■ 尹俊偉

（中國人民銀行佳木斯市中心支行 黑龍江佳木斯 154002）

2020 年11 月包商銀行進(jìn)入破產(chǎn)程序，成為我國第一家經(jīng)由司法破產(chǎn)程序完成清算并退出市場的商業(yè)銀行，對其內(nèi)部管理人員及外部關(guān)聯(lián)方進(jìn)行索賠也提上了日程。我國目前針對破產(chǎn)金融機(jī)構(gòu)相關(guān)利益方索賠仍主要依據(jù)《公司法》，就民事責(zé)任而言，《公司法》規(guī)定了管理層違法違規(guī)經(jīng)營造成公司損失的賠償責(zé)任，股東可對管理層違法違規(guī)經(jīng)營行為進(jìn)行直接起訴。但上述規(guī)定主要是對金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部管理層的索賠，缺少對金融機(jī)構(gòu)以外的第三方相關(guān)索賠的規(guī)定。目前我國學(xué)術(shù)界對介紹國外金融機(jī)構(gòu)相關(guān)索賠追責(zé)機(jī)制的研究不多，如張倩（2021）介紹了日本、韓國、西班牙等國對破產(chǎn)金融機(jī)構(gòu)管理層追責(zé)的主要做法，重點就管理層責(zé)任追究機(jī)制進(jìn)行研究。而美國作為最早引入存款保險制度的國家，在處置破產(chǎn)金融機(jī)構(gòu)方面積累了豐富的經(jīng)驗。因此，系統(tǒng)總結(jié)美國破產(chǎn)金融機(jī)構(gòu)索賠范圍、索賠對象、索賠流程等實踐經(jīng)驗，對建立健全我國破產(chǎn)金融機(jī)構(gòu)索賠機(jī)制具有重要的現(xiàn)實意義。

一、美國破產(chǎn)金融機(jī)構(gòu)索賠分類

根據(jù)《聯(lián)邦存款保險法》，當(dāng)受保機(jī)構(gòu)破產(chǎn)時，作為接管人的FDIC①美國聯(lián)邦存款保險公司（FDIC）于美國經(jīng)濟(jì)大蕭條后的1933 年成立，是美國的存款保險管理機(jī)構(gòu)。將自動獲得某些法律特權(quán)。這些特權(quán)包括代表破產(chǎn)機(jī)構(gòu)就其破產(chǎn)財產(chǎn)提起民事責(zé)任索賠的權(quán)利，向違反破產(chǎn)機(jī)構(gòu)法律義務(wù)的高管人員予以損失追索等。根據(jù)FDIC 內(nèi)部分類，目前美國破產(chǎn)金融機(jī)構(gòu)索賠主要有普通索賠和專業(yè)索賠兩大類：

（一）普通索賠

1.董事高管（D&O）索賠。破產(chǎn)銀行的董事和高管人員（D&O）應(yīng)對其機(jī)構(gòu)負(fù)有責(zé)任，這要求董事和高管人員必須采取謹(jǐn)慎的態(tài)度來管理銀行事務(wù)，并以個人誠實和正直的態(tài)度保護(hù)存款人和股東的利益，而不增進(jìn)其個人或其他人的個人利益。FDIC 和其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)已經(jīng)發(fā)布了指導(dǎo)方針，確定了破產(chǎn)銀行機(jī)構(gòu)的董事和高管人員應(yīng)該承擔(dān)的職責(zé)。因此，D&O 索賠通常針對的是破產(chǎn)銀行的前高級管理人員和董事，主要包括通過批準(zhǔn)承銷不良貸款、違反貸款或投資政策造成損失等索賠。截至2020 年末，F(xiàn)DIC 已向207家銀行提出D&O 索賠，已就其中的204 家銀行索賠達(dá)成和解決議。如2008 年加利福尼亞州某銀行破產(chǎn)后，被FDIC接管。2010 年FDIC 通過加州聯(lián)邦法院對該行4 名前高管提起民事訴訟，認(rèn)為其給房屋建筑商發(fā)放66 筆房地產(chǎn)貸款時存在玩忽職守的問題，要求4 人賠償經(jīng)濟(jì)損失，法院最終做出賠償判決。

