李興宇

[北京林業(yè)大學，北京 100083]

引 言

以法律關(guān)系性質(zhì)的區(qū)分作為基礎(chǔ)，我國已形成較為清晰的民事、行政、刑事三大責任體系，然而“修復生態(tài)環(huán)境”責任則呈現(xiàn)出溢出部門法、兼跨公私法域的傾向?！靶迯蜕鷳B(tài)環(huán)境”在我國生態(tài)環(huán)境損害賠償責任中無疑是一個焦點式的問題，從法律文本來看，其經(jīng)歷了從“恢復原狀”“恢復植被”“修復生態(tài)環(huán)境”等語詞轉(zhuǎn)換與表述變遷。(1)參見《水土保持法》第30條、《環(huán)境保護法》第30條和第32條、《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第20條、《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條、《海洋環(huán)境保護法》第82條等。2014年《環(huán)境保護法》第64條通過引致條款將生態(tài)環(huán)境損害的責任方式導向原《侵權(quán)責任法》，其中“恢復原狀”正是原《侵權(quán)責任法》第15條的一種責任方式，表明恢復原狀乃生態(tài)環(huán)境損害賠償責任方式。但饒有意味的是，《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《環(huán)境民事公益訴訟司法解釋》)和《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《環(huán)境侵權(quán)司法解釋》)規(guī)定當事人請求恢復原狀的，法院可以裁判污染者承擔“修復生態(tài)環(huán)境”責任；《民法典》編纂后，其第1234條也規(guī)定，造成生態(tài)環(huán)境損害的，侵權(quán)人應當承擔“修復責任”，均未使用“恢復原狀”的表述。由此產(chǎn)生的法律問題是：“修復生態(tài)環(huán)境”與“恢復原狀”的關(guān)系究竟為何？從司法實踐來看，“修復生態(tài)環(huán)境”也出現(xiàn)在刑事判決當中，這是否意味著“修復生態(tài)環(huán)境”可成為一種新的刑罰種類？再者，在行政執(zhí)法中，“責令修復生態(tài)環(huán)境”的法律性質(zhì)和實施程序為何？最后，“修復生態(tài)環(huán)境”有哪些實現(xiàn)途徑？此等問題立法至今未有明辨。對此，本文嘗試在民法、刑法和行政法交叉背景下，明確“修復生態(tài)環(huán)境”在法律責任體系中的位置，其在兼跨不同部門法律責任時的實施程序，并確定修復生態(tài)環(huán)境的表現(xiàn)形式、修復標準等，為建構(gòu)新的生態(tài)環(huán)境損害賠償責任體系提供助力。

一、“修復生態(tài)環(huán)境”責任的民法溯源

從司法實踐來看，針對生態(tài)環(huán)境損害糾紛案件，法院判決中的責任方式多表述為“修復環(huán)境”“恢復植被”“承擔修復費用”等，(2)參見廣州白云區(qū)人民法院(2014)穗云法鐘民初字第64號民事判決書；福建南平中級人民法院(2015)南民初字第38號民事判決書；江蘇省泰州市中級人民法院(2014)泰中環(huán)公民初字第00001號民事判決書等?！盎謴驮瓲睢钡谋硎鲈诓门形臅幸阎饾u淡化。但“修復生態(tài)環(huán)境”與“恢復原狀”關(guān)系究竟為何，尚不清晰。本文認為，“修復生態(tài)環(huán)境”責任的出現(xiàn)，既具有傳統(tǒng)性，也具有革新性。傳統(tǒng)性體現(xiàn)在其乃大陸民法廣義“恢復原狀”輻射生態(tài)環(huán)境損害領(lǐng)域的一種具體體現(xiàn)，革新性體現(xiàn)為其乃我國采狹義恢復原狀的背景下的一種責任方式創(chuàng)新。不論是傳統(tǒng)還是革新，修復生態(tài)環(huán)境責任在當前我國時代背景和法律框架中，均具有重要的制度功能和體系價值。

