譚浩

摘要：行政法的制度設(shè)計通常注重某些領(lǐng)域，國家與市場、國家與社會、法律與私法之間的差距是最常用的分析框架。在這一框架內(nèi)履行行政職責(zé)是一種公共壟斷，因此是國家壟斷，與私人生活無關(guān)。伴隨著行政任務(wù)國有化的不法性是法治的核心。下文闡述了公私合作背景下行政法發(fā)展面臨的挑戰(zhàn)和應(yīng)對策略。

關(guān)鍵詞：公私合作；行政法發(fā)展；挑戰(zhàn)與應(yīng)對

引言：隨著公私合作的增加，我國政治和私人活動的趨勢越來越明顯，導(dǎo)致我國社會管理任務(wù)日益增多，對我國政府的管理產(chǎn)生重大影響。為此，應(yīng)制定一系列法律法規(guī)，解決公私合作相關(guān)問題，改善公私合作的內(nèi)在模式。改善政治和私人活動之間的合作，同時轉(zhuǎn)變政府職能，確保公共和私人合作背景下行政法的適當(dāng)發(fā)展。

1公私合作背景下行政法發(fā)展的挑戰(zhàn)

1.1從行政法體系尚未形成的角度分析

教育法要能夠完整地體現(xiàn)行政法理，或者行政法理要能夠系統(tǒng)地嵌入教育法之中，有一個重要前提，就是行政法自身必須形成完整的體系。但我國目前的行政法體系應(yīng)當(dāng)說在完整性上還是有一定欠缺的。因?yàn)樵谖覈姓w系中還缺少一些重要的行政法規(guī)范，如統(tǒng)一的行政程序法還未制定，行政組織法也存在諸多不完善的地方，如地方政府組織法就沒有成為獨(dú)立的行政組織法體系，而是與人民代表大會組織法混合在一起制定。這樣的混合式從表面看僅僅是一個立法技術(shù)問題，但實(shí)際上帶來的結(jié)果是降低了地方政府組織法的地位和調(diào)控力度。

1.2公共行政的變遷

在公私合作框架內(nèi)，我們各國的行政程序?qū)l(fā)生一些變化，主要影響公共行政。此外，與公私合作有關(guān)的立法正在發(fā)生重大變化。同時，群眾形成了法律不應(yīng)該傳播得太廣的思想。這導(dǎo)致管理局工作人員沒有充分重視法律規(guī)定，也沒有按照行政合同規(guī)定的要求行事。這導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)工作人員經(jīng)常遇到問題，不僅影響到公私合作的效力，而且導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)公私合作行為中止，一般行政機(jī)關(guān)能力惡化，社會價值不足。

1.3從主要教育法典制定時行政法理念尚未形成分析

我國教育法中有關(guān)單行法的制定年代較為特別，不同的教育單行法律法規(guī)和規(guī)章有著不同的制定年代，自改革開放算起，它們前后有四十多年的年代差，如《全國中小學(xué)勤工儉學(xué)工作暫行條例》制定于1983年，至今一直現(xiàn)行有效，截止到2022年7月尚未有任何修訂，而《家庭教育促進(jìn)法》則制定于2021年。當(dāng)然一些主要的教育單行法，如《教育法》《教師法》《義務(wù)教育法》等都有較早的制定年代，它們絕大多數(shù)都制定于20世紀(jì)。

