高寧

概述：本文對家事法律規(guī)范進行闡述，是因為我國古代沒有"民法"一詞，但有"民事"這個概念，古代"民事"的范圍相當廣泛，包括軍、政、賦、役、財務出入、借貸、買賣等眾多方面，橫跨多個部門法領域，所以不能從古代"民事"的含義來確定我國古代民法的范圍，而應從民法的實質(zhì)即所調(diào)整的社會關系去確定民法的內(nèi)容。其中家事法作為古代社會的管理基礎有著重要的地位。傳統(tǒng)家事法的主要特征有：第一，立法簡略疏陋，始終沒有構成相對完整、獨立的民事法律體系。第二，宗法觀念和宗族法規(guī)對民事法規(guī)具有重大影響;第三，以刑法手段調(diào)整民事法律關系。

一、簡介

縱觀中華兩千年歷史長河，法律規(guī)范在早期國家中就已經(jīng)初見雛形，在唐朝時期達到制度設計的頂峰。對于法制史的劃分可以依歷史時期大致劃分為三個階段：春秋戰(zhàn)國時期到秦;漢至魏晉南北朝時期，唐以降。大唐時期是我國歷史上名副其實的輝煌時期，在亞洲乃至世界都具有重要的影響，在這一時期，無論經(jīng)濟、政治、文化都得到了高度發(fā)展。唐代的法制也在豐富的社會生活和繁榮的文化氛圍中得到了長足發(fā)展。且唐律充分反應了唐代法制建設的水平。就其影響而言，唐律上承秦漢魏晉法律已有之大成，下啟宋元明清法律之精髓，是封建法制的完備形態(tài)和和中華法系成熟的標志。私以為，研究古代法制與研究現(xiàn)代法制的共通之處就在于在更豐富的社會關系中才能找尋到更豐富的法律關系主體，因此本文對唐以降的民事法律規(guī)范予以闡述，同時采用發(fā)散思維的方式在各個民事制度中結合司法、法律體系等相關問題論述。

二、家事法律關系分析

比照《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》、《大明律》和《大清律例》，可以看出唐以后的婚姻制度基本與《唐律疏議》內(nèi)容相同，功能與法律體系地位上也極其相似，只在量刑上稍有差距。因此本部分只對《唐律疏議》進行展開。

《唐律疏議》是唐代法制體系中重要的一環(huán)，與令（《唐六典》：以設范立制）、格（《唐六典》：以禁違正邪、式（《唐六典》：以軌物程事。）同時在實踐中應用?！缎绿茣谭ㄖ尽分兄赋?凡邦國之政，必從于此三者，其有所違及人之為惡，而入于罪戾者，一斷以律。"就是說國家一切政務都以令、格、式為規(guī)范進行活動，而違反令、格、式的政務才進入律管轄的范圍。因此，《唐律疏議》更具有法律強制性，更符合現(xiàn)代刑法的對犯罪的懲罰性功能。但是言及于此更應當注意的是，于現(xiàn)代刑法相區(qū)別，它的功能中又混雜者對民事行為的強制規(guī)范，即對平等民事主體的民事行為的指導意義，這一點是現(xiàn)代刑法中明確與民法明確區(qū)分的。"一個社會的規(guī)范調(diào)整體系有著復雜的層次結構，刑罰作為一種強制的并含有很大痛苦成分的社會調(diào)整手段，它起作用的范圍和程度主要取決于社會的文明程度和其成員社會化的自覺程度。"結合貝卡利亞對刑罰的功能的論述反觀《唐律疏議》的條例內(nèi)容，可以得出，在唐朝對于民事主體之間的法律行為的懲治性手段規(guī)范體現(xiàn)出了古人對于"禮"的追求。[1]對社會成員的文化自覺程度要求較高。

