由法官根據(jù)“常識問題、規(guī)章制度、推理證據(jù)、主觀看法”等進(jìn)行判斷。是否存在相關(guān)性以及在多大程度上相關(guān)應(yīng)屬于法官確認(rèn)的自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。簡單地說，電子證據(jù)何種程度下“足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張”，只能由在知識結(jié)構(gòu)和審判經(jīng)驗(yàn)方面存在差異的法官們依據(jù)自由心證作出判斷。例如一審法院認(rèn)定某一聊天記錄對案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)，但二審法院卻認(rèn)為沒有關(guān)聯(lián)，導(dǎo)致司法不公正，這容易降低司法權(quán)威。因此，自由裁量雖要交由法官，但在一定程度上也應(yīng)當(dāng)加以約束。

(三)合法性承認(rèn)的現(xiàn)狀

1.主體手段合法

法律主體是指獲取電子證據(jù)的主體和方式應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定。然而，由于法律的不完善，司法實(shí)踐中電子證據(jù)的獲取方式混亂不堪。例如，在婚姻家庭糾紛案件中，如果一方出軌，另一方的證據(jù)通常會(huì)采用偷偷錄音的方式獲得，這樣獲取來的證據(jù)雖能在一定程度上肯定事實(shí)的發(fā)生，但由于程序不合法等原因，法院很可能會(huì)予以排除。

三、論完善電子證據(jù)的認(rèn)定

(一)客觀性鑒定的概念

電子證據(jù)客觀認(rèn)定規(guī)則存在的問題是：來源是否合法，形式和內(nèi)容是否真實(shí)。針對這兩個(gè)問題，結(jié)合國外電子證據(jù)認(rèn)定的實(shí)踐，筆者提出以下建議：

首先，電子證據(jù)的范圍應(yīng)當(dāng)盡快由法律來規(guī)范。國內(nèi)立法對電子證據(jù)的規(guī)定非常零散，現(xiàn)有的訴訟中與電子證據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定也很少。因此，完善電子證據(jù)法律制度，將電子證據(jù)的含義和認(rèn)定規(guī)則統(tǒng)一為一部完整的法律，賦予電子證據(jù)統(tǒng)一性和前瞻性，具有十分重要的意義。之所以有遠(yuǎn)見，是因?yàn)楫?dāng)今科學(xué)技術(shù)日新月異，電子信息更新日新月異，但法律條文卻不能隨時(shí)改變。因此，在制定關(guān)于電子證據(jù)的法律時(shí)應(yīng)當(dāng)有長遠(yuǎn)的眼光，具有預(yù)測性。

其次，在審查電子證據(jù)的真實(shí)性時(shí)應(yīng)當(dāng)建立專業(yè)準(zhǔn)入機(jī)制。由于電子證據(jù)是附帶專業(yè)性知識的材料，而司法人員對這方面并沒有詳細(xì)的研究，因此在必要時(shí)，可以準(zhǔn)許專業(yè)人員介入司法審查的過程中。

最后，解決電子證據(jù)中的“原件”問題。關(guān)于電子證據(jù)原件的問題，我國《電子商務(wù)法》有相關(guān)規(guī)定，但其范圍非常狹窄。因此，我國法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定得更加寬泛，凡是能反映電子記錄是計(jì)算機(jī)中存儲或接受的信息，即應(yīng)認(rèn)定為電子證據(jù)的原件。法院應(yīng)意識到當(dāng)事方以原始格式提交電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的重要性。提交電子證據(jù)打印件的，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求或者主動(dòng)責(zé)令相關(guān)人員提供電子證據(jù)的原件。地理位置數(shù)據(jù)是一個(gè)可能對解決問題具有重要意義的證據(jù)示例，前提是它以原始格式呈現(xiàn)。世界上大多數(shù)司法管轄區(qū)已經(jīng)在其法律中明確規(guī)定在法律訴訟中使用電子證據(jù)。此類規(guī)定的示例可在eIDAS(歐洲電子簽名及信任體系)法規(guī)中找到。

(二)關(guān)聯(lián)識別的概念

電子證據(jù)相關(guān)性認(rèn)定中存在的問題有：電子證據(jù)是否與待證明事實(shí)相關(guān)，以及如何規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。

首先，我們應(yīng)該確定形成時(shí)間。電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)是案件事實(shí)發(fā)生時(shí)產(chǎn)生的數(shù)據(jù)信息，而不是事先存在于操作系統(tǒng)中的操作說明信息。從電子數(shù)據(jù)證據(jù)的隱性屬性出發(fā)，可以客觀考察電子數(shù)據(jù)證據(jù)的生成時(shí)間。查看電子數(shù)據(jù)證據(jù)時(shí)，應(yīng)檢查其生成的具體時(shí)間，并將時(shí)間信息放在可見媒體上。

其次，應(yīng)確定形成地點(diǎn)。留在計(jì)算機(jī)中的操作數(shù)據(jù)信息的位置必須在計(jì)算機(jī)操作核心及其最初形成的位置。但是，由于人為原因操作不當(dāng)，該位置的信息也會(huì)被損壞和丟失，這就要求相關(guān)操作人員謹(jǐn)慎操作，謹(jǐn)慎收集和保存電子證據(jù)信息。