(一)狹義恢復原狀：解釋張力不足，適用情形受限

目前已有觀點指出，我國現(xiàn)行民法中的恢復原狀與修復生態(tài)環(huán)境存在諸多差異，以民事責任徑行適用于生態(tài)環(huán)境損害領(lǐng)域并不妥當。譬如，生態(tài)環(huán)境損害并非民法意義上之“損害”，生態(tài)環(huán)境利益也難以納入侵權(quán)法保護范疇，(3)李摯萍：《生態(tài)環(huán)境修復責任法律性質(zhì)辨析》，《中國地質(zhì)大學學報(社會科學版)》2018年第2期。修復生態(tài)環(huán)境的標準、方式均有別于民法中的恢復原狀等。(4)朱曉勤：《生態(tài)環(huán)境修復責任制度探析》，《吉林大學社會科學學報》2017年第5期。然而，損害類型、救濟對象、實現(xiàn)標準、方式等方面的齟齬或沖突，并非我國現(xiàn)行民法中的恢復原狀不能適用于生態(tài)環(huán)境損害情形的根本原因。從法教義學視角觀之，深層緣由乃是我國民法上的恢復原狀，存在解釋力和涵蓋力不足的問題。綜合我國現(xiàn)行民事立法，雖然概念體系源于歐陸民法，但具體條文中的恢復原狀和傳統(tǒng)大陸民法中的“恢復原狀”存在較多差異。德國民法中的“恢復原狀”存在于損害賠償法之中，在損害賠償原則意義上指恢復到假如損害沒有發(fā)生時的應有狀態(tài)。其原型系德文Naturalrestitution，根據(jù)《德國民法典》第249條，乃是指“應有狀態(tài)”而不是“原狀”。(5)李承亮：《損害賠償與民事責任》，《法學研究》2009年第3期。此處的應有狀態(tài)是在損害事故終結(jié)時如果損害沒有發(fā)生的狀況，也就是不僅將侵權(quán)所致?lián)p害考慮在內(nèi)，而且把權(quán)益變動考慮其中。(6)曾世雄：《損害賠償法原理》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第147-149頁。

具體至損害賠償方法，德國民法采用“恢復原狀”與金錢賠償?shù)亩Ｊ剑罢咧妇C合多種方法予以恢復應有狀態(tài)，即“同類、同質(zhì)、等值、等量”地回復至應有狀態(tài)。在這種意義下，“恢復原狀”的具體方式隨破壞的形態(tài)而具有多樣性和豐富性，物或權(quán)利遭到何種破壞，就相應地有何種恢復原狀的方式。(7)德國聯(lián)邦最高法院判例認可的恢復原狀的形態(tài)包括：(1)物被他人不法侵奪時，返還該物；(2)侵害可替代物而致其滅失或毀損時，重新購買同種類且價值相等的物；(3)物被損壞而未滅失時，對該物進行修復；(4)締約過失時消解契約效力；(5)免除具有某種拘束力的負擔；(6)撤回錯誤的事實陳述；(7)不動產(chǎn)登記簿存在錯誤時所為的更正登記；(8)有價證券的回購等等。參見程嘯、王丹：《損害賠償?shù)姆椒ā?，《法學研究》2013年第3期。相比而言，我國民事立法在移植德國民法中的“恢復原狀”時進行了修改，將其蘊含的部分內(nèi)容提取出來塑造為獨立的民事責任承擔方式，例如返還原物、恢復名譽、消除影響等，進而使我國現(xiàn)行法規(guī)范中的恢復原狀概念外延遠小于德國民法。對此，全國人大法工委指出，恢復原狀有廣義、狹義之分，因《侵權(quán)責任法》已將消除影響、賠禮道歉等單獨規(guī)定，所以該法中的恢復原狀為狹義。(8)王勝明：《中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義》，北京：法律出版社，2010年，第80頁。

由此，我國民事立法中恢復原狀的內(nèi)涵已經(jīng)不斷限縮，指“行為人通過修理等手段使受到損壞的財產(chǎn)恢復到損壞發(fā)生前的狀況的一種責任方式”。(9)全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國侵權(quán)責任法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京：北京大學出版社，2010年，第57頁。此種狹義的恢復原狀僅僅指恢復財產(chǎn)，僅能在財產(chǎn)受到侵害時才可適用。(10)王利明：《侵權(quán)責任法研究》(上卷)，北京：中國人民大學出版社，2016年，第652頁?？梢娊?jīng)過重重剝離和限縮的恢復原狀已經(jīng)嚴重缺乏解釋力和涵蓋力，無法通過解釋等方法覆蓋生態(tài)環(huán)境之修復，亦難以成為生態(tài)環(huán)境損害的責任方式。