2公私合作背景下行政法發(fā)展策略

2.1主體論：“契約行政”和“中性行為”的柔性選擇

行政行為是傳統(tǒng)行政法的核心概念，傳統(tǒng)行政法的大廈主要是基于“行政行為”概念得以建構(gòu)。因此，以行政行為概念為核心的“行政行為形式論”成為行政法學(xué)的主導(dǎo)方法論，也是研究行政法的基本進(jìn)路?在合作行政引發(fā)的行政法體系轉(zhuǎn)移過程中，行政相對人隨著地位提升帶來的一系列新型公私關(guān)系，都需要行政法理論進(jìn)行回應(yīng)?契約行政的出現(xiàn)對“通過權(quán)力治理”這一治理理念提出了挑戰(zhàn)，公共行政中的契約行政在面對傳統(tǒng)行政行為法的規(guī)制時，基于自身的“契約治理”理念也對合作行政做出了重要補(bǔ)充，將契約概念適用于公私之間，也是構(gòu)建新型合作關(guān)系的重要部分?例如，我國政府與社會資本合作（也稱ppp模式）的出現(xiàn)，就是“契約治理”的典型?就ppp項(xiàng)目的運(yùn)作而言，ppp模式在我國公私合作領(lǐng)域起到重要的建設(shè)性作用?ppp模式也成為推動政府職能轉(zhuǎn)變?建立合作型政府的重要方式?在緩解地方財政壓力，吸收社會資本進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面發(fā)揮了重要作用，尤其在解決區(qū)域和地方發(fā)展不充分以及提升公共服務(wù)的整體質(zhì)量方面做出了巨大貢獻(xiàn)。自從行政法理念伴隨著秩序行政向給付行政、合作行政轉(zhuǎn)變以后，行政運(yùn)作方式和手段就更加多元化。

2.2正當(dāng)行政程序機(jī)制的構(gòu)建

正當(dāng)程序是公法中的一個具有較高價值的原則或者條款。一方面，正當(dāng)程序要求任何權(quán)力和權(quán)威都必須在法律之下為之，就是不能有超越法律的權(quán)力和權(quán)威。另一方面，正當(dāng)程序要求任何主體不能成為自身案件的法官，也就是我們所強(qiáng)調(diào)的公平和公正。正當(dāng)程序的這些理念在我國行政法治中已經(jīng)被接受，我國在《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中明確要求程序正當(dāng)：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護(hù)的商業(yè)秘密、個人隱私的外，應(yīng)當(dāng)公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴(yán)格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟(jì)權(quán)。”

2.3新行政法的自我調(diào)整與成長

新行政法不僅應(yīng)當(dāng)聚焦于用法律設(shè)定籬笆，劃定法外空間和法內(nèi)空間的界限，對越界行政行為的合法性審查，為正義修修補(bǔ)補(bǔ)，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)入籬笆之內(nèi)，思考如何應(yīng)對行政疆域之中的各項(xiàng)時代任務(wù)，為具體治理添磚加瓦；新行政法不能僅局限于壓制性法，像局外人一樣去否定、排斥、拒絕不合法的行政行為，或者像法律父愛主義那樣直接命令社會、市場、個人該如何行事，它還應(yīng)當(dāng)將自身塑造為回應(yīng)型法，進(jìn)入行政疆域，俯身觀察蘊(yùn)含在社會、市場中的內(nèi)在規(guī)律，采用為社會和市場接納的方法，間接地調(diào)節(jié)它們。這就是時代賦予行政法的全新任務(wù)。

2.4加快政法誕生速率

通過社會發(fā)展，可以改善現(xiàn)代社會的一體化變革。為了確保社會變革滿足人民在綜合發(fā)展方面的需要，必須確保新的行政措施在社會發(fā)展進(jìn)程中發(fā)揮最大作用，只有這樣才能更好地處理社會管理問題，確保改善社會發(fā)展?fàn)顩r。當(dāng)前，我們各國政府所處理的管理工具的核心是規(guī)范的行為管理。但是，在建立行政制度時，有關(guān)當(dāng)局既沒有考慮到社會匯總的發(fā)展，也沒有考慮到公私合作的知識，也沒有根據(jù)公私合作的表現(xiàn)和其他因素完善參與行政制度的行政程序。與公私合作有關(guān)的行政法發(fā)展問題的可能性大大增加，對行政法的政治效果產(chǎn)生了重大影響。為此，應(yīng)在公私合作的背景下，對行政法和私法所涵蓋的法律進(jìn)行有效分析，以確保加強(qiáng)兩項(xiàng)基本法之間的合作。

結(jié)束語

行政法加入了行政國家的新游戲，并不意味著它完全放棄傳統(tǒng)行政法的法治規(guī)范維度?，F(xiàn)代行政國家的問題面眾所周知，比如總體化（totalizing）等。因此，在法院這一傳統(tǒng)行政法的領(lǐng)地，踐行“限制權(quán)力、保障公民權(quán)利”的古典法治原則，依然是當(dāng)代行政法的重要課題。更重要的是，法治也是平衡消極防守的傳統(tǒng)行政法與積極銳利的新行政法的重要途徑。

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