其中《戶婚律》一篇集中了對婚姻繼承制度的規(guī)范?！短坡烧撐觥芬粫淖髡哒J為絕不能將唐律第四篇的《戶婚律》看作是唐代的"婚姻法"。而是認為唐代有自己的單獨存在的調(diào)節(jié)婚姻關系的"法"的存在。[2]在唐代，"婚姻法"被規(guī)定在《禮》中，尤其是《嘉禮》這部分內(nèi)容，涵蓋了"天子納妃后"、"皇太子納妃"及"公侯大夫婚禮"，還有"男女婚嫁年紀議"、"因喪不可嫁女娶婦議"等規(guī)范性制度。[3]筆者認為婚姻制度與封建統(tǒng)治的根本—宗法制度密切相關，婚姻制度從《禮》中得出是毋庸置疑的，但是對于作者完全排除《唐律疏議》的民法規(guī)范作用持反對態(tài)度。唐朝法律制度之多既有不同種類的令、格、式，又有《唐律疏議》、《唐六典》、《唐會要》等多種規(guī)范文獻，更容易得出，在司法實踐的過程中所依據(jù)的規(guī)范是多元的，但是其中又有統(tǒng)一，即對于天理人情的遵守以及社會習慣的延續(xù)。同時，每部法典所制約的內(nèi)容的有限，又使得各個法典之間無明顯沖突，規(guī)范的內(nèi)容互為補充。該結論同樣適用于后世的宋元明清的對民事制度的規(guī)范體系。

（一）立嫡制度（身份方面）

在《唐律疏議戶婚律》中規(guī)定了諸多對于立嫡的要求，"議曰：立嫡者，本擬承襲。嫡妻之長子為嫡子，不依此立，是名‘違法’，合徒一年?！吹掌弈晡迨陨蠠o子者’，謂婦人年五十以上，不復乳育，故許立庶子為嫡。皆先立長，不立長者，亦徒一年，故云"亦如之"。依令："無嫡子及有罪疾，立嫡孫;無嫡孫，以次立嫡子同母弟;無母弟，立庶子;無庶子，立嫡孫同母弟;無母弟，立庶孫。曾、玄以下準此?！療o后者，為戶絕。"[4]這是一條關于繼承制度的規(guī)定，從中我們能印證許多上述內(nèi)容。該條例首先確定了習慣規(guī)范，以承襲的方式傳承家族。接著就體現(xiàn)出了"律"的作用，懲治違反這一宗法制度的人，施以徒刑。體現(xiàn)出了律的刑事處罰的作用，但是后文對于傳承所規(guī)定的詳細方法，又體現(xiàn)出了對民事領域問題提供的民事規(guī)范，即明確了一夫一妻多妾制的情況下，妻子無嫡子又過適齡生育年紀后該如何處理嫡庶繼承的問題。在現(xiàn)代法律體系中，該條例的后半部分顯然是民法體系下對于婚姻家庭的規(guī)制。但是在《唐律疏議》中卻以刑民相結合的方式體現(xiàn)出。另外，在該條例中又有對于令的內(nèi)容的引入，也是《唐律疏議》中常見的現(xiàn)象，體現(xiàn)出唐朝法制的多元元素體制。

（二）婚姻制度

《戶婚律》中關于定婚制度的規(guī)范引起了筆者的注意。有這樣一則案例體現(xiàn)了對定婚制度的適用，主要講的是柳生與崔氏兩情相悅，后崔氏之母王氏因兄長要求將崔氏許配給兄子王某。但是王氏心愛其女，又使柳生迎娶崔氏，舅家訟于官。官府判決：王家先下彩禮在先，婚約在先;崔氏女應當歸于王氏子，王氏子因特別喜歡表妹，也就不計較她先嫁柳生之事。[5]根據(jù)唐律我們可以找到判官如此斷案的依據(jù)。"諸許嫁女，已報婚書及有私約，約，謂先知夫身老、幼、疾、殘、養(yǎng)、庶之類。而輒悔者，杖六十.若更許他人者，杖一百;已成者，徒一年半。"[6]婚姻的成立以婚書的交換為準或者女方接受聘禮，不得任意毀約。因此本案中柳生與崔氏的婚姻是無效的。不難看出這一制度來源于《周禮》，主要目的也與熟人社會中為維持婚姻穩(wěn)定性的目的有關，[7]在明清時期依舊以此規(guī)定進行規(guī)范：《大明律戶婚婚姻門》："男女定婚之初，若有殘疾、老幼、庶出、過房乞養(yǎng)者，務要兩家明白通知，各從所愿，寫立婚書，依禮聘嫁。""若有妻更娶妻者，亦杖九十，離異。"通過國法的方式體現(xiàn)了禮法的延續(xù)性。就如梁治平先生所說："實際情況可能是，‘禮治秩序’中有‘法治秩序’的生長點，‘法治秩序’也可以從‘禮治秩序’中獲取養(yǎng)分。"[8]有趣的是，新中國建立后，民法規(guī)范中從未對定婚制度的效力問題予以規(guī)定，僅在最高院關于適用《婚姻法》若干問題的解釋中對彩禮（即古代聘禮）的返還予以說明，而不涉及定婚對于雙方人身關系的效力，僅經(jīng)婚姻登記后才產(chǎn)生法律效力。但是在地區(qū)實際情況中，如浙江省內(nèi)，對定婚效力等同于結婚效力的認識仍是固定的。雙方之間經(jīng)定婚即產(chǎn)生婚姻效力。但是法律上未對此予以認定，該地區(qū)習俗也無相應的強制力。筆者認為該習俗來源于《禮》，化而入法條律例，以強制性規(guī)定規(guī)定后在兩千年的歷史實踐中對民眾生活產(chǎn)生了潛意識的指導作用，又在現(xiàn)代法治下歸于習慣。卻仍有極強的生命活力，啟示我們對地方習慣法的研究可以從法制歷史中汲取思路。

