陳燦平，溫新宇

(天津財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300222)

一 問題的提出

2021年12月，國務(wù)院發(fā)布《“十四五”市場監(jiān)管現(xiàn)代化規(guī)劃》，明確提出深入貫徹“四個最嚴(yán)”要求，推進(jìn)食品安全標(biāo)本兼治，推動嚴(yán)重危害食品安全的制假售假行為直接入刑；研究修訂食品安全法及其配套法規(guī)制度，推動修訂完善刑法中危害食品安全犯罪和刑罰規(guī)定?？梢姡瑖易钚路ㄖ握邔κ称钒踩缸镄淌乱?guī)制方面提出了更高之標(biāo)準(zhǔn)、更嚴(yán)之要求。

《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)對食品安全犯罪的規(guī)制主要以第一百四十四條生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪為核心而展開。生產(chǎn)、銷售有毒有害食品行為在1993年9月實(shí)施的《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》第3條就已經(jīng)被正式確定罪名，至今已近三十年。但是，食品安全惡性事件仍然屢屢發(fā)生。近十五年中，轟動全國的就有三聚氰胺毒奶粉事件(2008年)、毒大米毒生姜事件(2013年)、僵尸肉事件(2015年)、地溝油與瘦肉精事件(2018-2019年)、土坑酸菜事件(2022年)等。從學(xué)界對該罪的研究情況看，在CNKI檢索的2019年至今的情況顯示，國內(nèi)以“生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪”為篇名的法學(xué)研究，只有5篇碩士論文及《中國監(jiān)獄學(xué)刊》《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社科版)》等期刊登載的4篇論文，此情況顯然難以與實(shí)際案件的惡劣程度以及有關(guān)監(jiān)管與司法實(shí)踐部門對研究的需要程度相稱。

食品安全對世界各國來說都是一個現(xiàn)代性問題[1]。近年來，許多國際人權(quán)組織都將食品權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立人權(quán)[2]。2021年1月至9月，我國檢察機(jī)關(guān)起訴食品安全類犯罪人數(shù)同比上升21.7%[3]，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的案件數(shù)量仍居高不下?？紤]到此罪屬于食品安全類犯罪的核心罪名，具有針對不特定多數(shù)人生命健康、犯罪黑數(shù)高、對基本安全感影響惡劣等特征，根據(jù)“破窗效應(yīng)”理論，如果不能及時對此予以嚴(yán)密“修繕”，將可能引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險[4]。且此罪獨(dú)具的“摻入有毒有害物質(zhì)”行為表現(xiàn)，使得其與現(xiàn)行刑法分則第三章第一節(jié)的其他犯罪有所不同，有必要對其做專門研究，但近十年的研究從司法適用、執(zhí)法與司法銜接角度著力較多，從立法檢視與立法完善的角度較少，因此，有必要從生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪立法的角度予以新的分析。

二 生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪在立法體系中需要轉(zhuǎn)換定位

從該罪所處章節(jié)的名稱可識別出其所保護(hù)的核心法益，即食品市場經(jīng)濟(jì)秩序。這樣的定位，在生產(chǎn)、經(jīng)營有毒有害食品的手法日益隱蔽、更趨惡劣，食品安全一直處于社會高度關(guān)注狀態(tài)以至于中央提出“四個最嚴(yán)”的背景下，是否仍然適宜？

規(guī)制與打擊生產(chǎn)、銷售有毒有害食品犯罪之初，其主要目的是保障國家對食品的經(jīng)濟(jì)管理秩序，因?yàn)樵诋?dāng)時以計劃經(jīng)濟(jì)為主的資源配置方式下，發(fā)生食品安全問題的促發(fā)因素較少。近二十余年里，隨著化工與生物技術(shù)的快速發(fā)展、市場投機(jī)的急劇增加、網(wǎng)絡(luò)交流的日益便捷，在高利潤率、低發(fā)現(xiàn)率、低懲治率的驅(qū)使下，不法分子借助新的技術(shù)手段與新的添加材料，無視不特定多數(shù)人群的公共安全而非法經(jīng)營有毒有害食品、洞穿底線的行為不斷出現(xiàn)、屢禁不止。生產(chǎn)、銷售有毒有害食品犯罪，不僅擾亂社會主義市場經(jīng)濟(jì)的食品領(lǐng)域市場秩序、擾亂國家對食品安全的監(jiān)督管理秩序，更重要的是已經(jīng)顯著性地危害眾多消費(fèi)者，即特定或不特定多數(shù)人的生命、健康權(quán)利。

從諸多國外的立法例來看，丹麥、西班牙等發(fā)達(dá)國家都把危害食品安全犯罪定位于危害公共安全罪之中。20世紀(jì)七十年代，德國學(xué)者提出風(fēng)險刑法理論，對嚴(yán)重危害人類社會生存的公害性犯罪進(jìn)行了深入研究。一般認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品犯罪屬于廣義的公害類犯罪[5]。該罪中所摻入有毒有害非食品原料物質(zhì)之毒害性，與危害公共安全罪中的“危險物質(zhì)”或“其他危險方法”已經(jīng)具有高度的類似性及接近性。雖然我國生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的案件數(shù)量居高不下的原因有多種，但與《刑法》對該罪的法益定位過于關(guān)注其侵犯社會主義市場經(jīng)濟(jì)、對該罪的法益定位未能根據(jù)實(shí)際情況予以適時調(diào)整，因而難以形成有效威懾，亦有相當(dāng)之關(guān)系。定位不準(zhǔn)必致威懾不足、實(shí)施效果不佳，有必要借鑒新的分析工具，比如法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的威懾理論予以檢視。

