■ 尹俊偉

（中國人民銀行佳木斯市中心支行 黑龍江佳木斯 154002）

2020 年11 月包商銀行進入破產(chǎn)程序，成為我國第一家經(jīng)由司法破產(chǎn)程序完成清算并退出市場的商業(yè)銀行，對其內(nèi)部管理人員及外部關聯(lián)方進行索賠也提上了日程。我國目前針對破產(chǎn)金融機構相關利益方索賠仍主要依據(jù)《公司法》，就民事責任而言，《公司法》規(guī)定了管理層違法違規(guī)經(jīng)營造成公司損失的賠償責任，股東可對管理層違法違規(guī)經(jīng)營行為進行直接起訴。但上述規(guī)定主要是對金融機構內(nèi)部管理層的索賠，缺少對金融機構以外的第三方相關索賠的規(guī)定。目前我國學術界對介紹國外金融機構相關索賠追責機制的研究不多，如張倩（2021）介紹了日本、韓國、西班牙等國對破產(chǎn)金融機構管理層追責的主要做法，重點就管理層責任追究機制進行研究。而美國作為最早引入存款保險制度的國家，在處置破產(chǎn)金融機構方面積累了豐富的經(jīng)驗。因此，系統(tǒng)總結美國破產(chǎn)金融機構索賠范圍、索賠對象、索賠流程等實踐經(jīng)驗，對建立健全我國破產(chǎn)金融機構索賠機制具有重要的現(xiàn)實意義。

一、美國破產(chǎn)金融機構索賠分類

根據(jù)《聯(lián)邦存款保險法》，當受保機構破產(chǎn)時，作為接管人的FDIC①美國聯(lián)邦存款保險公司（FDIC）于美國經(jīng)濟大蕭條后的1933 年成立，是美國的存款保險管理機構。將自動獲得某些法律特權。這些特權包括代表破產(chǎn)機構就其破產(chǎn)財產(chǎn)提起民事責任索賠的權利，向違反破產(chǎn)機構法律義務的高管人員予以損失追索等。根據(jù)FDIC 內(nèi)部分類，目前美國破產(chǎn)金融機構索賠主要有普通索賠和專業(yè)索賠兩大類：

（一）普通索賠

1.董事高管（D&O）索賠。破產(chǎn)銀行的董事和高管人員（D&O）應對其機構負有責任，這要求董事和高管人員必須采取謹慎的態(tài)度來管理銀行事務，并以個人誠實和正直的態(tài)度保護存款人和股東的利益，而不增進其個人或其他人的個人利益。FDIC 和其他監(jiān)管機構已經(jīng)發(fā)布了指導方針，確定了破產(chǎn)銀行機構的董事和高管人員應該承擔的職責。因此，D&O 索賠通常針對的是破產(chǎn)銀行的前高級管理人員和董事，主要包括通過批準承銷不良貸款、違反貸款或投資政策造成損失等索賠。截至2020 年末，F(xiàn)DIC 已向207家銀行提出D&O 索賠，已就其中的204 家銀行索賠達成和解決議。如2008 年加利福尼亞州某銀行破產(chǎn)后，被FDIC接管。2010 年FDIC 通過加州聯(lián)邦法院對該行4 名前高管提起民事訴訟，認為其給房屋建筑商發(fā)放66 筆房地產(chǎn)貸款時存在玩忽職守的問題，要求4 人賠償經(jīng)濟損失，法院最終做出賠償判決。

2.會計師舞弊索賠。會計師對金融機構的審計必須按照美國注冊會計師協(xié)會等規(guī)定的專業(yè)標準完成,若會計人員沒有遵守專業(yè)標準而違反其職責，就可能產(chǎn)生舞弊。FDIC 需證明審計失效是實質(zhì)性的，并給破產(chǎn)機構造成損失時才可索賠。如，2009 年由于某會計師事務所在審計中疏忽大意，未能發(fā)現(xiàn)某銀行重要客戶存在大規(guī)模洗錢行為而導致該行遭受損失，從而助推該行破產(chǎn)。2012 年，F(xiàn)DIC作為該行接管方對上述會計事務所提起訴訟索賠。此后，F(xiàn)DIC 分別于2018 年4 月和2018 年末，與兩家會計師事務所達成和解，會計事務所支付索賠，并于2018 年末法院判決FDIC 勝訴。