(二)“修復生態(tài)環(huán)境”：廣義“恢復原狀”的延伸具象

“修復生態(tài)環(huán)境”與作為損害賠償方法的廣義“恢復原狀”均以完全賠償作為基本原則。完全賠償即回復到“倘若損害事件沒有發(fā)生時應處的狀態(tài)”。不同之處在于，生態(tài)環(huán)境的全面填補意指生態(tài)價值的回復，而非傳統(tǒng)民事領(lǐng)域的經(jīng)濟價值的回復。具體而言：

第一，全面填補原則要求“修復生態(tài)環(huán)境”與“賠償損失”的綜合運用。由于并非所有受損生態(tài)環(huán)境均可以被修復，因此需要區(qū)分作為損害賠償原則的完全填補和修復標準之間的關(guān)系。目前我國環(huán)境科學和執(zhí)法實踐中已制定一定的環(huán)境修復標準，如《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法(第II版)》詳列了修復的多元標準，包括“基線狀態(tài)”“可接受風險水平”等。其中，可接受風險水平，是指“綜合考慮科學、社會、經(jīng)濟和政治因素，依據(jù)危害性和脆弱性分析、成本效益分析、技術(shù)手段可行性分析等確定的人體健康或生態(tài)系統(tǒng)的可容忍風險水平?！倍嘣獦藴什⒉淮砦覈鷳B(tài)環(huán)境損害賠償不以完全填補為原則，而僅僅意味著囿于我國當前的修復技術(shù)、社會考量等因素，可將人體健康或可接受風險水平均作為一種修復標準。故在無法修復至應有狀態(tài)時，仍須用金錢賠償予以補充，以達完全填補。

第二，全面填補原則并不意味著賠償責任最終由責任者全部承擔。有學者從充分救濟的角度指出，生態(tài)環(huán)境損害賠償“應當堅持全面賠償和優(yōu)先賠償?shù)脑瓌t”；(11)劉長興：《環(huán)境損害賠償法的基本概念和框架》，《中國地質(zhì)大學學報(社會科學版)》2010年第3期。也有學者擔憂巨額賠償責任給責任者的沉重壓力，認為宜將生態(tài)環(huán)境損害賠償限定在合理的范圍和額度之內(nèi)。(12)柯堅：《建立我國生態(tài)環(huán)境損害多元化法律救濟機制——以康菲溢油污染事件為背景》，《甘肅政法學院學報》2012年第1期。筆者認為，應區(qū)分全面填補的原則和損害賠償責任的具體落實，前者重在明確生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的原則和目標，后者則可根據(jù)具體的技術(shù)、經(jīng)濟、社會因素而制定相應的機制予以執(zhí)行，不能因責任沉重難以由責任人承擔而限制損害賠償責任的范圍，更不能因此而動搖生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的原則和目標。目前國際上已經(jīng)發(fā)展出多元化的責任分擔機制，例如責任社會化使損失在全社會范圍或特定群體范圍內(nèi)分散承擔，主要有環(huán)境責任保險、環(huán)境共同基金等，有助于追責與企業(yè)發(fā)展間實現(xiàn)平衡。

綜上所述，“修復生態(tài)環(huán)境”與廣義的“恢復原狀”在賠償理念上具有同質(zhì)性，二者本質(zhì)相同，僅側(cè)重點有所差異，即傳統(tǒng)民法中的“恢復原狀”側(cè)重于對毀損物的物理狀態(tài)進行恢復、修理或重做等；修復生態(tài)環(huán)境則側(cè)重于對受損生態(tài)環(huán)境進行自然恢復或人工修復，原樣修復或異地修復、直接修復或替代修復等。因此，“修復生態(tài)環(huán)境”乃是廣義“恢復原狀”在生態(tài)環(huán)境損害領(lǐng)域的延伸與具化。(13)黃薇：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責任編釋義》，北京：法律出版社，2020年，第203頁。