法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的威懾理論，系以貝卡利亞和邊沁所創(chuàng)設(shè)的犯罪階梯、罪刑階梯、罪刑相當(dāng)?shù)仍頌榛A(chǔ)，在20世紀(jì)七八十年代由貝克爾、波斯納、薩維爾等發(fā)展而形成。法經(jīng)濟(jì)學(xué)家們用理論及實(shí)證方法論證了威懾理論的核心規(guī)則：明確的、較高的預(yù)期制裁會形成有效威懾并降低犯罪率，而預(yù)期制裁威懾主要受懲罰概率、懲罰幅度的影響[6]。我國此前的《刑法修正案(八)》將生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪修改為“抽象危險犯”，實(shí)際上就是為降低偵查與取證難度、提高發(fā)現(xiàn)犯罪的概率進(jìn)而提高懲罰的概率。但打擊生產(chǎn)、銷售有毒有害食品類犯罪在近5年未有根本性好轉(zhuǎn)，以至于“四個最嚴(yán)”被屢屢提及，這說明：僅僅從提高懲罰概率角度出發(fā)還不夠，已經(jīng)到了應(yīng)當(dāng)提高懲罰幅度的時候。但一味地提高自由刑的刑期甚至更多地適用死刑，并非上策；將生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，從《刑法》第三章保護(hù)“社會主義市場經(jīng)濟(jì)”法益為主，調(diào)整到《刑法》第二章以保護(hù)“公共安全”法益為主，既是對該罪所侵犯的最主要法益的符合實(shí)際與實(shí)踐的準(zhǔn)確界定，體現(xiàn)出國家在基本法律層面的高度重視，更是通過一種“犯罪的質(zhì)”的懲罰幅度的提升形成更高威懾。刑法上的罪與刑是殊途同歸的，精準(zhǔn)設(shè)置罪名所處的章節(jié)位置，適當(dāng)對罪名予以跨章節(jié)調(diào)整，亦是一種“質(zhì)的層面”的警示宣示與懲罰重視。

罪名的跨章節(jié)調(diào)整并非沒有先例。回顧我國《刑法》歷次修改可發(fā)現(xiàn)，當(dāng)刑法保護(hù)的法益出現(xiàn)變化時，刑法分則罪名的安排亦應(yīng)當(dāng)有所調(diào)整。最典型的例證便是1997年《刑法》對1979年《刑法》的修改。1979年《刑法》將組織越獄罪、聚眾劫獄罪置于刑法分則的第一章——反革命罪之下，這在當(dāng)時的背景下是正確的。但隨著社會主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及監(jiān)獄管理水平的提高，此類犯罪已不足以危害國家安全，而僅構(gòu)成對司法秩序的妨害。因此，在1997年《刑法》中，組織越獄罪、聚眾劫獄罪并沒有繼續(xù)保留在第一章(由反革命罪更名為危害國家安全罪)，而是調(diào)整至第六章妨害社會管理秩序罪中的第二節(jié)妨害司法罪之下。又如，1979年《刑法》中的偽證罪亦在1997年修訂時做出相同的調(diào)整，其法理基礎(chǔ)與組織越獄罪、聚眾劫獄罪相同，皆是法益的轉(zhuǎn)軌所致。

因此，若將生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪在刑法分則中的定位予以升級，置位于刑法分則第二章“危害公共安全罪”中，作為“第一百一十五條之一”進(jìn)行規(guī)定，可更加鮮明地體現(xiàn)最新國家法治政策，形成更好的威懾：一方面彰顯出國家不斷加強(qiáng)對該罪的懲治和嚴(yán)打力度，可更好地預(yù)防犯罪，另一方面也更有利于保障百姓的生命健康權(quán)益及社會公共安全，順理成章地運(yùn)用與公共安全相關(guān)的懲治措施及刑罰理念。

這種定位轉(zhuǎn)換或調(diào)整，并不會引發(fā)“第一百一十五條之一”生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪與第一百一十五條中“投放危險物質(zhì)罪”或第一百四十三條生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪等條文之間的矛盾，也不會失去刑法分則第二章危害公共安全罪及第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪兩章的各自邏輯性與分則整體協(xié)同性。

其一，生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪之行為已經(jīng)不是生產(chǎn)經(jīng)營活動，其自然犯特征異常明顯，這是其需要調(diào)整至刑法分則第二章的根本原因。

盡管同處于刑法第三章之下，但生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪與該章下的其他犯罪有明顯不同。如生產(chǎn)銷售假藥、劣藥，其雖然嚴(yán)重涉及人身安全但一般只是耽誤治療，而不會在假藥、劣藥中添加有毒有害物質(zhì)，如在假藥、劣藥中添加有毒有害物質(zhì)，則屬于投放危險物質(zhì)罪或以危險方法危害公共安全罪懲治的范圍。生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪則不然，其在破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序的同時，必然會導(dǎo)致特定或不特定多數(shù)人的人身安全受到損害。這使得其在法益侵害方面形成多重性——既破壞經(jīng)濟(jì)秩序，又危害公共安全，亦侵害消費(fèi)者群體的人身安全。我國臺灣地區(qū)知名學(xué)者張麗卿指出，食品安全法律所保護(hù)的法益是多重的，應(yīng)當(dāng)將國民健康法益置于首要保護(hù)地位[7]。近年來，我國食品安全立法的重點(diǎn)亦逐步從對秩序的維護(hù)轉(zhuǎn)向?qū)Π踩年P(guān)注[8]。從所侵犯的最主要法益(犯罪客體)看，生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪侵害市場經(jīng)濟(jì)秩序的特征更明顯，也更符合行政犯特征，將其置于第三章并無太多不妥之處；但是，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪侵害公共領(lǐng)域的生命權(quán)、健康權(quán)的特征尤為突出，其更符合自然犯特征，繼續(xù)規(guī)定在第三章中已經(jīng)出現(xiàn)明顯的不適宜。