3.律師瀆職索賠。因果關系是所有律師瀆職案件中的一個重要依據(jù)，即當FDIC 認定律師的不當行為會導致破產(chǎn)機構損失，如果兩者有因果關系，則FDIC 可要求進行索賠。如，2008 年美國儲貸監(jiān)理署作出華盛頓某銀行破產(chǎn)決定，并指定FDIC 作為接管方。而FDIC 經(jīng)調(diào)查取證后認定，美國某律師事務所在其參與的一場審判中未能保留某些關鍵性的反對意見，導致該破產(chǎn)銀行股東利益受損，并就此向法院進行起訴，其后該律師事務所同意進行賠償并與FDIC和解。

4.估價師瀆職索賠。估價師在貸款審批過程中起著關鍵性的作用。在此過程中，評估師的獨立性和準確性對于確保其對評估對象估值的可信度至關重要。而估價師瀆職索賠通常是指估價師未能遵循專業(yè)和行業(yè)的標準，未對評估對象給予公允估值，給破產(chǎn)機構帶來損失，從而引起的索賠。這方面的例子有：未能如實地檢查抵押物并核實其狀況；未能根據(jù)房地產(chǎn)面積、位置和其他特征確定當時的適當可比價格；未能正確計算房地產(chǎn)等評估對象的價值等。如2008 年FDIC 對美國房地產(chǎn)估價公司提起訴訟，由于該公司提供了嚴重虛假估值的不動產(chǎn)評估報告，造成該行數(shù)億美元的損失。2014 年，F(xiàn)DIC 與該房地產(chǎn)估價公司答成和解，并獲得損失賠償。

5.忠誠保證保險②忠誠保證保險是指由雇主（金融機構）對雇員向保險公司進行投保，主要保障被保險人（雇主）的貨幣和有價證券的損失、被保險人所有的財產(chǎn)損失、被保險人有權擁有的財產(chǎn)或?qū)Υ素撚胸熑蔚呢敭a(chǎn)、為保險單指定區(qū)域的可移動的財產(chǎn)。索賠。忠誠保證保險索賠是指FDIC針對破產(chǎn)機構雇員的不法行為而致使破產(chǎn)機構遭受經(jīng)濟損失，向保險公司進行保險索賠。如FDIC 作為某銀行的接管方，2009 年向法院起訴美國某保險集團，由于該銀行員工與客戶密謀偽造數(shù)千筆虛假貸款，造成損失。2014 年該保險集團與FDIC 達成和解協(xié)議。

（二）專業(yè)索賠

1.住房抵押貸款支持證券（RMBS）③住房抵押貸款支持證券（RMBS）是信貸資產(chǎn)證券化模式之一。金融機構將持有的流動性較差但具有未來現(xiàn)金流收入的住房抵押貸款匯聚重組為抵押貸款群，由證券化機構購入，經(jīng)過擔?；蛐庞迷黾壓笠宰C券的形式出售給投資者的融資過程。欺詐索賠。RMBS是一種結構性融資證券，在2000 年左右開始流行。伴隨著RMBS 投資越來越普遍，金融機構開始大量購買RMBS 作為投資。而在2008 年金融危機期間，F(xiàn)DIC 作為一些破產(chǎn)機構接管方，對破產(chǎn)機構的RMBS 投資進行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)RMBS的信用質(zhì)量遠遠低于其發(fā)行公告中所反映的信用質(zhì)量，導致破產(chǎn)機構的投資組合遭受重大損失。因此，F(xiàn)DIC 起訴RMBS 的賣方和承銷商(通常是大型投資銀行)，指控其違反了1933 年《聯(lián)邦證券法》中有關證券登記、發(fā)行和銷售的規(guī)定，在提供文件時作出重大錯誤陳述和遺漏，并誤導投資者。2007～2020 年FDIC 共代表8 家破產(chǎn)管理方提起了訴訟，要求針對RMBS 造成的損失進行賠償。此外，F(xiàn)DIC還配合美國聯(lián)邦住房金融局（FHFA）、美國國家信用社管理委員會（NCUAB）等起訴了多家金融機構。