（三）繼承制度（析產(chǎn)）

關于遺產(chǎn)繼承制度中，宋代鄭克所寫的《折獄龜鑒》中有這樣一則案例，一富民留遺產(chǎn)給幼子與女婿，全留給幼子必然會被女婿侵奪，因此十分之七給女婿，十分之三給兒子。后其子成人，女婿不給他遺產(chǎn)，富民子只能訴諸于官府，出示遺書。法官張詠看過該遺書對女婿說，你的岳父是個聰明的人，他怕幼子死于你的手中，才這樣寫遺書。最終法官判給女婿十分之三的遺產(chǎn)，幫助富民子取回十分之七的遺產(chǎn)。原書作者鄭克對此的批語是："夫所謂嚴明者，謹持法理，深察人情也。悉奪與兒，此之謂法理;三分與婿，此之謂人情。武以嚴斷者，婿不如約與兒劍也詠之明斷者，婿請如約與兒財也。雖小異而大同，是皆嚴明之政也。"（"悉奪與兒"是西漢時期郡守何武所決案件，情節(jié)與本案相同，但是判決結果在財產(chǎn)劃分上不同）鄭克認為嚴明的司法裁判者，謹慎的適用法律，洞察人情。全部將遺產(chǎn)判給兒子是嚴格執(zhí)法的行為，十分之三的財產(chǎn)給女婿是保全人情的體現(xiàn)。這里提到了人情對于裁判的影響。

但在這個繼承案例中，我們更能觀察到古今繼承制度的區(qū)別?？梢哉f傳統(tǒng)繼承制度是宗法制度的必然產(chǎn)物，家族財產(chǎn)的傳承與血脈的概念緊密相連，在這個制度下個人財產(chǎn)的獨立性不能通過遺囑體現(xiàn)出來，而法官在裁判中可以跳過遺囑的限制，根據(jù)社會情理的認識與法規(guī)的內(nèi)容作出判決。首先對于個人財產(chǎn)而言，個人遺囑的效力不能違反繼承制度的限制，將家族財產(chǎn)傳承給"外人"，即非宗族的繼承者。個人的努力在宗族社會的條件下，最終會被歸于家族，且與已積累的財富相融合繼續(xù)傳承，因此個人意志自由就很難在其中體現(xiàn)了。

另一方面，我們可以看出，宋人對于此的評價是認為財產(chǎn)歸于兒子的判決是符合律法的，嚴謹?shù)陌凑辗蓴喟覆拍艿贸鲞@樣的結果。也就是說裁判者進行司法裁判的合法標準實際上是符合天理，就是符合法律。從裁判結果的角度看只有符合"天理"的內(nèi)容，就可以視為一次成功的判決，在這個基礎上又有變通，考量到各種因素并綜合后作出裁判，這被稱之為"人情"裁判，是既含有對法律的適用，又含有一定的社會關系"張力"的裁判。而且在宋人眼中綜合了"人情"的判決的水平遠高于只嚴格適用"法律"的判決，是對嚴守律法的升華。