最后，應(yīng)該確定證據(jù)的全面性。電子數(shù)據(jù)證據(jù)中包含的數(shù)據(jù)信息極其龐大，無意中留下的計(jì)算機(jī)指令可能會(huì)成為電子證據(jù)并在法庭上出示。如操作文件在計(jì)算機(jī)中形成的具體時(shí)間、屬性、格式、大小等方面。在確定電子證據(jù)的完整性時(shí)，應(yīng)該檢查電子證據(jù)是否被截獲、人為篡改等[3]。

(三)合法性認(rèn)同的概念

電子證據(jù)合法性認(rèn)定中存在的問題有：主體手段是否合法以及非法證據(jù)排除規(guī)則。為了判斷電子證據(jù)是否按照法定程序收集，應(yīng)當(dāng)建立一套非法獲取電子證據(jù)的排除規(guī)則，即不能采用非法手段收集的電子證據(jù)。具體包括：

1.以侵犯他人合法權(quán)益的方式獲取的電子證據(jù)不予受理。在他人住所內(nèi)安裝攝像頭、竊聽器這種方式收集個(gè)人需要的錄音錄像資料的，所收集的電子證據(jù)在提交法院時(shí)不予受理。

2.非法入侵他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)獲取的電子證據(jù)不合法。不能排除一些當(dāng)事人未經(jīng)他人許可侵入其他計(jì)算機(jī)系統(tǒng)收集信息，以獲取存儲在他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或公共網(wǎng)絡(luò)中的信息。以這種方式收集的證據(jù)侵犯他人或者社會(huì)公眾的合法權(quán)益，不能用于民事訴訟證明活動(dòng)。

3.未經(jīng)許可破解加密數(shù)據(jù)獲取的電子證據(jù)不合法。私密解密的手段包括破解手段和非法獲取密鑰的手段。通過這種方式獲得的電子證據(jù)是不可采納的，我們應(yīng)當(dāng)在審判實(shí)踐中予以區(qū)分和排除。

4.通過私下攔截傳輸中的數(shù)據(jù)包獲取的電子證據(jù)不具有合法性。在網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⑸婕八说拿孛?。?dāng)事人未經(jīng)他人許可，通過截取手段獲取信息的，該信息不具有合法性，應(yīng)當(dāng)予以排除[4]。

(四)其他

國外對電子證據(jù)的研究起步較早，制定了較為詳細(xì)的證據(jù)規(guī)則，積累了豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。為了完善我國的電子證據(jù)規(guī)則，可以借鑒國外關(guān)于電子證據(jù)的立法和實(shí)踐，并結(jié)合我國證據(jù)規(guī)則的實(shí)際情況，促進(jìn)電子證據(jù)的健康穩(wěn)定發(fā)展。根據(jù)其他國家關(guān)于電子證據(jù)的相關(guān)規(guī)定，我國的電子證據(jù)認(rèn)定規(guī)則也可以采取以下措施：

首先，建立電子證據(jù)證據(jù)保全制度。由于電子證據(jù)的破壞性，掌握電子證據(jù)的最原始狀態(tài)，無論是對原告和被告，還是對法院和司法公正的判決，都具有重要的現(xiàn)實(shí)意義[5]。

其次，建立電子司法系統(tǒng)，監(jiān)督和推動(dòng)民事執(zhí)行程序的電子化、庭審方式的電子化和債務(wù)人信息的電子化。隨著人類科技文明的發(fā)展，電子化的趨勢勢不可當(dāng)。我們應(yīng)該順應(yīng)潮流，以免被世界淘汰。

最后，各部門法律對電子證據(jù)有相關(guān)規(guī)定。雖然國內(nèi)刑法、民法和行政法都有關(guān)于電子證據(jù)的相關(guān)規(guī)定，但我們也應(yīng)該關(guān)注相關(guān)的國際法。眾所周知，中國與世界各國的貿(mào)易越來越頻繁，包括電子證據(jù)的識別。全面準(zhǔn)備是中國走國際化道路的可靠舉措[6-7]。

我們研究電子證據(jù)是為了更好地利用電子證據(jù)，掌握電子證據(jù)的定位是為了為司法實(shí)踐提供準(zhǔn)確的理論指導(dǎo)，規(guī)范電子證據(jù)的認(rèn)定規(guī)則是為了保證訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行。由于我國對電子證據(jù)的研究還存在很多困難，如電子證據(jù)的理論研究不夠清晰和深入，許多舊觀念無形中限制了研究者的觀點(diǎn)等[8]。司法實(shí)踐中積累的經(jīng)驗(yàn)很少，但隨著電子信息和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，我國對電子證據(jù)的滯后規(guī)定與實(shí)踐并不一致，我們不能盲目地將傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則直接應(yīng)用于電子證據(jù)。我們需要的是一套符合我們自身法律的電子證據(jù)規(guī)則[9]。

四、結(jié)語

隨著社會(huì)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，電子證據(jù)的重要性日益突出。近年來，統(tǒng)一電子證據(jù)規(guī)則的立法，完善電子證據(jù)的認(rèn)定規(guī)則將成為未來證據(jù)制度的重中之重。