2.倫敦同業(yè)拆借利率（LIBOR）操縱索賠。LIBOR 是世界各地金融機構用來設定短期利率的基準利率，是由英國銀行家協(xié)會（BBA）于1986 年創(chuàng)立的一系列平均利率。2014 年3 月14 日，F(xiàn)DIC 作為38 家持有LIBOR 相關資產(chǎn)的破產(chǎn)機構接管方，向紐約南區(qū)地方法院提起訴訟，起訴17家銀行、14 家附屬公司和3 家英國銀行業(yè)協(xié)會成員。FDIC投訴稱，被告參與2007～2011 年人為操縱LIBOR，持續(xù)壓低以美元計價的LIBOR，干擾短期融資、美元利率基準、美元場外利率衍生品等的競爭過程。FDIC 根據(jù)其不當?shù)美瑢で笱a償性賠償、懲罰性賠償、三倍反托拉斯賠償、律師費和判決前利息等索賠。截至2021 年底，該訴訟仍懸而未決。此外，F(xiàn)DIC 還積極聯(lián)合其他國家監(jiān)管機構，包括英國金融服務管理局、瑞士金融市場監(jiān)督局、荷蘭檢察署等對部分跨國銀行的人為操縱LIBOR 行為進行調(diào)查，并提出索賠。如在2017 年3 月10 日FDIC 向英國倫敦高等法院提起訴訟，對總部設在美國以外的7 家銀行提出索賠要求。截至2020 年底，已有7 家銀行正式承認人為操縱LIBOR，并為其承認的行為支付相關罰款。

3.住房抵押貸款舞弊（MMF）索賠。FDIC 所追查的MMF，通常是基于抵押貸款過程中的專業(yè)不當行為或故意的虛假陳述。被告包括房地產(chǎn)抵押貸款經(jīng)紀人、房地產(chǎn)估價師、產(chǎn)權保險公司、結算代理人等。MMF 索賠的主要追償來源是保險單、公司及個人資產(chǎn)。與其他類型的索賠相比，MMF索賠案件數(shù)量更多，但通常規(guī)模更小。

二、美國破產(chǎn)金融機構索賠現(xiàn)狀

（一）訴訟情況

根據(jù)FDIC 數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2007～2020 年，F(xiàn)DIC 共提起了111 起董事高管（D&O）訴訟、23 起忠誠保證保險訴訟，22起住房抵押支持證券（RMBS）訴訟、8 起律師瀆職訴訟、6起估價師瀆職訴訟、4 起會計師舞弊訴訟、3 起倫敦同業(yè)拆借利率（LIBOR）操縱訴訟和1 起MMF 訴訟。此外，截至2020 年底，F(xiàn)DIC 仍有106 起進行中的訴訟案件，包括55起處于訴訟過程中、51 起處于收集調(diào)查資料階段。

（二）索賠情況

2007～2020 年FDIC 從破產(chǎn)機構的民事責任索賠中累計收回了44 億美元的損失賠償。其中，包括董事高管（D&O）索賠、忠誠保證保險索賠及律師、會計師、估價師等職業(yè)過失索賠。其中住房抵押支持證券（RMBS）索賠、董事高管（D&O）索賠占比最高，分別為44.7%、30.1%。而自1986 年開始實施民事責任追索計劃至2020 年末，F(xiàn)DIC 已經(jīng)收回逾104.3 億美元的資金，累計發(fā)生了24.7 億美元的支出，總體收支比率為4.2∶1。

