竇 璐

（重慶理工大學知識產(chǎn)權(quán)學院，重慶 400054）

一、引 言

2022 年4 月10 日《中共中央國務(wù)院關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》發(fā)布，《意見》強調(diào)完善依法平等保護不同所有制經(jīng)濟制度、維護統(tǒng)一的公平競爭機制是強化市場基礎(chǔ)、突破制約經(jīng)濟循環(huán)障礙的關(guān)鍵舉措。 經(jīng)濟領(lǐng)域的刑事保護體現(xiàn)了經(jīng)濟宏觀調(diào)控背后的國家意志與實踐目標，民營經(jīng)濟刑事司法平等保護是全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中制度分配正義的刑事表現(xiàn)。 為實現(xiàn)刑事司法平等保護，需充分發(fā)揮其保障機能，將事前預防與事后處罰進行功能聯(lián)動：整合規(guī)范條文功能，并將其嵌入到司法適用體系，以期實現(xiàn)全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中涉民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)不法行為刑事規(guī)制的實踐與規(guī)范統(tǒng)一。

囿于法學概念上的平等通常是指“法律面前人人平等”，“我們不得將平等理解為某種相對的東西，或某種可按數(shù)量授予的東西。 ”[1]僅因是同類犯罪，而對涉不同所有制經(jīng)濟犯罪予以統(tǒng)一的法定刑適用，屬于絕對平等思想范疇，勢必與責任主義相悖。 目前，在這一課題研究上，我國學界的主要研究取向及存在的問題如下：第一，與涉公有制經(jīng)濟犯罪罪名適用的差別對待。 學界缺乏從不同所有制經(jīng)濟主體的產(chǎn)權(quán)來源及權(quán)能結(jié)構(gòu)方面展開分析。實踐中也未形成罪名適用的相對標準，無法規(guī)避因經(jīng)濟成分差異而導致刑法適用偏誤的可能性[2]。 第二，對非法侵占企業(yè)財產(chǎn)、利用企業(yè)高管身份非法謀利等行為的處罰未建立差異性刑罰適用模式[3]。實踐中刑責歸責基礎(chǔ)不明，對民營企業(yè)高管涉貪腐犯罪規(guī)制力度較弱。 第三，同種犯罪法定刑適用的裁定基準尚待進一步明確。 基于所屬所有制經(jīng)濟類型的異同而衍生出同種犯罪不同法定刑適用現(xiàn)象，有違罪責均衡與個別化量刑的技術(shù)原理。

導致此類新問題產(chǎn)生的原因在于，刑事司法側(cè)重于法規(guī)范適用的形式合法。 司法機關(guān)在罪刑適用的過程中，對法律規(guī)范的符合性優(yōu)先于對民營經(jīng)濟本體平等性的實質(zhì)保護。 同時，現(xiàn)有研究未能緊密圍繞前沿經(jīng)濟改革動向，缺乏以激發(fā)市場活力為根本目的的規(guī)制意識。 誠如胡薩克教授所言：“國家若要制定一項刑事規(guī)范，必須是出于實現(xiàn)重大利益的考慮，必須能夠直接推進國家目的的實現(xiàn)”[4]。刑事司法平等保護的核心應(yīng)是在充分尊重市場經(jīng)濟規(guī)律前提下，對民營經(jīng)濟的依法保護。 現(xiàn)代刑事司法平等保護需注重對市場經(jīng)濟運行秩序這一超個人法益及其他新型法益內(nèi)容的保護。 本文旨在通過分析平等保護中的缺陷和不足問題，力圖尋找全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中的民營經(jīng)濟刑事司法平等保護機理，并以此構(gòu)建具體、可行的實施路徑。

二、全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中的民營經(jīng)濟刑事司法平等保護現(xiàn)狀

（一）平等保護不足的主體維度：失職、瀆職、背信行為罪名適用的缺陷

我國刑事司法在有關(guān)國有經(jīng)濟與民營經(jīng)濟平等保護上存在因犯罪主體身份特殊而對失職、瀆職、背信等不法行為適用罪名不一致的情況，此類犯罪在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第165 條至169 條中被細化為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪，簽訂履行合同失職被騙罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪，背信損害上市公司利益罪等6 種罪名。 在司法適用中，此6 種罪名被認為是對民營經(jīng)濟平等保護不足的表現(xiàn)之一。

第一，立足全國統(tǒng)一大市場建設(shè)，此6 種類型化不法行為沒有在民營經(jīng)濟領(lǐng)域設(shè)置對應(yīng)罪名，導致刑事司法規(guī)制缺位。 首先，失職、瀆職、背信不法行為主體即使不具國有企業(yè)、公司的身份地位，其行為也同樣具有擾亂市場經(jīng)濟秩序、對民營經(jīng)濟造成損害的社會危害性。 雖然私有化導致此類行為的發(fā)生率降低，但有必要令民營企業(yè)高管對其重大過失承擔一定罪責[5]。 其次，規(guī)制缺失給全國統(tǒng)一大市場建設(shè)造成一定阻礙。 基于“利用職務(wù)便利”客觀要件的設(shè)置，以及其罪名增設(shè)時間在受賄罪之后，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與受賄罪屬于復雜法與簡單法的關(guān)系。 與對具有特殊主體身份的國有企業(yè)人員進行的規(guī)制相比，對民營企業(yè)高級管理人員利用經(jīng)營管理權(quán)非法謀利的刑事規(guī)制則相對寬松，其主要依靠民事法律進行規(guī)制，這不利于統(tǒng)一的市場公平競爭機制運行。