二、“修復生態(tài)環(huán)境”責任的公法意蘊

“修復生態(tài)環(huán)境”的制度來源系民法，是傳統(tǒng)民法中廣義“恢復原狀”的具象表達。這是否意味著“修復生態(tài)環(huán)境”僅能歸于民事責任范疇，而對于公法領(lǐng)域的責任追究無所功用？顯然，這是對修復生態(tài)環(huán)境責任的一種誤讀。實際上，從法律文本與司法實踐來看，修復生態(tài)環(huán)境責任方式雖發(fā)端于民法，卻早已超越民法，不斷擴張，成為一種可適用于多學科的普遍性法律責任方式。

(一)刑事修復：刑罰正當性理論的革新

傳統(tǒng)刑法正當性理論主要以報應論、功利論、綜合論等為理論基礎(chǔ)。而當前刑事司法中，補植復綠、增殖放流等責任方式已普遍出現(xiàn)在刑事判決中，被認為是修復性司法理念對傳統(tǒng)報應性司法理念的革新。(14)陳曉明：《論修復性司法》，《法學研究》2006年第1期。譬如在“簡某濫伐林木一案”(15)參見福建省壽寧縣人民法院(2017)閩0924刑初5號刑事判決書。中，法院除判決被告人有期徒刑、罰金等責任外，還判決被告人應按照要求對濫伐跡地進行更新造林。在“尹某等非法捕撈水產(chǎn)品一案”(16)參見江蘇省連云港市連云區(qū)人民法院(2015)港環(huán)刑初字第00005號刑事判決書。中，法院除判決被告人承擔有期徒刑、沒收并追繳違法所得等責任外，還要求其以增殖放流方式修復被其破壞的海洋生態(tài)環(huán)境。

如此判決，引起不少爭論：其一，“修復生態(tài)環(huán)境”在刑事制裁中，究竟是一種量刑情節(jié)，抑或刑罰處罰方法，是否違反罪刑法定的基本原則？其二，刑事判決抑或民事判決等司法裁決方式，是否為“修復生態(tài)環(huán)境”的最佳實現(xiàn)方式？

1.“修復生態(tài)環(huán)境”在刑法中的性質(zhì)定位

針對第一個問題，本文認為，“修復生態(tài)環(huán)境”在刑事司法領(lǐng)域可作為酌定量刑情節(jié)、非刑罰處罰方法予以適用，“刑事附帶民事”的訴訟形式應予以限制。

首先，量刑情節(jié)是指對犯罪人裁量刑罰時，據(jù)以決定刑罰輕重或免除處罰所依據(jù)的各種事實情況。量刑情節(jié)有法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)之分。前者是法律明確規(guī)定，確定量刑方向和量刑幅度的事實情節(jié)，如沒有造成損害的中止犯(《刑法》第24條)、防衛(wèi)過當(《刑法》第20條)等。后者則主要是指在審判實踐中總結(jié)出來的，在量刑時靈活適用的各種事實情況，如犯罪手段、動機、態(tài)度及造成的危害后果等。若犯罪人在法院判決之前，意識到自身行為的違法性，并積極主動采取措施修復受損生態(tài)環(huán)境，以降低自身危害性和損害后果，那么，該事實在性質(zhì)上應當屬于犯后態(tài)度的酌定量刑情節(jié)?！蛾P(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《刑事解釋》)第5條便規(guī)定積極修復生態(tài)環(huán)境可以作為不起訴或減免刑罰的情節(jié)。可見，從法規(guī)范角度觀之，“修復生態(tài)環(huán)境”作為酌定量刑情節(jié)已得到司法解釋的認可。但目前該條解釋僅適用于環(huán)境污染的輕微刑事犯罪，適用范圍相對狹窄，同時將主體限定為“初犯”。建議未來修法時擴大適用范圍，不僅適用于環(huán)境污染領(lǐng)域，還可拓展至自然資源或生態(tài)服務系統(tǒng)破壞領(lǐng)域；并且，無論是初犯或累犯，只要有修復生態(tài)環(huán)境行為的客觀事實，均可將其修復事實納入量刑的考量范圍。