其二，《刑法修正案(八)》對該罪的修訂實(shí)效不明顯，因而需要進(jìn)一步完善或調(diào)整。

雖然2011年《刑法修正案(八)》對原《刑法》第一百四十四條做了多處修改，如將該罪由結(jié)果犯改為抽象危險犯，“對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”即可定罪；將比例罰金規(guī)定改為不再具體規(guī)定罰金數(shù)額等。定罪范圍前置、刑罰適用加強(qiáng)等手段，確實(shí)提升了打擊力度，但是從實(shí)際案件看，治理效果并無明顯改觀。

司法實(shí)踐中對生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪處罰輕重的把握，相當(dāng)程度上受該罪定位于《刑法》第三章的影響，不少司法人員潛意識中認(rèn)為該罪“主要就是對食品市場經(jīng)濟(jì)秩序有危害”。學(xué)者在中國裁判文書網(wǎng)隨機(jī)抽取的以生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪為罪名的1630份刑事判決書顯示，2067名被告人均屬于第一檔刑期(5個月以下有期徒刑)，其中有高達(dá)80.7%被判處12個月以下的短期自由刑，適用緩刑的被告人更高達(dá)1034人，約占總體被告人的50%[9]。這種對生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的“偏誤認(rèn)知”與“處罰顯著輕緩”，導(dǎo)致該項(xiàng)罪名威懾嚴(yán)重不足，令人擔(dān)憂，甚至可以認(rèn)為是該罪一直被犯罪分子鋌而走險實(shí)施，因而高發(fā)的重要原因之一。

其三，“不特定多數(shù)人的安全”要件并非調(diào)整障礙。

投放危險物質(zhì)罪針對的只能是不特定多數(shù)人，而生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪既可以針對不特定多數(shù)人也可以針對特定多數(shù)人。但危害公共安全罪中的“不特定多數(shù)”，不宜過分拘泥死板解釋，“生產(chǎn)銷售食品者”作為行業(yè)性的經(jīng)營者，即使長時間面對某單位或某固定小群體生產(chǎn)或銷售，實(shí)質(zhì)上也與公共安全密切相關(guān)，其所謂的特定人群實(shí)質(zhì)上有“不特定因素”，“特定”“不特定”更精準(zhǔn)的區(qū)分是聯(lián)系的密切程度、相互的熟知程度以及隨時間的變化程度：如給某10人數(shù)量的培訓(xùn)班配餐，如果銷售食品者對10人不熟、僅對提出訂餐要求者熟悉，或10人學(xué)習(xí)一段時間后變?yōu)樾碌?0人，則也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“不特定多數(shù)”。

其四，“不積極追求致人死亡的后果”的所稱要件也不是調(diào)整障礙。

投放危險物質(zhì)罪的犯罪目的是造成不特定多數(shù)人傷亡，而生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪不追求致人傷亡的危害后果；后者雖不積極追求致人傷亡的危害后果，但客觀上具有致人傷亡的抽象危險。而具有致人傷亡的抽象危險的，并非不可以在危害公共安全罪中予以規(guī)定，危險駕駛罪即是先例。如果說危險駕駛罪是將日常生活中“行”方面(駕駛高速交通工具汽車)具有重大過失的抽象危險犯規(guī)定于危害公共安全罪一章，有充分道理且能夠在該章中協(xié)調(diào)存在，那么，調(diào)整生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的定位，將日常生活中“吃”方面(范圍更廣、量更大、更應(yīng)打擊)具有明知故意的抽象危險犯規(guī)定于危害公共安全罪一章，應(yīng)當(dāng)更有理由、更能在該章中協(xié)調(diào)存在。

其五，“摻入有毒有害物質(zhì)”是該罪應(yīng)進(jìn)入危害公共安全罪評價的關(guān)鍵。

生產(chǎn)、銷售假藥罪，雖然也有嚴(yán)重的人身安全方面的抽象危險，但是如前所述，假藥一般不會摻入有毒有害物質(zhì)，如摻入則應(yīng)定危害公共安全罪中的投放危險物質(zhì)罪等罪名。生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的關(guān)鍵差異在于是否“摻入有毒有害物質(zhì)”，既然藥品中“一旦摻入有毒有害物質(zhì)”則應(yīng)定投放危險物質(zhì)罪等危害公共安全罪名，為什么生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，其主要行為就是“摻入有毒有害物質(zhì)”，卻不能進(jìn)入危害公共安全罪的領(lǐng)域評價？

其六，調(diào)整后不會出現(xiàn)原法條成為空缺法條的情況，新的調(diào)整位置也不會出現(xiàn)違和，在刑法立法修訂技術(shù)上不會出現(xiàn)難題。