第二，就民營企業(yè)高管實施失職、瀆職、背信不法行為，且危害后果嚴重的情形，存有定罪導向不明的問題。 20 世紀90 年代便有學者提出此類行為應(yīng)以民營企業(yè)高管背信犯罪定性。 早期學者在進行理論解構(gòu)時，認為其是對代理權(quán)的濫用。 學界將背信犯罪的行為類型定論為與貪污罪、侵占罪、受賄罪具有競合關(guān)系[6]，但在背信犯罪具體行為類型的辨別上則缺乏詳述。 直至現(xiàn)在，對民營企業(yè)高管失職、瀆職不法行為的規(guī)制存有特殊身份要件出罪說[7]與一般入罪說[8]之辯。 前者強調(diào)對國家工作人員主體身份構(gòu)成的回歸，后者堅持對民營企業(yè)高管簽訂、履行合同失職被騙等不法行為的入刑。 但應(yīng)當注意的是，根據(jù)現(xiàn)代企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)理論，民營企業(yè)高管經(jīng)營管理權(quán)的來源基礎(chǔ)及其屬性與國有企業(yè)具有本質(zhì)上的差異。 這也反映出，我國學者對全國統(tǒng)一大市場建設(shè)要求以及有關(guān)平等保護的經(jīng)濟制度、理論研究、部門法適用等存有認識不足的情形，以致于民營企業(yè)高管失職、瀆職、背信不法行為的定性原理不僅未得澄清，更未形成符合全國統(tǒng)一大市場建設(shè)要求的理論指引。

質(zhì)言之，民營企業(yè)高管失職、瀆職和背信不法行為在入刑上面臨著新的挑戰(zhàn)。 縱使反對入刑的觀點有其合理之處，仍無法忽視的是，若此類不法行為造成嚴重的社會危害后果，不法行為主體的主觀惡性勢必存在，這也不利于全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中對所有制經(jīng)濟產(chǎn)權(quán)平等保護的政策落實。 而且民營企業(yè)高管主體能夠代為經(jīng)營管理公司的前提是其恪守忠實勤勉義務(wù)、盡責履職管理義務(wù)，若因重大過失或故意而違反信托義務(wù)并造成公司財產(chǎn)損失的，其主觀惡性與客觀不法結(jié)果符合刑罰懲處的一般要求。 這也是對此類民營企業(yè)高管不法行為追責的動因。

（二）平等保護不足的責任維度：民企高管違法使用經(jīng)營管理權(quán)的定性依據(jù)欠缺

目前，民營企業(yè)高管違法使用經(jīng)營管理權(quán)并造成嚴重社會危害后果的行為是否屬于腐敗類型犯罪以及可歸責基礎(chǔ)為何，學界對此尚未達成共識，但實踐中此類不法案件不勝枚舉。

第一，民營經(jīng)濟領(lǐng)域存有腐敗類型犯罪的理論觀點未獲全面承認。 民營企業(yè)高管利用職務(wù)之便非法侵吞企業(yè)財產(chǎn)、利用企業(yè)資產(chǎn)從事個人投資或炒股等營利性活動是改革開放前期比較突出的社會問題，但同期司法實踐規(guī)制較為寬松。21 世紀后，有關(guān)民營企業(yè)高管利用職務(wù)之便非法謀利的不法行為被認定為職務(wù)侵占罪。 雖然現(xiàn)今部分學者已然開始承認此類不法行為也屬腐敗類型犯罪，但反對聲音較多。 國際透明組織（TI）將腐敗界定為：以謀取私人利益為目的的委托權(quán)力濫用行為，損害公眾對權(quán)力主體依職權(quán)合法行事的信任。 委托權(quán)力的產(chǎn)生并不僅限于國家工作人員，商業(yè)規(guī)模的擴張與全球化衍變使委托權(quán)力類型涵攝企業(yè)高管代為經(jīng)營管理企業(yè)的“權(quán)力”。 相較暴力犯罪，民營企業(yè)高管的腐敗行為更具腐蝕和顛覆企業(yè)內(nèi)部監(jiān)管系統(tǒng)的破壞力與隱蔽性，而商業(yè)的全球化與國際化發(fā)展更促成了腐敗行為的多樣性特征[9]。 涉民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)腐敗犯罪甚至與企業(yè)高管的其他犯罪密切聯(lián)系[10]。 因此，對民營企業(yè)內(nèi)部腐敗犯罪予以適當?shù)亩ㄗ锪啃淌羌涌旖ㄔO(shè)全國統(tǒng)一大市場過程中須解決的重要問題。

第二，民營企業(yè)高管腐敗行為在犯罪客觀構(gòu)成上尚需具備刑罰可量化評價的規(guī)范性要素。 根據(jù)行為責任主義與主觀歸責的協(xié)調(diào)性要求，從實質(zhì)層面上看，平等保護民營經(jīng)濟的刑事司法政策應(yīng)是基于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的主要目標，明確、統(tǒng)一司法適用解釋基準，依法平等保護民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)安全利益。 民營企業(yè)高管不可侵害社會經(jīng)濟秩序、企業(yè)經(jīng)營管理秩序、企業(yè)產(chǎn)權(quán)利益。 對民營企業(yè)高管腐敗犯罪的刑事規(guī)制依據(jù)可定位為，民營企業(yè)高管履職過程中的規(guī)范性預警與實施不法行為的回避可能性。 涉民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)腐敗犯罪在規(guī)范性量化評價上需依托量刑理論，從而保證社會利益以及刑罰一般預防功能的實現(xiàn)。 還需明確的是，學界在論及刑事責任能力時強調(diào)，認識和意志力是區(qū)分行為人是否有罪的前提。 對人類公知、公認標準的違反屬于可被譴責的違反道德規(guī)范的行為。 現(xiàn)代商法理論已然達成共識，即全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中高管經(jīng)營管理權(quán)的實質(zhì)基礎(chǔ)源于企業(yè)的委托授權(quán)。委托授權(quán)之本體便具有承擔道義責任與履行信義義務(wù)的意蘊。 其具象化表現(xiàn)為，禁止實施非法占有企業(yè)財物、利用經(jīng)營管理權(quán)非法謀利等行為。