2.會計師舞弊索賠。會計師對金融機(jī)構(gòu)的審計必須按照美國注冊會計師協(xié)會等規(guī)定的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)完成,若會計人員沒有遵守專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)而違反其職責(zé)，就可能產(chǎn)生舞弊。FDIC 需證明審計失效是實質(zhì)性的，并給破產(chǎn)機(jī)構(gòu)造成損失時才可索賠。如，2009 年由于某會計師事務(wù)所在審計中疏忽大意，未能發(fā)現(xiàn)某銀行重要客戶存在大規(guī)模洗錢行為而導(dǎo)致該行遭受損失，從而助推該行破產(chǎn)。2012 年，F(xiàn)DIC作為該行接管方對上述會計事務(wù)所提起訴訟索賠。此后，F(xiàn)DIC 分別于2018 年4 月和2018 年末，與兩家會計師事務(wù)所達(dá)成和解，會計事務(wù)所支付索賠，并于2018 年末法院判決FDIC 勝訴。

3.律師瀆職索賠。因果關(guān)系是所有律師瀆職案件中的一個重要依據(jù)，即當(dāng)FDIC 認(rèn)定律師的不當(dāng)行為會導(dǎo)致破產(chǎn)機(jī)構(gòu)損失，如果兩者有因果關(guān)系，則FDIC 可要求進(jìn)行索賠。如，2008 年美國儲貸監(jiān)理署作出華盛頓某銀行破產(chǎn)決定，并指定FDIC 作為接管方。而FDIC 經(jīng)調(diào)查取證后認(rèn)定，美國某律師事務(wù)所在其參與的一場審判中未能保留某些關(guān)鍵性的反對意見，導(dǎo)致該破產(chǎn)銀行股東利益受損，并就此向法院進(jìn)行起訴，其后該律師事務(wù)所同意進(jìn)行賠償并與FDIC和解。

4.估價師瀆職索賠。估價師在貸款審批過程中起著關(guān)鍵性的作用。在此過程中，評估師的獨立性和準(zhǔn)確性對于確保其對評估對象估值的可信度至關(guān)重要。而估價師瀆職索賠通常是指估價師未能遵循專業(yè)和行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，未對評估對象給予公允估值，給破產(chǎn)機(jī)構(gòu)帶來損失，從而引起的索賠。這方面的例子有：未能如實地檢查抵押物并核實其狀況；未能根據(jù)房地產(chǎn)面積、位置和其他特征確定當(dāng)時的適當(dāng)可比價格；未能正確計算房地產(chǎn)等評估對象的價值等。如2008 年FDIC 對美國房地產(chǎn)估價公司提起訴訟，由于該公司提供了嚴(yán)重虛假估值的不動產(chǎn)評估報告，造成該行數(shù)億美元的損失。2014 年，F(xiàn)DIC 與該房地產(chǎn)估價公司答成和解，并獲得損失賠償。

5.忠誠保證保險②忠誠保證保險是指由雇主（金融機(jī)構(gòu)）對雇員向保險公司進(jìn)行投保，主要保障被保險人（雇主）的貨幣和有價證券的損失、被保險人所有的財產(chǎn)損失、被保險人有權(quán)擁有的財產(chǎn)或?qū)Υ素?fù)有責(zé)任的財產(chǎn)、為保險單指定區(qū)域的可移動的財產(chǎn)。索賠。忠誠保證保險索賠是指FDIC針對破產(chǎn)機(jī)構(gòu)雇員的不法行為而致使破產(chǎn)機(jī)構(gòu)遭受經(jīng)濟(jì)損失，向保險公司進(jìn)行保險索賠。如FDIC 作為某銀行的接管方，2009 年向法院起訴美國某保險集團(tuán)，由于該銀行員工與客戶密謀偽造數(shù)千筆虛假貸款，造成損失。2014 年該保險集團(tuán)與FDIC 達(dá)成和解協(xié)議。