生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪調(diào)整為《刑法》的第一百一十五條之一，不會影響刑法分則第二章的協(xié)調(diào)性，除了更加強(qiáng)調(diào)并突出國家以“四個最嚴(yán)”的最堅(jiān)強(qiáng)決心維護(hù)食品領(lǐng)域的公共安全之外，并無不協(xié)調(diào)的沖突。其與投放危險物質(zhì)罪有明顯區(qū)別，并不會混同；其故意的主觀罪過以及“5年以下有期徒刑”的基本刑，也適合修訂于刑法分則第二章中較前的位置。至于《刑法》第三章第一節(jié)中原來的《刑法》一百四十四條之位置，可以由新設(shè)的藥品或食品安全類犯罪等予以填補(bǔ)。如此，可以密織食藥類犯罪的法網(wǎng)，做到“嚴(yán)”與“密”的協(xié)同，并不會出現(xiàn)《刑法》第一百九十九條刪除后成為空法條的尷尬情形。

三 生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪相關(guān)具體內(nèi)容之修繕

該罪的罪狀設(shè)計及相關(guān)方面，亦有多處值得反思與完善，本文從行為主體、保護(hù)對象及必要的配套罪名補(bǔ)充等方面出發(fā)，對現(xiàn)行規(guī)定進(jìn)行探討。

(一)該罪的行為主體需要擴(kuò)大重構(gòu)

現(xiàn)行《刑法》對該罪行為主體的表述是“生產(chǎn)者、銷售者”，這一表述早前已經(jīng)受到一些學(xué)者的批評。如有學(xué)者指出，《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食品安全法》)已對危害食品安全的行為主體做了具體的細(xì)分，擴(kuò)展打擊多類違法主體，而作為其后盾的《刑法》卻將行為主體嚴(yán)格限制在生產(chǎn)者、銷售者，造成了兩法之間的不匹配，使得一部分具有社會危害性的行為不能被刑法所覆蓋[10]。對于同一領(lǐng)域、同一群體的因行政違法越過邊線而觸犯刑律的行為，恰如儲槐植教授在提出“刑事一體化”概念之初就強(qiáng)調(diào)的，刑法既要處理好與程序法的關(guān)系(刑事法對內(nèi)關(guān)系)，也要處理好與(經(jīng)濟(jì))行政法的關(guān)系(行刑效果協(xié)調(diào)關(guān)系)[11]，其中就包括要處理好行為主體的類型化表述問題。

生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的整個產(chǎn)業(yè)鏈中，不僅包括生產(chǎn)者和銷售者，還包括儲存、運(yùn)輸、中介、服務(wù)、代送等行為主體。隨著現(xiàn)代農(nóng)業(yè)、加工業(yè)、物流業(yè)及合成生物技術(shù)的高度發(fā)展，在生產(chǎn)、加工、儲存、運(yùn)輸、線下銷售、網(wǎng)絡(luò)銷售、快遞代送等各個環(huán)節(jié)中都可能出現(xiàn)嚴(yán)重的有毒有害食品安全問題。盡管2021年新修訂的《食品安全法》對食品添加行業(yè)的從業(yè)者進(jìn)行了相關(guān)行政規(guī)制，規(guī)定了違犯者相應(yīng)的行政處罰，但有毒有害食品經(jīng)營鏈中非生產(chǎn)、非銷售的其他行為人，造成嚴(yán)重的食品安全危險且有必要追究其刑事責(zé)任的情形，在刑法中難以直接運(yùn)用對應(yīng)的主體及罪名來追究其刑事責(zé)任，目前構(gòu)成犯罪的只能依據(jù)司法解釋作為共犯處理。

如果維持現(xiàn)行刑法生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪罪狀中主體只有“生產(chǎn)者、銷售者”的表達(dá)，有兩類辦法解決其他嚴(yán)重行為參與人的定罪困境，但法理效果或司法效果并不理想：一是將對“生產(chǎn)”“銷售”作出擴(kuò)大解釋，包含其他相關(guān)行為，將其他嚴(yán)重行為的行為主體解釋為“生產(chǎn)者、銷售者”，但這與罪刑法定的刑法基本原則有沖突，擴(kuò)大解釋與擴(kuò)張解釋的界限存在崩潰之危險。二是因不符合《刑法》第一百四十四條行為主體的明確要求，不追究刑事責(zé)任，僅做比較嚴(yán)厲的行政處罰，但這不僅將導(dǎo)致放縱犯罪、導(dǎo)致本已“處罰輕縱”的《刑法》第一百四十四條更加疏漏，也將無法應(yīng)對新型食品時代、網(wǎng)絡(luò)食品時代與預(yù)制菜時代可能出現(xiàn)的新的犯罪主體，喪失刑法的前瞻性與適應(yīng)性。

從恪守罪刑法定原則及遵守《中華人民共和國立法法》明確性要求的立場出發(fā)，將生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的犯罪主體從“生產(chǎn)者、銷售者”修改為“生產(chǎn)者、經(jīng)營者”，無疑是成本最小、收益最大之舉。司法解釋過多運(yùn)用共犯來處罰，將“銷售”在實(shí)際法律適用中擴(kuò)大解釋為“經(jīng)營”，實(shí)際上已超過“銷售”的語義射程，有違法類推解釋之嫌，根據(jù)這種類推解釋判定的共犯，并不足以令人信服。如果刑法立法直接修訂為“經(jīng)營”，則不存在類推解釋的問題，如此，立法有了更好的明確性與指引性，有了更明確的威懾力量。“經(jīng)營”的含義，既能夠包括傳統(tǒng)的“儲存、運(yùn)輸”等行為，也能涵蓋當(dāng)今的“快遞、平臺、中介”等新型食品服務(wù)行為。但并非所有的經(jīng)營者均將被入罪，在現(xiàn)行《刑法》第一百四十四條其他要件的約束下，不會出現(xiàn)打擊面過寬的問題。