因此，全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中民營企業(yè)的社會責任與國家經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展存有內(nèi)在關(guān)聯(lián)。民營企業(yè)高管實施侵害民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的腐敗行為實際上也具備充足的可歸責基礎(chǔ)。 企業(yè)除需保障核心業(yè)務(wù)活動順利開展之外，同樣肩負維護社會利益與個人利益的責任。 即使我國《刑法》以第163 條、第271 條、第272 條第一款等條文回應(yīng)了民營企業(yè)高管有關(guān)腐敗犯罪的規(guī)制問題，相關(guān)部門仍應(yīng)在司法實踐中重視并承認民營企業(yè)內(nèi)部的腐敗犯罪現(xiàn)象。

（三）平等保護不足的量刑維度：同類犯罪法定刑裁量基準不明

《刑法修正案（十一）》對第163 條、第271 條、第272 條第一款的法定刑作出調(diào)整，在各罪名原有刑罰的基礎(chǔ)上，下調(diào)法定刑或增設(shè)加重法定刑的做法引起了普遍關(guān)注。

第一，需重視規(guī)范背后對同類犯罪法定刑適用的合理性問題。受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪和貪污罪、受賄罪、挪用公款罪此“三對六種”腐敗型犯罪的量刑適用，也衍生出量刑適用平衡說、適當差異性適用說兩種學說。 其中，量刑適用平衡說強調(diào)，應(yīng)在堅守平等保護的原則上，充分考慮罪責基礎(chǔ)對法定刑適用的影響因素。 而適當差異性適用說則在恪守罪刑法定原則之外，嘗試論證法定刑適用均衡化及趨于一致性的可行性[11]。 應(yīng)當明確的是，即使法定刑適用存在差異性，也并不代表刑事司法保護不平等，僅能表示法定刑適用的合理性應(yīng)與合法性適用并重。 德國學者雅各布斯指出，社會對定罪的需求是罪責設(shè)置的重要基礎(chǔ)。 規(guī)范解釋實際上是以一般預防為目的的社會規(guī)制手段，這其中不乏物性刑法工具主義的思想。 又根據(jù)盧曼的社會系統(tǒng)論，法具備維護社會秩序的功能[12]。 即使是以民營經(jīng)濟平等保護為議題的研究，也需正視犯罪人罪責承擔的依據(jù)包含其答責性，需滿足一般預防必要和有責性兩個基本條件。 全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中的社會規(guī)制需求是構(gòu)成一般預防目的之形式內(nèi)容，而其實質(zhì)內(nèi)容則是以民營經(jīng)濟適當主體利益保護為根本。 刑罰適用中的一般預防與責任承擔，可視為一體化的共生關(guān)系。 一般預防與有責性是形式附著與實質(zhì)內(nèi)涵的相互表現(xiàn)。 置于罪量因素上，犯罪構(gòu)成仍是決定刑量量化與質(zhì)化的重要根據(jù)。

第二，行為“惡”或結(jié)果“惡”的司法規(guī)制重點尚需厘清。 在“三對六種”腐敗型犯罪的法定刑適用上，司法規(guī)制現(xiàn)狀如下：其一，針對非國家工作人員受賄型犯罪，刑事司法采用“數(shù)額和情節(jié)并重二元選擇模式”，彌補原先以“具體數(shù)額”為量刑依據(jù)的規(guī)制不足，體現(xiàn)出刑事司法對此類犯罪的嚴厲打擊態(tài)度；其二，針對職務(wù)侵占犯罪和挪用資金型犯罪，刑事司法采用“具體數(shù)額一元量刑模式”，表現(xiàn)出較為緩和的犯罪懲處態(tài)勢。 相較而言，刑事司法對國家工作人員貪腐犯罪采取一以貫之的嚴懲態(tài)勢，尤其在貪污犯罪、受賄犯罪量刑上，適用“數(shù)額和情節(jié)并重二元選擇模式”。 可見，于民營經(jīng)濟領(lǐng)域貪腐犯罪的量刑適用層面，刑事司法欠缺深入適用罪責均衡與個別化量刑的指引規(guī)范。 全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中的司法適用主體在面對民營企業(yè)高管非法侵占、挪用企業(yè)資金犯罪時，除采用結(jié)果無價值規(guī)制立場外，還需從實質(zhì)層面兼采罪刑均衡二元標準，以此保證司法主體量刑適用的合理性。

因此，從社會主體系統(tǒng)功能論而言，對犯罪行為予以適當刑量處罰緣于行為主體對規(guī)范的違反。而行為方式和行為目的是保證對民營經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪合理適用刑量的關(guān)鍵。 從刑罰一般預防與個體責任角度而言，這也是捍衛(wèi)現(xiàn)代經(jīng)濟社會內(nèi)在秩序價值的結(jié)果。 其次，一元“具體數(shù)額”量刑模式雖仍是以“數(shù)額中心主義”為主，但其對法益侵害量的強調(diào)足以說明行為方式與行為結(jié)果是職務(wù)侵占罪和挪用資金罪量定刑罰的重要參考因素。 此時的刑量裁定，除須以主觀責任作為量定依據(jù)外，考查行為責任的量定基礎(chǔ)也尤為重要。

三、全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中的民營經(jīng)濟刑事司法平等保護機理

（一）全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中民營經(jīng)濟刑事司法平等保護的價值內(nèi)核