（二）專業(yè)索賠

1.住房抵押貸款支持證券（RMBS）③住房抵押貸款支持證券（RMBS）是信貸資產(chǎn)證券化模式之一。金融機(jī)構(gòu)將持有的流動性較差但具有未來現(xiàn)金流收入的住房抵押貸款匯聚重組為抵押貸款群，由證券化機(jī)構(gòu)購入，經(jīng)過擔(dān)?；蛐庞迷黾壓笠宰C券的形式出售給投資者的融資過程。欺詐索賠。RMBS是一種結(jié)構(gòu)性融資證券，在2000 年左右開始流行。伴隨著RMBS 投資越來越普遍，金融機(jī)構(gòu)開始大量購買RMBS 作為投資。而在2008 年金融危機(jī)期間，F(xiàn)DIC 作為一些破產(chǎn)機(jī)構(gòu)接管方，對破產(chǎn)機(jī)構(gòu)的RMBS 投資進(jìn)行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)RMBS的信用質(zhì)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其發(fā)行公告中所反映的信用質(zhì)量，導(dǎo)致破產(chǎn)機(jī)構(gòu)的投資組合遭受重大損失。因此，F(xiàn)DIC 起訴RMBS 的賣方和承銷商(通常是大型投資銀行)，指控其違反了1933 年《聯(lián)邦證券法》中有關(guān)證券登記、發(fā)行和銷售的規(guī)定，在提供文件時作出重大錯誤陳述和遺漏，并誤導(dǎo)投資者。2007～2020 年FDIC 共代表8 家破產(chǎn)管理方提起了訴訟，要求針對RMBS 造成的損失進(jìn)行賠償。此外，F(xiàn)DIC還配合美國聯(lián)邦住房金融局（FHFA）、美國國家信用社管理委員會（NCUAB）等起訴了多家金融機(jī)構(gòu)。

2.倫敦同業(yè)拆借利率（LIBOR）操縱索賠。LIBOR 是世界各地金融機(jī)構(gòu)用來設(shè)定短期利率的基準(zhǔn)利率，是由英國銀行家協(xié)會（BBA）于1986 年創(chuàng)立的一系列平均利率。2014 年3 月14 日，F(xiàn)DIC 作為38 家持有LIBOR 相關(guān)資產(chǎn)的破產(chǎn)機(jī)構(gòu)接管方，向紐約南區(qū)地方法院提起訴訟，起訴17家銀行、14 家附屬公司和3 家英國銀行業(yè)協(xié)會成員。FDIC投訴稱，被告參與2007～2011 年人為操縱LIBOR，持續(xù)壓低以美元計價的LIBOR，干擾短期融資、美元利率基準(zhǔn)、美元場外利率衍生品等的競爭過程。FDIC 根據(jù)其不當(dāng)?shù)美?，尋求補償性賠償、懲罰性賠償、三倍反托拉斯賠償、律師費和判決前利息等索賠。截至2021 年底，該訴訟仍懸而未決。此外，F(xiàn)DIC 還積極聯(lián)合其他國家監(jiān)管機(jī)構(gòu)，包括英國金融服務(wù)管理局、瑞士金融市場監(jiān)督局、荷蘭檢察署等對部分跨國銀行的人為操縱LIBOR 行為進(jìn)行調(diào)查，并提出索賠。如在2017 年3 月10 日FDIC 向英國倫敦高等法院提起訴訟，對總部設(shè)在美國以外的7 家銀行提出索賠要求。截至2020 年底，已有7 家銀行正式承認(rèn)人為操縱LIBOR，并為其承認(rèn)的行為支付相關(guān)罰款。

3.住房抵押貸款舞弊（MMF）索賠。FDIC 所追查的MMF，通常是基于抵押貸款過程中的專業(yè)不當(dāng)行為或故意的虛假陳述。被告包括房地產(chǎn)抵押貸款經(jīng)紀(jì)人、房地產(chǎn)估價師、產(chǎn)權(quán)保險公司、結(jié)算代理人等。MMF 索賠的主要追償來源是保險單、公司及個人資產(chǎn)。與其他類型的索賠相比，MMF索賠案件數(shù)量更多，但通常規(guī)模更小。