從相關(guān)立法例看，我國澳門地區(qū)的《澳門食品安全法》中“故意生產(chǎn)經(jīng)營有害食品致人危險罪或致人損害罪”“過失生產(chǎn)經(jīng)營有害食品致人危險罪或致人損害罪”的立法，系刑事責(zé)任條款，已經(jīng)使用“生產(chǎn)經(jīng)營”用語[12]。此例不僅提供了立法借鑒，從全國法域的法秩序統(tǒng)一角度看，也提出了同類犯罪立法規(guī)定應(yīng)當(dāng)盡量追求一致的要求。從最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“兩高”《解釋》)第十四條的規(guī)定看，已經(jīng)將危害食品安全犯罪的共犯擴(kuò)充解釋為資金提供者、場所提供者、技術(shù)提供者、廣告宣傳提供者等相關(guān)人員。這恰恰說明：現(xiàn)行《刑法》第一百四十四條之規(guī)定的主體局限于“生產(chǎn)者、銷售者”過于狹窄，已經(jīng)造成司法實(shí)踐中難以確定犯罪打擊圈的窘迫。“兩高”《解釋》第十四條中，“資金提供者、場所提供者、技術(shù)提供者、廣告宣傳者(尤其是大型網(wǎng)絡(luò)銷售平臺)”如果參與有毒有害食品經(jīng)營并造成嚴(yán)重的抽象危險，直接以法條修改后的“經(jīng)營者”主體身份即可定罪，無須以共犯身份定罪。只有不參與有毒有害食品經(jīng)營的投資方、場所提供方、技術(shù)提供方、廣告經(jīng)營者，并在“明知”及合力造成嚴(yán)重的抽象危險的情況下，才存在以共犯追究的空間。顯然，將“銷售”修改為“經(jīng)營”，不僅使“兩高”《解釋》中共犯的內(nèi)涵更加純粹、更加合乎司法解釋的權(quán)限，免去越權(quán)解釋之嫌，而且使得刑法的法條更加具有實(shí)踐中應(yīng)對新類型有毒有害食品案件的張力。

(二)該罪的保護(hù)對象需要精準(zhǔn)細(xì)化

在法經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，刑罰存在最優(yōu)震懾水平。低于最優(yōu)震懾水平的刑罰，刑法的規(guī)制機(jī)能不足，犯罪人在進(jìn)行成本—收益決策后更有動力從事犯罪行為，此時刑法存在帕累托改進(jìn)的余地；相反，高于最優(yōu)震懾水平的刑罰，刑罰的邊際威懾為零甚至為負(fù)，會出現(xiàn)刑罰過剩現(xiàn)象，不僅不能有效震懾犯罪人，反而會造成法律資源的浪費(fèi)。如圖1所示，刑罰的威懾隨刑罰的嚴(yán)厲程度增加而增加，但其增速為由快至慢，趨于平緩，達(dá)到一定程度后繼續(xù)增加刑罰將反而導(dǎo)致刑罰的威懾下降。由此，在最優(yōu)刑罰兩側(cè)分別形成了兩區(qū)，左側(cè)為帕累托改進(jìn)區(qū)，右側(cè)為刑罰過剩區(qū)。

圖1 刑罰的威懾與刑罰的嚴(yán)厲程度的關(guān)系注：該圖系作者根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)基本原理自行繪制。

2021年12月，“兩高”《解釋》對生產(chǎn)、銷售專供嬰幼兒的主輔食品作出了特殊規(guī)定，在滿足入刑金額標(biāo)準(zhǔn)的情形下，便可加重處刑，即判處5年以上10年以下有期徒刑。如果認(rèn)為這一規(guī)定符合最優(yōu)震懾水平，那么就有必要思考，是否應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大“專供嬰幼兒的主輔食品”一詞，改為“專供嬰幼兒及孕婦的主輔食品”。如果孕婦購買的保健品中摻入有毒有害物質(zhì)，導(dǎo)致所分娩出的嬰兒存在畸形，刑法應(yīng)當(dāng)如何追究制藥企業(yè)的責(zé)任？或者更直接，制藥企業(yè)的行為是否屬于加重情節(jié)？如果嚴(yán)格執(zhí)行“兩高”的司法解釋，保健品不屬于嬰幼兒食品，而屬于孕婦用食品，則應(yīng)當(dāng)對制藥企業(yè)判處5年以下有期徒刑。但制藥企業(yè)行為的社會危害性實(shí)際并不小于生產(chǎn)、銷售有毒有害的嬰幼兒食品，甚至反而還可能大于后者。因?yàn)樘涸谠袐D體內(nèi)，相比于嬰幼兒，其受到侵害更加不易被人察覺。如果將前者的社會危害性記作α，將后者的社會危害性記作β，則有α≥β。我們知道，社會危害性越大的犯罪行為，越應(yīng)當(dāng)匹配嚴(yán)厲的刑罰，如此才能實(shí)現(xiàn)最優(yōu)震懾，既然β行為的最優(yōu)震懾為5年以上10年以下有期徒刑，那么如果對α行為判處的刑罰不足5年有期徒刑，就會出現(xiàn)震懾不足問題。