1.平等保護的價值內(nèi)涵：保障民營經(jīng)濟主體參與受準入市場活動的機會自由

不同所有制經(jīng)濟共存的核心問題主要為分配問題，全國統(tǒng)一大市場建設(shè)亦無法回避平等分配。平等的含義有二，一是法律適用的公正性，二是法律關(guān)系形成的機會自由[13]。 刑事司法平等保護制度構(gòu)建須關(guān)注法之公正屬性的實現(xiàn)。 根據(jù)全國統(tǒng)一大市場建設(shè)的要求，刑事司法平等保護同樣承擔著維護統(tǒng)一、公平的市場競爭秩序的任務(wù)，保障民營經(jīng)濟主體參與受準入市場的機會自由。 根據(jù)哈特的“正當化事由”理論，罪責承擔以主觀認知為主要判斷標準。 在論及刑事司法適用與主體責任的關(guān)系時，哈特直言責任的承擔以自由選擇為結(jié)果[14]。因此，全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中刑事司法對民營經(jīng)濟的平等保護亦應(yīng)以主體適度自由選擇的應(yīng)然性為根本。

民營經(jīng)濟主體受保護邊界的劃定需以其自然屬性與生長規(guī)律為基準，刑事司法平等保護的實質(zhì)在于保障民營經(jīng)濟主體實施合法行為的自由選擇。當司法實踐為維護市場經(jīng)濟秩序而適用規(guī)范時，對民營經(jīng)濟保護的平等價值應(yīng)與正義價值相結(jié)合，共同構(gòu)成刑事司法平等保護的內(nèi)在價值鏈條。 又緣于經(jīng)濟主體以價值追求為底層邏輯，對其正當利益需求的滿足也屬自然法上權(quán)利保障的基本內(nèi)容。全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中的刑事司法平等保護沒有任何理由禁止合法正當?shù)淖杂蛇x擇，體現(xiàn)在刑事司法保護之上，則表現(xiàn)為本體發(fā)展的主動性與自然屬性的回歸。 唯有因利益滿足而過度追逐自由并侵害至國家利益、市場經(jīng)濟秩序利益或其他受法律保護利益時，罪責主義方才得以適用。

2.構(gòu)建平等保護價值的必要性：與正義價值共同組成法秩序價值有機整體

刑事司法在維護統(tǒng)一、公平的市場競爭秩序時，亦須正視正義價值與制度平等的邏輯關(guān)系。 全國統(tǒng)一大市場建設(shè)要求刑事司法平等保護民營經(jīng)濟的原因在于，正義是法律適用中的根本價值，而正義的標志之一是平等。 民營經(jīng)濟刑事司法平等保護除包含一般意義上的平等價值外，也必然包括對正義的探討。 二者甚至被視為法秩序價值追求的有機統(tǒng)一。

亞里士多德認為，正義包含兩個表現(xiàn)形式，其一為法律規(guī)范，其二為平等[15]。 法律保護與平等之間的關(guān)系為：對法律規(guī)范的違反有時是對道德價值的侵害，但不必然有違平等。 平等意義上的正義表征為：法規(guī)范對外在客觀行為歸責的可衡量性。 霍布豪斯提出，囿于主體的自然屬性，根據(jù)主體生成特點與自身差異性，對其權(quán)利、義務(wù)設(shè)置的內(nèi)容不一理所應(yīng)當。 此也恰與阿瑪?shù)賮啞ど淖杂砂l(fā)展觀相類似，即平等的本質(zhì)實乃自由發(fā)展中的機會平等。總而言之，在全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中，民營經(jīng)濟刑事司法保護的平等與正義，屬于法價值鏈條總體視域下的一體化關(guān)系，即刑事司法平等保護的目標是力求實現(xiàn)法之正義，法律規(guī)范適用的最終目的是為了實現(xiàn)實質(zhì)平等（即正當合理的自由價值）。 著眼于國家經(jīng)濟戰(zhàn)略布局，全國統(tǒng)一大市場建設(shè)對民營經(jīng)濟刑事司法平等保護的基本要求為，保證民營經(jīng)濟主體在受準入市場的交易自由、發(fā)展自由、退市自由等。 故全國統(tǒng)一大市場建設(shè)須以民營經(jīng)濟刑事司法平等保護制度為必要組成部分。

3.平等保護價值的構(gòu)成：“正當經(jīng)營自由-機會平等-公平競爭”三階序列

平等分配應(yīng)保證機會平等與經(jīng)濟收益的相對合理性。 差異理論允許規(guī)范內(nèi)容的不平等，并將正義之下的公益價值放在法規(guī)范保護的第一位階。但反觀阿瑪?shù)賮啞ど睦碚?，法?guī)范下的價值保護順次可歸納為 “正當經(jīng)營自由-機會平等-公平競爭”。 其中，自由價值屬于法律規(guī)范的位階之首。 在刑事司法保護層面，維護平等分配尚須納入道德平等價值。 因?qū)W界達成的共識為道德平等的目標是保證不同所有制經(jīng)濟主體正當合理的發(fā)展自由[16]，故分配平等的實質(zhì)與道德平等并無二致。 基于國家經(jīng)濟發(fā)展新格局，涉民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)犯罪在造成經(jīng)濟損害時，對以道德基準為恒定價值的社會關(guān)系也危害極強。 其不僅有違市場經(jīng)濟秩序，也嚴重削弱公眾信任感[17]，有礙全國統(tǒng)一大市場建設(shè)下健全社會信用制度的加速實現(xiàn)。 因而，懲處涉民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)犯罪離不開對道德因素的考量。 由此推論，現(xiàn)代刑事司法對民營經(jīng)濟的平等保護以經(jīng)濟秩序、社會利益等非道德價值為基礎(chǔ)，而包含社會信用在內(nèi)的道德價值也是組成刑事司法平等保護的重要內(nèi)容。