二、美國破產(chǎn)金融機(jī)構(gòu)索賠現(xiàn)狀

（一）訴訟情況

根據(jù)FDIC 數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2007～2020 年，F(xiàn)DIC 共提起了111 起董事高管（D&O）訴訟、23 起忠誠保證保險訴訟，22起住房抵押支持證券（RMBS）訴訟、8 起律師瀆職訴訟、6起估價師瀆職訴訟、4 起會計師舞弊訴訟、3 起倫敦同業(yè)拆借利率（LIBOR）操縱訴訟和1 起MMF 訴訟。此外，截至2020 年底，F(xiàn)DIC 仍有106 起進(jìn)行中的訴訟案件，包括55起處于訴訟過程中、51 起處于收集調(diào)查資料階段。

（二）索賠情況

2007～2020 年FDIC 從破產(chǎn)機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任索賠中累計收回了44 億美元的損失賠償。其中，包括董事高管（D&O）索賠、忠誠保證保險索賠及律師、會計師、估價師等職業(yè)過失索賠。其中住房抵押支持證券（RMBS）索賠、董事高管（D&O）索賠占比最高，分別為44.7%、30.1%。而自1986 年開始實施民事責(zé)任追索計劃至2020 年末，F(xiàn)DIC 已經(jīng)收回逾104.3 億美元的資金，累計發(fā)生了24.7 億美元的支出，總體收支比率為4.2∶1。

表1 2007～2020 年FDIC 代表破產(chǎn)機(jī)構(gòu)索賠金額（單位：美元）

三、美國破產(chǎn)金融機(jī)構(gòu)索賠的主要特點

（一）通過立法形式明確FDIC 為索賠機(jī)構(gòu)，同時賦予部分索賠特權(quán)

美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》明確規(guī)定，破產(chǎn)清算重整的內(nèi)容不適用于金融機(jī)構(gòu)，目前美國采用銀行破產(chǎn)單獨立法模式，銀行破產(chǎn)與重整具有一整套獨立排他的法律制度。美國國會相繼制訂《聯(lián)邦銀行法》（1863）、《聯(lián)邦存款保險法》（1934）、《聯(lián)邦存款保險促進(jìn)法》（1991）等法規(guī)對破產(chǎn)金融機(jī)構(gòu)索賠予以明確規(guī)定。此外，美國國會還通過立法賦予FDIC 部分處置特權(quán)。如，對于破產(chǎn)銀行接受機(jī)構(gòu)的確定，最初美國1929～1933 年“大蕭條”時期由OCC 指定問題銀行接收者進(jìn)行關(guān)閉清算，但接收者出于自身利益考慮，不斷拖延銀行清算時間，使得破產(chǎn)清算平均需要花費6 年時間，其中最長清算時間達(dá)21 年?！堵?lián)邦存款保險法》規(guī)定，F(xiàn)DIC 為破產(chǎn)銀行的唯一接管方，且銀行破產(chǎn)可不經(jīng)過法院，由FDIC 行使接管方職責(zé)，這使得FDIC 同時作為承保者及接收者，有效提高處置效率。此外，F(xiàn)DIC 在管理破產(chǎn)方的資產(chǎn)負(fù)債時不受法院監(jiān)督，除非流程有問題，否則其處置決定不可復(fù)審。同時，在處置時堅持存款儲戶優(yōu)先原則，即在進(jìn)行任何分配之前，接管方必須全額支付存款儲戶的債權(quán)賠償，并允許FDIC 代表存款儲戶及一般無擔(dān)保債權(quán)人提起索賠。再如，F(xiàn)DIC 在進(jìn)行RMBS 索賠過程中，不受聯(lián)邦和州的《證券法》中有關(guān)“除斥期間（statute of repose）④除斥期間（statute of repose）是美國法律用語，除斥期間與訴因形成無關(guān)，其從某一特定事件的發(fā)生之日起計算，而不管訴因是否已經(jīng)發(fā)生或是否已造成損害，如規(guī)定自被告實施某一特定行為（例如制造產(chǎn)品或完成工作）之日起若干年后不得再行提起訴訟，即使原告損害發(fā)生于該期限屆滿之后?！钡南拗埔?guī)定，且《聯(lián)邦存款保險法》優(yōu)先于上述法規(guī)，這給予FDIC 更多的起訴時間，以保證其能夠獲得索賠。