回歸到法教義學(xué)，從文義解釋角度來看，適用擴(kuò)張解釋將“兩高”《解釋》中的“特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品”或“專供嬰幼兒的主輔食品”的內(nèi)涵擴(kuò)大至包括“孕婦用食品”，不僅明顯違反語義射程，也將出現(xiàn)對司法解釋的“再解釋”現(xiàn)象，存在著不利于被告人的類推適用之嫌。另需注意的是，《刑法》第一百四十四條的表達(dá)是“對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”，其實(shí)《刑法》本身的表述能夠覆蓋至孕婦用食品，“兩高”《解釋》有沒有可能反而在某種程度上限制了指向孕婦食品的刑事案件適用加重處罰之規(guī)定？

綜上所述，為同等地織密食品安全刑事法網(wǎng)，有效保護(hù)孕婦健康及胎兒之安全，建議在“兩高”《解釋》短期內(nèi)難以修改的情況下，通過發(fā)布危害“孕婦用食品”的指導(dǎo)性案例或典型案例予以強(qiáng)調(diào)、指導(dǎo)。從長期看，則應(yīng)當(dāng)在“兩高”《解釋》相應(yīng)的多處中增加“孕婦用食品”或“面向孕婦銷售的食品”。

(三)有必要為該罪匹配設(shè)置持有型犯罪

我國《刑法》在多處規(guī)定了持有型犯罪，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來說，持有型犯罪有其存在的合理性。在本文所討論的主題中，針對“銷售明知摻有有毒有害的非食品原料的食品”這一行為，并無必要匹配持有型犯罪。一方面，此類行為中的食品已經(jīng)摻有有毒有害的非食品原料，且銷售人的心態(tài)系“明知”；另一方面，此處的“銷售”可以進(jìn)行擴(kuò)大解釋，將“持有待售”包括進(jìn)來，亦即此處的“銷售”并不要求交易真正開始或完成，可以包括“待售”。從這一角度來看，單獨(dú)為其匹配持有型犯罪沒有意義。但對于“生產(chǎn)、銷售摻有有毒有害非食品原料的食品”這一行為則不同，需要進(jìn)行深入的考量。

實(shí)踐中曾有真實(shí)案例：某保健品廠購進(jìn)大量西地那非原料藥(我國禁用)，準(zhǔn)備在其工廠內(nèi)進(jìn)行加工，并銷往河南、湖南、山東、甘肅、廣東等地(1)參見《保健品里加“西地那非” 瀏陽警方查獲有害保健品80余萬?！罚d長沙晚報網(wǎng)2019年9月18日，https://www.icswb.com/h/150/20190918/621249.html。。如果其尚未來得及實(shí)施摻入行為，即被公安機(jī)關(guān)查獲其在倉庫囤積了大量西地那非原料藥，而該保健品廠以其沒有生產(chǎn)銷售行為為由進(jìn)行抗辯，該案應(yīng)當(dāng)如何處理？作為生產(chǎn)企業(yè)，卻持有有毒有害的非食品原料，其危險性很高，如果僅因?yàn)樯形磥淼眉皩?shí)施摻入行為就使其逃脫刑法制裁，極可能反向激勵同類企業(yè)實(shí)施更多的此類犯罪行為。更為重要的是，對這種行為的不當(dāng)處理可能導(dǎo)致犯罪既遂與犯罪未遂在處罰上出現(xiàn)有悖于常識的結(jié)果。在晚近中國的刑法立法中，較多偏愛抽象危險犯，其設(shè)立意義在于對重要法益——集體法益的前置保護(hù)[13]。其所指稱的“危險”，是法律為了防止現(xiàn)實(shí)侵害而規(guī)定的危險[14]。學(xué)界基本認(rèn)為生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪是抽象危險犯，其涉及不特定多數(shù)人的生命健康，屬于集體法益，符合抽象危險犯的立法價值取向。抽象危險犯中，多數(shù)場合下，具有一定危險性的行為一旦著手，即為既遂。具體到本文所討論的罪名，在生產(chǎn)環(huán)節(jié)，其“摻入”行為一經(jīng)著手，即為既遂。相反，如果尚未著手，僅為購買西地那非原料藥，應(yīng)當(dāng)屬于犯罪預(yù)備。問題是我國刑法對于犯罪預(yù)備的刑事處罰很輕，這就導(dǎo)致一種有違常識的現(xiàn)象出現(xiàn)：如果按照既遂犯處罰，合理，但不合法(因?yàn)闆]有摻入行為)；如果按照預(yù)備犯處罰，合法，但不合理(因?yàn)樘幜P畸輕)。造成這種奇怪現(xiàn)象的根本原因在于：在不配置持有型犯罪的前提下，此類行為的高度危險性與刑法處罰的畸輕之間存在明顯失衡，且這種失衡消解了刑法的威懾。

根據(jù)盧建平教授[15]、劉仁文教授[16]的考證，我國食品安全刑法保護(hù)的特點(diǎn)之一就是刑法介入時間不斷提前，從起初的結(jié)果犯，到其后的行為犯，再到目前的危險犯。以此考證的我國食品安全犯罪刑法介入時點(diǎn)演變?yōu)槊}絡(luò)，是否可以再進(jìn)一步，適時為其匹配持有型犯罪？本文的建議是：對于大量持有、儲存被禁止添加或摻入的原材料及其他相關(guān)添加物的食品生產(chǎn)者、經(jīng)營者，在符合情節(jié)嚴(yán)重的條件下，有必要適時增設(shè)“非法持有危害食品安全的原料或添加物罪”予以規(guī)制，其法定刑應(yīng)控制在嚴(yán)于生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的預(yù)備犯，但寬于其既遂犯的范圍內(nèi)。如此，則能夠形成輕重相宜的刑罰結(jié)構(gòu)及更為科學(xué)嚴(yán)密的食品安全刑事規(guī)制體系，不僅有利于實(shí)現(xiàn)法經(jīng)濟(jì)學(xué)與法教義學(xué)共同認(rèn)可的罪刑均衡，也使得生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的立法更加協(xié)同配套、形成嚴(yán)密之體系。