涉民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)犯罪的社會危害性并不亞于暴力犯罪[18]。 相較其他類型犯罪，對涉民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)犯罪的輕緩處罰從某種意義上有損公眾社會信任感[19]，而此處的公眾社會信任感可推論為公眾對刑事裁斷的平等觀。 有鑒于涉民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)不法行為在嚴重侵害經(jīng)濟秩序或造成較大財產(chǎn)損害結(jié)果的同時也會一并降低公眾的社會信任，若刑事處罰不當，勢必將削弱刑罰的恢復功能，進而加劇處罰上的不平等，不利于社會經(jīng)濟秩序法益的恢復?？梢哉f，對民營經(jīng)濟的刑事司法平等保護，不僅是相較國有經(jīng)濟保護的平等，也關(guān)乎公民價值認同中的自由與平等觀念。 上升至國家治理層面，則可界定為經(jīng)濟秩序保護的形式平等與主體正當自由利益保護的實質(zhì)平等。

（二）全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中民營經(jīng)濟刑事司法平等保護的限度與范式

1.全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中的民營經(jīng)濟刑事司法平等保護限度

犯罪的歸責基礎(chǔ)在于犯罪主體對社會義務(wù)和道德義務(wù)的違反。 現(xiàn)代西方理論在犯罪人刑量的認定上已摒棄早期理論所推崇的對等懲罰觀，轉(zhuǎn)而根據(jù)被害人過錯、社會影響等因素按比例劃定犯罪主體的刑量[20]。 立足全國統(tǒng)一大市場建設(shè)，保障民營經(jīng)濟主體合法活動的自由是對刑事司法平等保護中行為主體有責性、刑量等方面探討的根本。

第一，對涉民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)不法行為的責難，應(yīng)以主體合法經(jīng)營過程中可選擇的活動范圍與程度作為司法入罪抑或出罪的基本要義。 根據(jù)規(guī)范責任說，犯罪非難的根據(jù)為在客觀自由選擇上充分考慮主體實行某類行為的可選擇性。 法益位階的評判可以市場運行機理、市場發(fā)展規(guī)律為參照。 法益侵害說的實質(zhì)雖是以國家利益或市場經(jīng)濟秩序利益為核心，但其利益保護的結(jié)果在于各項利益保護的動態(tài)衡量。 申言之，在實質(zhì)違法層面則其表征為各類市場經(jīng)濟主體間自由活動范圍劃界上的博弈。刑罰處罰邊界的限定依據(jù)是，某類市場經(jīng)濟主體對自由的過度擴張而導致其他市場經(jīng)濟主體正當?shù)淖杂煞秶黄瓤s?。ū憩F(xiàn)為利益受損）。 由此推論，民營經(jīng)濟刑事司法平等保護的核心不應(yīng)為相較國有經(jīng)濟保護而言，對民營經(jīng)濟主體某類權(quán)益保護的絕對一致或相對一致。 全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中民營經(jīng)濟刑事司法平等保護的邏輯起點應(yīng)是以主體正當?shù)淖杂蛇x擇為基本要義。 其規(guī)范要求與理念指引僅可作為外在形式側(cè)面的具體表現(xiàn)，內(nèi)在實質(zhì)側(cè)面還需界定為各類民營經(jīng)濟主體參與市場競爭的可選擇的自由范圍。

第二，對于不法行為的入罪問題，應(yīng)以濫用市場自由并具有對其他市場經(jīng)濟主體的實質(zhì)法益侵害性為判斷依據(jù)。 采功能主義立場的學者認為，刑事司法還需保障民營經(jīng)濟地位，合理適用相關(guān)入罪規(guī)范，避免對經(jīng)濟發(fā)展造成不當阻礙[21]，呼吁司法裁斷者充分認識各不同所有制經(jīng)濟的地位與我國的基本國情，謹防實踐中的“泛刑主義”[22]。 易言之，全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中民營經(jīng)濟刑事司法平等保護的首要任務(wù)是保證對民營經(jīng)濟的規(guī)制形式與實質(zhì)自由的統(tǒng)一。 需要明確的是，市場與代表國家強制力運用的刑事司法平等保護應(yīng)是自由市場調(diào)節(jié)與適度刑事干預的協(xié)調(diào)關(guān)系。 刑事司法應(yīng)堅持必要性、適時性與限度性原則。 在罪刑適用解釋活動中，可倚重結(jié)果無價值論，因為經(jīng)濟活動中的規(guī)范違反與秩序侵害尚有民商事法律規(guī)制這一前置約束。 在保障民營經(jīng)濟平等、自由發(fā)展上，除堅持以規(guī)制犯罪、維護秩序為核心外，還可引入正向激勵理念，通過刑法威懾、懲處功能，降低犯罪收益，采用懲處上的寬嚴相濟理念，以確保罪責的均衡性。

2.全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中的民營經(jīng)濟刑事司法平等保護范式

我國經(jīng)濟發(fā)展新模式總體表現(xiàn)為：拓展市場規(guī)模、優(yōu)化營商環(huán)境、升級科技產(chǎn)業(yè)與完善內(nèi)循環(huán)機制等。 全國統(tǒng)一大市場建設(shè)對民營經(jīng)濟刑事司法平等保護也有著新的要求。 為適應(yīng)新格局，刑事司法在功能發(fā)揮上，需轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的保護范式。

第一，通過重視主體本位的正當自由利益保護，以達到規(guī)范層面的秩序維護效果。 刑事法為保證我國市場經(jīng)濟的有序性，將秩序法益侵害作為部分犯罪的入罪依據(jù)，這是物性刑法保護的象征[23]。 刑事法所處地位以及懲處力度的嚴厲性，導致其對社會各類經(jīng)濟主體的正當經(jīng)營管理自由具有保障功能。 否則，刑事司法所保護的內(nèi)容勢必有將主體正當自由價值排除之嫌，使之成為構(gòu)建秩序價值的犧牲品。 這也可解釋為刑事司法具備主體正當自由保護與正向引導作用。