（二）FDIC 制訂專業(yè)追索賠償計劃，遵循成本收益原則獲得索賠最大化

FDIC 通過制訂專業(yè)的追索賠償計劃，并追究給破產(chǎn)機(jī)構(gòu)造成損失的相關(guān)責(zé)任人責(zé)任以獲取賠償金。當(dāng)金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)時，F(xiàn)DIC 會對破產(chǎn)機(jī)構(gòu)的潛在職業(yè)責(zé)任索賠進(jìn)行徹底調(diào)查，并遵循成本收益原則，只有在索賠有價值且預(yù)期符合成本效益的情況下才會繼續(xù)追索。追索將最大限度地保戶破產(chǎn)機(jī)構(gòu)所有債權(quán)方的合法權(quán)益，包括未投保的儲戶及其他普通債權(quán)人。同時，在訴訟過程中，F(xiàn)DIC 仍會遵循成本收益原則，更多使用庭外和解的方式來終結(jié)訴訟，避免因索賠而引起昂貴和曠日持久的訴訟，并導(dǎo)致更多的賠償。

（三）FDIC 設(shè)置單獨的索賠機(jī)構(gòu)，并委托專業(yè)第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行追索賠償以提高效率

一方面，F(xiàn)DIC 通過在內(nèi)部設(shè)立金融犯罪科（PLFC）、處置和接管部（DRR）等機(jī)構(gòu)，來識別和調(diào)查潛在的損益索賠，并追查有價值且預(yù)期具有成本效益的索賠。如果這些索賠無法在訴訟前解決，那么作為接管方的FDIC 將提起民事訴訟。FDIC 收取的賠償款，將按照《聯(lián)邦存款保險法》規(guī)定的優(yōu)先順序支付儲戶及一般債權(quán)人。另一方面，2008 年金融危機(jī)期間美國大量銀行機(jī)構(gòu)破產(chǎn)倒閉，追索賠償工作大量增加，為提高效率、節(jié)約成本，F(xiàn)DIC 通過競爭性招標(biāo)聘用了外部法律顧問，幫助其進(jìn)行調(diào)查和訴訟。PLFC 的內(nèi)部律師負(fù)責(zé)管理外部法律顧問人員，DRR 同樣聘請外部承包商。僅2009 年DRR 就將8 個承包商納入破產(chǎn)處置程序，并責(zé)成其在內(nèi)部工作人員監(jiān)督下提供索賠調(diào)查協(xié)助。

（四）FDIC 強化與執(zhí)法機(jī)構(gòu)的刑事索賠合作以拓寬索賠途徑

根據(jù)法律規(guī)定，F(xiàn)DIC 無權(quán)直接追究刑事責(zé)任，這一權(quán)力屬于聯(lián)邦司法部門、州和地方執(zhí)法機(jī)構(gòu)。但FDIC 可向聯(lián)邦司法部門和州執(zhí)法當(dāng)局提供實質(zhì)性協(xié)助，為調(diào)查、起訴和追索賠償提供便利，2012～2020 年，F(xiàn)DIC 共向美司法部、美聯(lián)儲、貨幣監(jiān)理署、證券交易委員會、國稅局等執(zhí)法機(jī)構(gòu)和監(jiān)管部門提供多項刑事案例信息資料。當(dāng)破產(chǎn)機(jī)構(gòu)相關(guān)責(zé)任方被認(rèn)定負(fù)有刑事責(zé)任時，法院可判決被告支付賠償，并將沒收權(quán)判給FDIC。FDIC 通過與各地的檢察官、緩刑官協(xié)調(diào)，提交受害者影響陳述書，提供FDIC 作為接管方有權(quán)追回?fù)p害賠償?shù)南嚓P(guān)證據(jù)，獲取有利于FDIC 接管的歸還和沒收判決。此外，司法部負(fù)責(zé)收取為FDIC 下發(fā)的聯(lián)邦刑事賠償令，F(xiàn)DIC 積極配合司法部收取拖欠FDIC 的賠償和沒收款項，其下設(shè)的DRR 和PLFCS 還會幫助司法部確認(rèn)可用于履行聯(lián)邦歸還和沒收令的資產(chǎn)。截至2020 年底，F(xiàn)DIC 累計持有1909 份執(zhí)法機(jī)構(gòu)判決的有效歸還判決，涉及金額46.3 億美元。