四 生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪立法中刑罰規(guī)定之完善

2011年《刑法修正案(八)》對該罪的刑罰修訂重點(diǎn)體現(xiàn)在兩個維度：

第一，整體加重。《刑法》第一百四十四條體現(xiàn)出此罪的刑罰體系為“生命刑+自由刑+財產(chǎn)刑”，《刑法修正案(八)》在維持生命刑的基礎(chǔ)上，無論是在自由刑方面，抑或是在財產(chǎn)刑方面都作出了較以前更為嚴(yán)厲的規(guī)定。在自由刑方面，取消了拘役刑，使得最低自由刑變?yōu)椤拔迥暌韵掠衅谕叫獭?。在財產(chǎn)刑方面，打破了此前規(guī)定的上限和下限，采取概括罰金的方式。此外，該修訂在“對人體健康造成嚴(yán)重危害”后增加的“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”之表述，在“抽象危險”之外增加了“嚴(yán)重情節(jié)”的入罪情節(jié)，實(shí)際上使得生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪有了更廣、更大的適用空間，所以，可以歸結(jié)為整體刑罰的加重。

第二，局部傾斜。在《刑法修正案(八)》出臺前，《刑法》針對生產(chǎn)、銷售有毒有害食品行為的刑罰體系為：①設(shè)定生命刑；②自由刑覆蓋了從拘役到無期徒刑的全部刑罰，且可并處罰金、沒收財產(chǎn)；③財產(chǎn)刑只規(guī)定了一檔刑罰，即罰金(2)在這里，并沒有把并處罰金和沒收財產(chǎn)看作獨(dú)立的財產(chǎn)刑，而是將其作為自由刑的附屬。。以上結(jié)構(gòu)，可以認(rèn)為在《刑法修正案(八)》出臺前，我國《刑法》對于生產(chǎn)、銷售有毒有害食品行為的刑罰，系以自由刑為主、財產(chǎn)刑和生命刑為輔。《刑法修正案(八)》提升了生產(chǎn)、銷售有毒有害食品行為的最低自由刑，但對于財產(chǎn)刑，則刪除了單處罰金的規(guī)定，只能并處適用；針對財產(chǎn)刑的最嚴(yán)厲方式——沒收財產(chǎn)，第一百四十四條并沒有作出直接規(guī)定，而是使用準(zhǔn)用性規(guī)定，將刑罰處理指向了第一百四十一條，而在第一百四十一條中又只規(guī)定了并處沒收財產(chǎn)(3)針對沒收財產(chǎn)是否可以單獨(dú)適用的問題存在一定爭議，周光權(quán)教授認(rèn)為沒收財產(chǎn)可以單獨(dú)適用，本文亦持此觀點(diǎn)。參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第438頁。，這就導(dǎo)致了不存在“單處沒收財產(chǎn)”。也就是說，《刑法修正案(八)》剝奪了財產(chǎn)刑單獨(dú)適用的可能，強(qiáng)化了此前的“自由刑為主，財產(chǎn)刑和生命刑為輔”的格局，將針對生產(chǎn)、銷售有毒有害食品行為的刑罰體系繼續(xù)向自由刑方面傾斜。

這樣的修改思路及修改結(jié)果在2011年前后是有積極意義和效果的，但是時事變遷，《刑法修正案(八)》的表述在今天看來，仍然有深入思考的余地，即針對生產(chǎn)、銷售有毒有害食品行為，構(gòu)建什么樣的刑罰體系進(jìn)行規(guī)制，才能實(shí)現(xiàn)有效預(yù)防？

從威懾理論出發(fā)，在分析最優(yōu)刑罰的品類選擇時，有必要從行為人的犯罪動機(jī)入手。作為理性人，刑罰是其決策時犯罪收益的抵減項(xiàng)，當(dāng)?shù)譁p效應(yīng)足夠大時，實(shí)施犯罪無利可圖，據(jù)此，行為人將放棄犯罪。此即實(shí)現(xiàn)了威懾理論所追求的意圖。但這一邏輯成立的重要前提是：所設(shè)置的刑罰必須是精準(zhǔn)的。此處的“精準(zhǔn)”應(yīng)當(dāng)達(dá)到何種程度？精準(zhǔn)到大類即可？抑或是精準(zhǔn)到具體刑罰？多數(shù)情況下，犯罪人對刑罰的考慮是概括的：將被判處財產(chǎn)刑、自由刑抑或生命刑？由于犯罪人在進(jìn)行決策時，對刑罰的考慮是概括的而非具體的，因此，實(shí)現(xiàn)有效威懾所要求的刑罰的精準(zhǔn)度應(yīng)當(dāng)細(xì)化至大類。

就生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪而言，應(yīng)當(dāng)有機(jī)結(jié)合“理念威懾”與“實(shí)效威懾”。前文論述將其調(diào)整至《刑法》第二章“危害公安安全罪”，是從宏觀方面加大立法理念與法益保護(hù)的“質(zhì)”與“性”的威懾，具有“理念威懾”的成分。另一方面，也應(yīng)充分關(guān)注：從遏制此類犯罪人牟利之目的及保護(hù)該罪次要客體(法益)“食品市場經(jīng)營秩序”的角度，進(jìn)行中觀與微觀層面的著力，非常有利于“實(shí)效威懾”。而在這一方面，不應(yīng)當(dāng)忽視財產(chǎn)刑的價值，有必要在如下方面突出生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪刑罰中財產(chǎn)刑的威懾功能與遏制作用。