第二，關(guān)注因需求轉(zhuǎn)變而引起的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)變革與企業(yè)商業(yè)模式創(chuàng)新問題，以及國民經(jīng)濟問題，從而構(gòu)建與市場公平競爭機制相契合的刑事法制度。刑事司法作為維護人民基本利益的公法，需將各類社會主體正當自由利益作為關(guān)系調(diào)整的重要組成部分。 刑事司法的強制懲處功能應(yīng)在辨清市場發(fā)展與動力關(guān)系的基礎(chǔ)上適當介入。 根據(jù)市場動力原理，市場發(fā)展的根本驅(qū)動緣于消費需求[24]。 這便要求民營經(jīng)濟主體恪守勤勉忠實義務(wù)，謹慎履行信義義務(wù)。 以此推論，于民營經(jīng)濟刑事司法平等保護上，也需在行為確有嚴重社會危害性的基礎(chǔ)上，以商業(yè)外在表現(xiàn)形式為入口，予以相應(yīng)規(guī)制，或從金融資金流動、秩序維護等方面予以司法入罪處理。

第三，從綜合層面考查侵害民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)行為的社會危害性，建立多元分析標準，摒棄以往對規(guī)范違反的形式恪守。 就市場動力學原理而言，需求推動了市場經(jīng)濟模式變革。 有關(guān)民營經(jīng)濟刑事司法平等保護的目標厘定，需以全國統(tǒng)一大市場建設(shè)和市場實踐為依據(jù)，堅持對科技創(chuàng)新、新型數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的保護，減少對民營經(jīng)濟創(chuàng)生期、成長期中經(jīng)濟增長、金融資金流動的不當干預。 市場經(jīng)濟秩序以及企業(yè)管理秩序等方面的法益保護實質(zhì)上是以國民經(jīng)濟的良性循環(huán)為實踐基礎(chǔ)。 全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中的刑事司法平等保護可引入全民共享等新發(fā)展理念，以人民利益的實現(xiàn)與保護為核心，將公民正當?shù)男枨罄孀鳛榉ㄒ姹Ｗo的重要內(nèi)容。

四、全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中的民營經(jīng)濟刑事司法平等保護路徑

（一）平等保護路徑的主體維度：精細失職、瀆職、背信行為罪名適用的法益構(gòu)成

我國刑事司法保護的法益主要以社會主義市場經(jīng)濟秩序法益為主。 但隨著市場經(jīng)濟環(huán)境、結(jié)構(gòu)、要素的變革，現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)營模式相較20 世紀90 年代以前已發(fā)生巨大轉(zhuǎn)變。 這意味著，全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中的民營經(jīng)濟刑事司法平等保護理念及其背后的保護機理應(yīng)在聚焦實質(zhì)自由保護的同時作出規(guī)范性調(diào)整。

第一，利益最大化與道德價值維護可成為保護良好市場秩序的實質(zhì)判斷根據(jù)。 根據(jù)馬克思主義市場理論，市場是交換關(guān)系的總和[25]，各類市場主體推動商品交換運動，促進市場開放、競爭的形成。靜態(tài)市場結(jié)構(gòu)可歸為空間形式范疇，動態(tài)市場則為市場經(jīng)濟主體交換關(guān)系的總和。 民營經(jīng)濟主體是形成市場的基礎(chǔ)，市場也反過來決定民營經(jīng)濟主體的產(chǎn)生。 從規(guī)范層面而言，全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中刑事司法的目的是維護良好的市場秩序，提升經(jīng)濟質(zhì)量與經(jīng)濟總量，在必要的情況下干預民營經(jīng)濟主體過于自由的盲目擴張。 以規(guī)范為劃界的自由行為既是合法行為，也是有利于市場經(jīng)濟目標實現(xiàn)的合理行為，其背后的運行機理在于保障民生與社會經(jīng)濟發(fā)展，而保障人民福祉是刑事司法平等保護目的生成的道德基礎(chǔ)。 公民消費需求的滿足既是保障人民福祉的直觀表現(xiàn)，也是檢驗刑事司法平等保護合理性與否的圭臬。 全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中民營企業(yè)高管嚴重失職、瀆職、背信入刑的原因可歸結(jié)為，實質(zhì)層面上對道德價值的侵犯，嚴重損害社會公眾信任與違背企業(yè)委托代理的信義義務(wù)。 正是由于消費需求異化， 催生出對民營企業(yè)經(jīng)營、管理的從嚴規(guī)制需要。 基于侵害民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)犯罪是一種需求利益追逐行為，刑事司法保護在平衡正當?shù)男枨笞杂蓾M足與不法行為歸責上，對于有違秩序的不法行為并非一律要認定為犯罪，但對于嚴重迫害民營經(jīng)濟主體正當經(jīng)濟利益、違背社會道德的不法行為勢必要認定為犯罪行為。