任何一個法律工作者都可能對人情判決產(chǎn)生質(zhì)疑，這是作出一份合理的人情裁判的多個要素決定的。首先，要求裁判者能夠全面且真實的掌握案件事實，事實本身的查證是極耗費時間的，更重要的是在年代久遠的案件中很難查清案件事實。這個問題在當下科技手段助力的情況下仍然不能解決，在古代更是存在難度。一旦裁判者對于事實真相難以分辨，再適用人情裁判就是建造空中閣樓，難以實現(xiàn)這種裁判的積極作用。另一方面是，"人情"裁判是難以判斷明確的，帶來了諸多不確定性（因此，元、明清對于人情裁判的追求，產(chǎn)生了大量的判例對量刑、析產(chǎn)以幫助司法實踐），這種成功化解矛盾的方法，對裁判者的要求極高，此處對裁判者的要求可以參照柏拉圖在《理想國》中提出的哲學王的要求。因為只有一個正義又通情理的哲學王才可以衡量好多種情況，作出完美的裁判，還能夠準確的把握逝者的心中所想?？梢婋y度之高，"人情"裁判更可能出現(xiàn)的情況是司法腐敗問題的出現(xiàn)，即使以嚴厲的方法管治腐敗問題，仍然要面對良莠不齊的司法工作隊伍造成的實際裁判的差異，可見作出一個好的人情裁判是難以普及的。長期的歷史實踐也向我們展示了，在缺乏適用"人情"裁判的情況下，民眾會贊賞好的"人情"裁判，但是更多的是對立法量刑細致明確的呼喚。

筆者認為古代的成功的司法實踐對當下的司法裁判中的價值判斷問題有諸多啟發(fā)。近年對于法官在司法裁判中作用的發(fā)揮，以及法律裁判文書的創(chuàng)作有諸多觀點。其中主要問題是在司法推理的過程應當如何與價值判斷之間相協(xié)調(diào)。

有學者認為價值判斷是"法解釋者的一種主觀精神活動，價值判斷是主觀的"。依據(jù)這一標準，主流的價值觀在比較中更具有優(yōu)勢，司法裁判的結果對實體公正的實現(xiàn)就產(chǎn)生了巨大的印象，使司法的獨立性受到了媒體的影響。但是，楓橋經(jīng)驗的成功實踐，對于調(diào)解的提倡，和德治與法治相結合的國家的建設都要求我們探索出，如何在法律推理的邏輯下，作出合乎"人情"的裁判。同時如何實現(xiàn)法官的自由裁量權，對該權利的保護與監(jiān)督又應當如何進行，司法責任豁免與自由裁量權之間的協(xié)調(diào)都是值得明確的重要問題。從法制史中我們能看到一些成功的案例，但是也有需要警戒之處。畢竟，"法律最需要賢明的法官。法律的精義靠他們努力來發(fā)掘，隱微的人情也要他們曲折地去發(fā)現(xiàn)，這樣才可能最終實現(xiàn)法意與人情的圓融無礙，而這一點又正是中國古時法律建立其上的一項重要原則。"是很難達到的水平。

三、總結

綜合上文對于家事法制度的舉例以及裁判者在諸多實例中作出的裁判，我們對中國古代家事法律制度可以作出這樣的總結。家事法律制度實際是由天理、人情、國法聯(lián)結而成。人情是一種使人性升華的辦法，一勞永逸地消除紛爭之源，也可以理解為對矛盾的化解。實現(xiàn)執(zhí)法的藝術，完成這個創(chuàng)造過程，不僅能夠體現(xiàn)法官的人格與見識，更重要的是這是最合于法意的一種創(chuàng)造活動。因此滿足人情滿足了天理的要求，而國法中體現(xiàn)的就是天理，國法是天理的化身，因此人情、國法、天理三者之間是統(tǒng)一集合體的關系，是不可分離的。"圣人六經(jīng)之教，原本人情。而后之儒者，乃不能因其勢而利導之，百計禁止遏抑，務以成周之芻狗，茅塞人心，是何異壅川使之不流，無怪其決裂崩潰也。"即是說天理本就是源于人情，裁判者應當依據(jù)此，順著事情的發(fā)展趨勢，向有利于實現(xiàn)目的的方向加以引導。裁判的結果才能使各方滿意，消解矛盾。這是對我們審判工作改革的重要啟發(fā)。

參考文獻：

[1]（意）貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社，1993年版。

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[3] 錢大群，錢元凱：《唐律論析》，南京大學出版社，1989年版，第39頁。

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[6] 岳純之點校：《故唐律疏議》，上海古籍出版社，2013年版，第213頁。

[7] 費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，北京出版社， 2011年版，第8頁。

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