一是突出并強(qiáng)調(diào)資格刑(準(zhǔn)財產(chǎn)刑)的處罰。限制或剝奪行為人的從業(yè)資格對于預(yù)防公害類犯罪具有重要意義[17]。我國《刑法》已在第三十七條之一增加了職業(yè)禁業(yè)，對生產(chǎn)、銷售有毒有害食品行為的犯罪人剝奪其從事相關(guān)行業(yè)的資格，實(shí)際上是在一定程度上剝奪了其進(jìn)入該領(lǐng)域從事經(jīng)營的權(quán)利，使得其本可能獲得的財產(chǎn)利益無法再實(shí)現(xiàn)，從這一角度來說，此處的資格刑可以理解為一種廣義的財產(chǎn)刑，或者可稱為一種“準(zhǔn)財產(chǎn)刑”(4)當(dāng)然，并非所有的資格刑都可以作“準(zhǔn)財產(chǎn)刑”來理解。?！妒称钒踩ā返谝话偃鍡l規(guī)定了資格刑，《刑法》有必要在第一百四十四條(本文建議調(diào)整為《刑法》第一百一十五條之一)予以重申、強(qiáng)調(diào)及細(xì)化。有實(shí)務(wù)工作者提出，第三十七條之一實(shí)質(zhì)上是對公民就業(yè)平等權(quán)的剝奪，所以對相關(guān)職業(yè)的范圍要嚴(yán)格限制解釋，應(yīng)當(dāng)在職業(yè)小類層面進(jìn)行限制[18]。我們認(rèn)為，《刑法》第三十七條之一的“相關(guān)職業(yè)”的表述是概括而準(zhǔn)確的，其含義就是“犯哪類罪就在刑滿之后3-5年內(nèi)禁止哪類從事哪類職業(yè)”。具體到生產(chǎn)、銷售(本文已建議修改為“經(jīng)營”)有毒有害食品罪的刑罰修改，建議適時增加一款，予以提示和強(qiáng)調(diào)：“犯前款罪，應(yīng)禁止犯罪人員自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事食品或食品原材料行業(yè)，期限為三至五年?！贝颂幍摹皯?yīng)”改變了第三十七條之一的“可以”，具有實(shí)質(zhì)性的立法修訂意義及威懾作用。

二是在立法條文理解及司法適用解釋中，對牟利動機(jī)明顯的犯罪人應(yīng)加大罰金的處罰力度、同時可適當(dāng)降低自由刑處罰力度，實(shí)現(xiàn)更好的懲罰效率。立法在2011年就將原來的“銷售金額50%以上2倍以下罰金”修改為“并處罰金”，其與《食品安全法》中特殊性懲罰性賠償可達(dá)3到10倍，有政策思路及歷史發(fā)展上的協(xié)調(diào)性。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)理念社會總體福利最大化的角度，理解現(xiàn)行《刑法》第一百四十四條中的“并處罰金”立法，應(yīng)當(dāng)是：將罰金更有效地適用于具有牟利趨向的犯罪人及犯罪單位，這不僅展示出立法的科學(xué)性，也展示出司法適用的效率性。

五 結(jié) 語

生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的刑事立法是食品安全治理刑事法治的核心規(guī)則，從立法要求的實(shí)效、精準(zhǔn)、協(xié)同及法經(jīng)濟(jì)學(xué)威懾理論與成本效益等角度看，現(xiàn)行刑法對于該罪名的規(guī)定仍有優(yōu)化完善之空間。毒害類食品惡性犯罪案件高度關(guān)聯(lián)國家形象、世界影響，基于毒害類食品嚴(yán)重?fù)p害的難以修復(fù)性，以及網(wǎng)絡(luò)食品、預(yù)制食品、新型食品等新型消費(fèi)行為中毒害類食品的難以防范性，刑法有必要借助能提高懲罰必然性及效益的法經(jīng)濟(jì)學(xué)理路，實(shí)現(xiàn)從“厲而不嚴(yán)”到“嚴(yán)而不厲”的轉(zhuǎn)變。本文提出將該罪名從《刑法》第三章調(diào)整至第二章以及犯罪主體直接擴(kuò)展為“經(jīng)營者”、對孕婦特殊保護(hù)對象予以明確、增加緊密相關(guān)的持有型犯罪，屬于從“嚴(yán)密”角度的探索；而提出刑罰配置完善財產(chǎn)刑，更多發(fā)揮財產(chǎn)刑的作用，則屬于從“不厲”角度的考量。對個罪的懲治力度或規(guī)制科學(xué)性與其所處的刑法分則中章節(jié)之位置的匹配關(guān)系，是有價值有難度有爭議的理論問題，亦是作者未來將繼續(xù)展開研究的一個方向。

中國素有“民以食為天”的傳統(tǒng)，在人類各層次安全需要需求中，食品安全是基礎(chǔ)的安全。無論是保障人民“食”之基本安全需要，還是建設(shè)“健康中國”、滿足人民對健康生活的美好向往，“生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪”作為食品安全類犯罪核心罪名且具有“摻入有毒有害物質(zhì)”的獨(dú)具特征，均有必要被更深入地研究、更多維地關(guān)注。