表1 2007～2020 年FDIC 代表破產(chǎn)機構索賠金額（單位：美元）

三、美國破產(chǎn)金融機構索賠的主要特點

（一）通過立法形式明確FDIC 為索賠機構，同時賦予部分索賠特權

美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》明確規(guī)定，破產(chǎn)清算重整的內(nèi)容不適用于金融機構，目前美國采用銀行破產(chǎn)單獨立法模式，銀行破產(chǎn)與重整具有一整套獨立排他的法律制度。美國國會相繼制訂《聯(lián)邦銀行法》（1863）、《聯(lián)邦存款保險法》（1934）、《聯(lián)邦存款保險促進法》（1991）等法規(guī)對破產(chǎn)金融機構索賠予以明確規(guī)定。此外，美國國會還通過立法賦予FDIC 部分處置特權。如，對于破產(chǎn)銀行接受機構的確定，最初美國1929～1933 年“大蕭條”時期由OCC 指定問題銀行接收者進行關閉清算，但接收者出于自身利益考慮，不斷拖延銀行清算時間，使得破產(chǎn)清算平均需要花費6 年時間，其中最長清算時間達21 年?！堵?lián)邦存款保險法》規(guī)定，F(xiàn)DIC 為破產(chǎn)銀行的唯一接管方，且銀行破產(chǎn)可不經(jīng)過法院，由FDIC 行使接管方職責，這使得FDIC 同時作為承保者及接收者，有效提高處置效率。此外，F(xiàn)DIC 在管理破產(chǎn)方的資產(chǎn)負債時不受法院監(jiān)督，除非流程有問題，否則其處置決定不可復審。同時，在處置時堅持存款儲戶優(yōu)先原則，即在進行任何分配之前，接管方必須全額支付存款儲戶的債權賠償，并允許FDIC 代表存款儲戶及一般無擔保債權人提起索賠。再如，F(xiàn)DIC 在進行RMBS 索賠過程中，不受聯(lián)邦和州的《證券法》中有關“除斥期間（statute of repose）④除斥期間（statute of repose）是美國法律用語，除斥期間與訴因形成無關，其從某一特定事件的發(fā)生之日起計算，而不管訴因是否已經(jīng)發(fā)生或是否已造成損害，如規(guī)定自被告實施某一特定行為（例如制造產(chǎn)品或完成工作）之日起若干年后不得再行提起訴訟，即使原告損害發(fā)生于該期限屆滿之后?！钡南拗埔?guī)定，且《聯(lián)邦存款保險法》優(yōu)先于上述法規(guī)，這給予FDIC 更多的起訴時間，以保證其能夠獲得索賠。

（二）FDIC 制訂專業(yè)追索賠償計劃，遵循成本收益原則獲得索賠最大化

FDIC 通過制訂專業(yè)的追索賠償計劃，并追究給破產(chǎn)機構造成損失的相關責任人責任以獲取賠償金。當金融機構破產(chǎn)時，F(xiàn)DIC 會對破產(chǎn)機構的潛在職業(yè)責任索賠進行徹底調(diào)查，并遵循成本收益原則，只有在索賠有價值且預期符合成本效益的情況下才會繼續(xù)追索。追索將最大限度地保戶破產(chǎn)機構所有債權方的合法權益，包括未投保的儲戶及其他普通債權人。同時，在訴訟過程中，F(xiàn)DIC 仍會遵循成本收益原則，更多使用庭外和解的方式來終結訴訟，避免因索賠而引起昂貴和曠日持久的訴訟，并導致更多的賠償。

（三）FDIC 設置單獨的索賠機構，并委托專業(yè)第三方機構進行追索賠償以提高效率

一方面，F(xiàn)DIC 通過在內(nèi)部設立金融犯罪科（PLFC）、處置和接管部（DRR）等機構，來識別和調(diào)查潛在的損益索賠，并追查有價值且預期具有成本效益的索賠。如果這些索賠無法在訴訟前解決，那么作為接管方的FDIC 將提起民事訴訟。FDIC 收取的賠償款，將按照《聯(lián)邦存款保險法》規(guī)定的優(yōu)先順序支付儲戶及一般債權人。另一方面，2008 年金融危機期間美國大量銀行機構破產(chǎn)倒閉，追索賠償工作大量增加，為提高效率、節(jié)約成本，F(xiàn)DIC 通過競爭性招標聘用了外部法律顧問，幫助其進行調(diào)查和訴訟。PLFC 的內(nèi)部律師負責管理外部法律顧問人員，DRR 同樣聘請外部承包商。僅2009 年DRR 就將8 個承包商納入破產(chǎn)處置程序，并責成其在內(nèi)部工作人員監(jiān)督下提供索賠調(diào)查協(xié)助。