第二，構(gòu)建以信義義務(wù)為核心的二階法益要素體系。 刑法很少被適用于對民事制度、市場經(jīng)濟管理秩序可能造成損害或因過失而造成實際損害的行為。 2010 年，英國《反賄賂法》增設(shè)了商業(yè)組織預防賄賂失職罪，其刑事司法對企業(yè)高級管理人員施加了嚴格責任。 即使企業(yè)經(jīng)營管理人員以不知情、未參與作為抗辯事由，仍不能回避刑事司法歸責。2017 年，英國在企業(yè)高級管理人員逃避稅收的失職問題上也予以刑事嚴懲。 這說明，對企業(yè)高管嚴重失職、瀆職、背信予以犯罪定性有一定的先行經(jīng)驗。隨著全國統(tǒng)一大市場建設(shè)的深入進行，民營經(jīng)濟主體地位勢必提升，民營經(jīng)濟刑事司法平等保護也應(yīng)對信義義務(wù)違反行為采取限縮容忍的態(tài)度。 民營企業(yè)高管嚴重失職、瀆職、背信的犯罪定性，需符合主觀過失的犯罪構(gòu)成。 同時，由于該類型犯罪對社會主義市場經(jīng)濟秩序與企業(yè)經(jīng)營管理制度的侵害同樣具有違反信義義務(wù)的客觀表征，這就要求司法定性時，還需在確立一級信義法益保護上對其進一步細分，以便準確定罪量刑。 因此，以信義義務(wù)為核心的二階法益要素可具體化為：企業(yè)經(jīng)營管理秩序、企業(yè)財產(chǎn)權(quán)益、企業(yè)公平競爭權(quán)益。

（二）平等保護路徑的責任維度：證立民營企業(yè)高管違法使用經(jīng)營管理權(quán)的入罪依據(jù)

民營企業(yè)高管利用經(jīng)營管理權(quán)觸犯的罪名包括盜竊罪、職務(wù)侵占罪、詐騙罪、挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪以及其他金融犯罪等。 此類犯罪可分為民營企業(yè)高管監(jiān)守自盜、非法挪用公司資金、利用職權(quán)故意促成不良交易并造成公司產(chǎn)權(quán)嚴重受損等3 種類型。 實踐中，刑事司法保護的介入始發(fā)于企業(yè)經(jīng)營管理階段，若要實現(xiàn)刑事司法平等保護，則應(yīng)當對侵犯民營企業(yè)相關(guān)合法權(quán)益的行為予以規(guī)制。 各主體的差異性本質(zhì)要求刑事司法對民營企業(yè)高管犯罪的懲處應(yīng)當有別于普通犯罪。

第一，在民營企業(yè)高管“監(jiān)守自盜”“非法挪用”的不法定性上，刑事司法保護應(yīng)將其歸為觸犯盜竊罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪之列。 前文已述，懲處民營企業(yè)高管腐敗不法的刑事歸責基礎(chǔ)包括秩序違反說與道德違反說。 秩序法益具體指宏觀治理層面的社會主義市場經(jīng)濟秩序，以及微觀制度層面的企業(yè)經(jīng)營管理秩序、交易秩序。 道德基準包括市場經(jīng)濟主體良好的信用，符合公眾道德價值認同，以及為滿足公民正當需求而提供優(yōu)良產(chǎn)品服務(wù)的自覺性、必要性等。 其中，法益是決定具體罪名適用的關(guān)鍵。 而導致此類特殊法益受刑事司法保護的法源基礎(chǔ)在于全國統(tǒng)一大市場建設(shè)對民營經(jīng)濟刑事司法平等保護的政策要求，以及商法對民營企業(yè)管理人員經(jīng)營管理權(quán)的賦予。 有學者在論及民營企業(yè)高管“監(jiān)守自盜”“非法挪用資金”時強調(diào)，企業(yè)員工盜竊公私財物、挪用公司資金乃常見之事[26]，若利用職權(quán)實施腐敗犯罪的，其與貪污犯罪、挪用公款犯罪定性原理相當。 全國統(tǒng)一大市場建設(shè)應(yīng)嚴格區(qū)分民營企業(yè)高管“監(jiān)守自盜”“非法挪用”的不法行為類型，明晰法益的具體內(nèi)容及其規(guī)制背后的入罪機理，將依法行使企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)、法律監(jiān)管秩序、企業(yè)經(jīng)營管理秩序、信義義務(wù)納入法益保護范疇，以便于刑事司法定罪量刑。

第二，在全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中，針對民營企業(yè)高管“利用職權(quán)故意實施不法經(jīng)營、不法交易造成公司重大財產(chǎn)損失”的行為應(yīng)予以刑事司法規(guī)制。其理由為：民營企業(yè)高管利用職權(quán)故意非法經(jīng)營、管理，實施有損公司利益并造成公司較大經(jīng)濟損失的行為，損害后果已屬嚴重。 若僅以民商事侵權(quán)賠償了之，顯然不利于對此類行為的約束。 筆者認為，諸如此類情形，可歸為民營經(jīng)濟刑事司法保護不利、平等保護不足之列。 根據(jù)犯罪本質(zhì)二元論，社會危害性是判定不法行為犯罪與否的關(guān)鍵，其中包含法益侵害與危害結(jié)果兩大組成要素。 就社會危害性而言，也需要對此類不法行為予以刑事打擊。 全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中平等的實質(zhì)是應(yīng)然層面上對民營經(jīng)濟正當發(fā)展的需求利益進行保護，以促進社會經(jīng)濟質(zhì)量的整體提升。 基于市場經(jīng)濟對良好交易秩序、企業(yè)正當經(jīng)營管理秩序、財產(chǎn)利益增長的法益保護需求，以及考慮到此類不法行為的嚴重危害后果，將此類不法行為納入結(jié)果犯打擊范圍，以刑罰懲治犯罪切實可行。

（三）平等保護路徑的量刑維度：明確同類犯罪法定刑裁量基準

犯罪的罪刑量定以刑事責任為基準，罪責刑相適應(yīng)原則是罰當其罪的理論基礎(chǔ)。 而實現(xiàn)可刑事歸責的根本源于相對的主體意志自由，這其中也包含以人民利益保護為核心的公民正當?shù)男枨笞杂伞?/p>