（五）FDIC 通過采取嚴(yán)格的行政執(zhí)法行動對相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行追責(zé)

作為主要的聯(lián)邦監(jiān)管機(jī)構(gòu)，根據(jù)《聯(lián)邦存款保險法》,FDIC 擁有處理破產(chǎn)機(jī)構(gòu)違規(guī)行為的執(zhí)法權(quán)力，其中包括禁止從業(yè)、民事罰款等權(quán)力。一般來說，執(zhí)法行動必須在不當(dāng)行為發(fā)生之日起的五年內(nèi)進(jìn)行。2008～2014 年，F(xiàn)DIC 完成了多項正式行政執(zhí)法行動,對多家破產(chǎn)機(jī)構(gòu)及其關(guān)聯(lián)方（包括但不限于董事、高管、員工或股東）進(jìn)行審查。此外，還采取了多項非正式執(zhí)行行動。如，2011 年FDIC 對破產(chǎn)機(jī)構(gòu)比弗利山某銀行采取行政執(zhí)法行動時發(fā)現(xiàn)，該行前CEO 違規(guī)盲目擴(kuò)大該行的資本收購規(guī)模和貸款規(guī)模，最終導(dǎo)致了該銀行破產(chǎn)，隨后FDIC 對該行前首席執(zhí)行官做出終身禁止從事銀行業(yè)及行政罰款處罰。

四、對我國的啟示

（一）完善立法，明確存款保險公司作為索賠機(jī)構(gòu)，并賦予其充分的索賠職權(quán)

就索賠機(jī)構(gòu)來看，美國通過立法形式明確賦予FDIC 作為破產(chǎn)機(jī)構(gòu)接管方，負(fù)責(zé)破產(chǎn)機(jī)構(gòu)索賠。FDIC 在負(fù)責(zé)破產(chǎn)機(jī)構(gòu)索賠過程中，被賦予充分的執(zhí)法權(quán)、調(diào)查權(quán)、處置權(quán)，這有助于加快其索賠進(jìn)程，降低處置成本。我國可參考美國相關(guān)做法，一方面應(yīng)盡快將《存款保險條例》上升為《存款保險法》，使存款保險制度在發(fā)揮職能時有法可依。另一方面，可考慮賦予存款保險公司充分處置職責(zé)，如對問題機(jī)構(gòu)具有適當(dāng)?shù)臋z查權(quán)、處置權(quán)，以提高處置及索賠效率。

（二）完善索賠對象、索賠流程、索賠金額等一系列制度

借鑒美國的相關(guān)做法，建議擴(kuò)大破產(chǎn)金融機(jī)構(gòu)的索賠對象的范圍，即不僅包括金融機(jī)構(gòu)的董事、監(jiān)事、高級管理人員、具體業(yè)務(wù)經(jīng)辦人員，還應(yīng)該包括股東、為破產(chǎn)機(jī)構(gòu)提供服務(wù)的會計師、律師等第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)，及有業(yè)務(wù)往來的其他機(jī)構(gòu)。索賠責(zé)任應(yīng)包含刑事責(zé)任和民事責(zé)任。就索賠流程來看，建議由索賠機(jī)構(gòu)組建律師、會計等人員組成專業(yè)調(diào)查隊伍，參照美國經(jīng)驗采取先調(diào)查后索賠追責(zé)的流程進(jìn)行調(diào)查，調(diào)查取證結(jié)束后由索賠機(jī)構(gòu)在律師、會計師等外部專家的協(xié)助下確定索賠金額。

（三）堅持成本收益原則，探索庭外和解等方式以實現(xiàn)索賠成本最小化

FDIC 在索賠過程中，始終遵循成本收益原則，即只有在索賠有價值且預(yù)期符合成本收益的情況下才會繼續(xù)追索。同時注重使用庭外和解的方式，相對靈活、低成本地實現(xiàn)債務(wù)清理。鑒于此，我國在破產(chǎn)機(jī)構(gòu)索賠過程中也應(yīng)堅持成本收益原則，可考慮將庭外和解制度作為前置程序，以達(dá)到實現(xiàn)提高效率、節(jié)約成本的目的。