（四）FDIC 強化與執(zhí)法機構的刑事索賠合作以拓寬索賠途徑

根據(jù)法律規(guī)定，F(xiàn)DIC 無權直接追究刑事責任，這一權力屬于聯(lián)邦司法部門、州和地方執(zhí)法機構。但FDIC 可向聯(lián)邦司法部門和州執(zhí)法當局提供實質(zhì)性協(xié)助，為調(diào)查、起訴和追索賠償提供便利，2012～2020 年，F(xiàn)DIC 共向美司法部、美聯(lián)儲、貨幣監(jiān)理署、證券交易委員會、國稅局等執(zhí)法機構和監(jiān)管部門提供多項刑事案例信息資料。當破產(chǎn)機構相關責任方被認定負有刑事責任時，法院可判決被告支付賠償，并將沒收權判給FDIC。FDIC 通過與各地的檢察官、緩刑官協(xié)調(diào)，提交受害者影響陳述書，提供FDIC 作為接管方有權追回損害賠償?shù)南嚓P證據(jù)，獲取有利于FDIC 接管的歸還和沒收判決。此外，司法部負責收取為FDIC 下發(fā)的聯(lián)邦刑事賠償令，F(xiàn)DIC 積極配合司法部收取拖欠FDIC 的賠償和沒收款項，其下設的DRR 和PLFCS 還會幫助司法部確認可用于履行聯(lián)邦歸還和沒收令的資產(chǎn)。截至2020 年底，F(xiàn)DIC 累計持有1909 份執(zhí)法機構判決的有效歸還判決，涉及金額46.3 億美元。

（五）FDIC 通過采取嚴格的行政執(zhí)法行動對相關責任人進行追責

作為主要的聯(lián)邦監(jiān)管機構，根據(jù)《聯(lián)邦存款保險法》,FDIC 擁有處理破產(chǎn)機構違規(guī)行為的執(zhí)法權力，其中包括禁止從業(yè)、民事罰款等權力。一般來說，執(zhí)法行動必須在不當行為發(fā)生之日起的五年內(nèi)進行。2008～2014 年，F(xiàn)DIC 完成了多項正式行政執(zhí)法行動,對多家破產(chǎn)機構及其關聯(lián)方（包括但不限于董事、高管、員工或股東）進行審查。此外，還采取了多項非正式執(zhí)行行動。如，2011 年FDIC 對破產(chǎn)機構比弗利山某銀行采取行政執(zhí)法行動時發(fā)現(xiàn)，該行前CEO 違規(guī)盲目擴大該行的資本收購規(guī)模和貸款規(guī)模，最終導致了該銀行破產(chǎn)，隨后FDIC 對該行前首席執(zhí)行官做出終身禁止從事銀行業(yè)及行政罰款處罰。

四、對我國的啟示

（一）完善立法，明確存款保險公司作為索賠機構，并賦予其充分的索賠職權

就索賠機構來看，美國通過立法形式明確賦予FDIC 作為破產(chǎn)機構接管方，負責破產(chǎn)機構索賠。FDIC 在負責破產(chǎn)機構索賠過程中，被賦予充分的執(zhí)法權、調(diào)查權、處置權，這有助于加快其索賠進程，降低處置成本。我國可參考美國相關做法，一方面應盡快將《存款保險條例》上升為《存款保險法》，使存款保險制度在發(fā)揮職能時有法可依。另一方面，可考慮賦予存款保險公司充分處置職責，如對問題機構具有適當?shù)臋z查權、處置權，以提高處置及索賠效率。

（二）完善索賠對象、索賠流程、索賠金額等一系列制度

借鑒美國的相關做法，建議擴大破產(chǎn)金融機構的索賠對象的范圍，即不僅包括金融機構的董事、監(jiān)事、高級管理人員、具體業(yè)務經(jīng)辦人員，還應該包括股東、為破產(chǎn)機構提供服務的會計師、律師等第三方服務機構，及有業(yè)務往來的其他機構。索賠責任應包含刑事責任和民事責任。就索賠流程來看，建議由索賠機構組建律師、會計等人員組成專業(yè)調(diào)查隊伍，參照美國經(jīng)驗采取先調(diào)查后索賠追責的流程進行調(diào)查，調(diào)查取證結束后由索賠機構在律師、會計師等外部專家的協(xié)助下確定索賠金額。

（三）堅持成本收益原則，探索庭外和解等方式以實現(xiàn)索賠成本最小化

FDIC 在索賠過程中，始終遵循成本收益原則，即只有在索賠有價值且預期符合成本收益的情況下才會繼續(xù)追索。同時注重使用庭外和解的方式，相對靈活、低成本地實現(xiàn)債務清理。鑒于此，我國在破產(chǎn)機構索賠過程中也應堅持成本收益原則，可考慮將庭外和解制度作為前置程序，以達到實現(xiàn)提高效率、節(jié)約成本的目的。