第一，在具體適用上充分考慮民營經(jīng)濟主體的意志自由和市場經(jīng)濟客觀運行因素間的功能關(guān)系。主體意志自由的內(nèi)涵與外延共同構(gòu)筑全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中民營經(jīng)濟刑事司法保護的實質(zhì)基礎(chǔ)，成為法益保護的哲學依據(jù)。 為保證刑罰處罰的正當性，刑罰要求犯罪主體在本體可控的意志自由范圍內(nèi)承擔其違法的不利后果。 以主體意志自由為處罰前提的道德責任論，成功扭轉(zhuǎn)了刑事司法工具主義的不良局面，是對刑事司法保護主體本位以及人本主義價值的彰顯。 根據(jù)康德自由主義，罪責量化的結(jié)果是基于犯罪人自主意愿的抉擇。 自由的決定不以主體外的非本體因素所強迫，構(gòu)成可刑事歸責的自由范疇包含利益需求以及認知、意志層面的行為可控性。 因此，在全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中，對于同類犯罪的量刑適用要以主體的意志自由范圍和非主體的外在客觀因素為基準。

第二，建立量刑適用的比例原則。 罪刑適用均衡的量化是基于懲罰犯罪的可量化評價指標，如對社會危害性、人身危險性等因素的評斷。 在受賄罪、貪污罪、挪用公款罪量刑適用的映襯下深究非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪的罪刑設(shè)置是否符合罪責刑相適應(yīng)，勢必與罪量因素的刑罰配置原理相悖，理由在于刑事政策對罪刑結(jié)構(gòu)設(shè)計具有指導性。 就目的理性論而言，責任配比的刑量既是對刑事政策的貫徹，也是對一般預防目標的必要性達成。 基于刑罰配置背后的預防因素，刑量的適度可界定為罪量因素量化的比例性，而非絕對等量。 其原因在于，全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中侵害民營經(jīng)濟犯罪罪量的量定基礎(chǔ)在于自由意志范疇與可抉擇范圍。 社會危害性屬于刑罰物性層面的歸責基礎(chǔ)，人身危險性抑或主觀惡性則是犯罪主體本位價值層面的歸責動因，二者均屬刑量結(jié)構(gòu)設(shè)計的主要內(nèi)容。 囿于二者量化的趨勢僅可通過柔性治理而產(chǎn)生法定刑，因而罪量與刑量的適當比例方為保證罪刑適用均衡的合理路徑。 主體本位、人本主義即是揚棄“職權(quán)主義”的弊端，倡導柔性刑罰適用的懲罰正當與合理。 柔性治理兼采“遏制犯罪”與“防患于未然”兩大刑罰理念，在刑罰適用上明晰刑事司法平等保護政策下懲罰的基礎(chǔ)是責任。 因此，筆者認為可放棄等量適用刑量的目標，深度追尋罪責背后的刑量基礎(chǔ)，在社會危害性、主觀惡性等多因素交織實景中探究量刑適用的比例關(guān)系。

第三，厘定刑量裁定比例的判斷基準。 對非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪的罪刑適用基準問題，可采用“情節(jié)+數(shù)額”二元模式。即使職務(wù)侵占罪和挪用資金罪以據(jù)為己用、歸個人使用為構(gòu)成要素，但在客觀危害上仍有導致民營企業(yè)經(jīng)營受損的可能。 根據(jù)懲治國家工作人員腐敗犯罪的刑罰理念，除規(guī)范目的外，社會分配正義、公眾財產(chǎn)權(quán)益以及被害人自由意志等不容侵害的內(nèi)容同樣是犯罪人員應(yīng)受刑罰處罰的依據(jù)。 繼而，對民營企業(yè)高管實施此種類型犯罪的懲處，也需對社會分配正義、公眾財產(chǎn)權(quán)益、被害人自由意志等內(nèi)容的侵犯予以充分考量。 唯此方可從實質(zhì)層面實現(xiàn)民營經(jīng)濟刑事司法平等保護。 但應(yīng)當注意的是，基于民營企業(yè)高管與國家工作人員主體地位、所處環(huán)境、職務(wù)內(nèi)容等因素上的本質(zhì)差異，情節(jié)量定的責任基礎(chǔ)還需充分考究民營企業(yè)高管追求利益最大化的自然屬性，其“天生經(jīng)濟人”背后的可量化因素同樣具有影響民營企業(yè)高管觸犯此類犯罪的作用。 因此，刑量的確定需對主體基于利益追尋而選擇不法經(jīng)營的意志自由， 以及其與市場經(jīng)濟環(huán)境、政策背景等客觀場景的沖突進行比例性判斷。

五、結(jié) 語

中國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型與新型國際關(guān)系要求民營經(jīng)濟刑事司法平等保護需充分認識國家經(jīng)濟戰(zhàn)略布局，辨清市場動力關(guān)系，在適當介入的基礎(chǔ)上維護國民經(jīng)濟良性循環(huán)。 全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中，公平與正義價值衡平下的現(xiàn)代刑事司法保護理論聚焦機會平等與主體意志自由的關(guān)系處理。 平等保護的法規(guī)范價值位階可廓清為自下而上的 “正當經(jīng)營自由-機會平等-公平競爭”順次。 全國統(tǒng)一大市場建設(shè)中的刑事司法平等保護除需細化民營企業(yè)高管失職、瀆職犯罪的適用基準，還可優(yōu)化民營企業(yè)高管利用經(jīng)營管理權(quán)犯罪的刑法適用解釋內(nèi)容，既要差異化相較一般盜竊、侵占犯罪的處罰態(tài)勢，劃界民營經(jīng)濟主體的意志自由范疇，又要凸顯刑事司法平等保護的主體本位思想與人本主義價值，倡導柔性刑罰適用的懲罰正當與合理。 中國經(jīng)濟新理念、新常態(tài)與刑事司法平等保護范式的轉(zhuǎn)變，令百年經(jīng)濟大變局下的民營經(jīng)濟刑事司法平等保護尚有完善空間，這也是今后需持續(xù)探索的方向。