其次，在刑事判決中，“修復生態(tài)環(huán)境”也可以非刑罰處罰方法予以適用。非刑罰處罰方法，是實現(xiàn)刑事責任的非基本的次要方法。根據(jù)《刑法》第36條、第37條規(guī)定，非刑罰處罰方法包括訓誡、具結(jié)悔過、賠禮道歉(教育性處罰措施)；賠償損失(民事性處罰措施)；行政處罰或者行政處分(行政性處罰措施)和沒收性處罰措施。而對于“賠償損失”，根據(jù)《刑事解釋》第15條規(guī)定，“公私財產(chǎn)損失”不僅包括直接造成財產(chǎn)損毀、減少的實際價值，也包括為防止污染擴大、消除污染而采取必要合理措施所產(chǎn)生的費用。換言之，我國法上的“賠償損失”，不同于德國法上的“損害賠償”和“金錢賠償”，不僅包含了金錢賠償?shù)拇蟛糠謨?nèi)容，也蘊含了支付生態(tài)環(huán)境修復費用的內(nèi)容。那么，是否可據(jù)此將該條作為“修復生態(tài)環(huán)境”在刑事修復判決中適用的法源依據(jù)呢？對此本文認為，“修復生態(tài)環(huán)境”與“賠償損失”是截然不同的兩種損害賠償方法，不宜混用或相互替代?！靶迯蜕鷳B(tài)環(huán)境”作為非刑罰處罰方法，是我國刑事責任的應然選擇，建議未來修法時，以明文的方式將“修復生態(tài)環(huán)境”作為一種非刑罰處罰方法納入刑法，以做到刑事責任的罪刑法定。由此，對污染或破壞生態(tài)環(huán)境的犯罪人，除依法判處刑罰外，還可根據(jù)情況判處其承擔修復生態(tài)環(huán)境的責任。

有觀點指出，“修復生態(tài)環(huán)境”作為民事責任，可以通過刑事附帶民事賠償?shù)姆绞接枰赃m用。(17)徐本鑫：《刑事司法中環(huán)境修復責任的多元化適用》，《北京理工大學學報(社會科學版)》2019年第6期。實際上，實踐中之所以出現(xiàn)“刑事附帶民事”這一訴訟形式，根源即在于刑事處罰主要以懲罰性處罰為主，在受損權(quán)益修復方面有所不及，因此才需要以“附帶民事”的方式予以補足。然而，刑事公訴與民事訴訟在法律定位、舉證責任等方面多有不同，故應對“刑事附帶民事”持謹慎態(tài)度。相較而言，將“修復生態(tài)環(huán)境”納入非刑罰處罰方法，更為合理。當然，修復生態(tài)環(huán)境不僅可在刑事審判中適用，未來在刑事和解、附條件不起訴、社區(qū)矯正等制度中均具有相當?shù)倪m用空間。(18)侯艷芳：《論環(huán)境資源犯罪治理中刑事和解的適用》，《政法論叢》2017年第3期。

2.“修復生態(tài)環(huán)境”的司法適用困境

針對第二個問題，本文認為，當前以司法裁判方式做出“修復生態(tài)環(huán)境”判決，能在一定程度上解決我國生態(tài)環(huán)境損害問題。但在生態(tài)環(huán)境損害治理事務中，過于強調(diào)司法職能，弱化行政公共管理職責，將導致司法與行政各自資源優(yōu)勢及功能的遮蔽和錯位。生態(tài)環(huán)境損害治理是一項復雜活動，涉及損害事實調(diào)查、因果關(guān)系分析、損害實物/價值量化、修復方案篩選等一系列步驟和過程，需要行政機關(guān)從整體上把握修復治理的深度和方向，并對經(jīng)濟、社會以及環(huán)境資源進行全面的、合目的性的權(quán)衡、分配與矯正，以達到損害治理的效率、公正與安全。反觀當前的司法實踐，法院在損害評估、修復標準以及執(zhí)行等方面均存在不可克服的科學技術(shù)、人力及物力資源瓶頸。實踐中，部分法院所判決的修復性措施，實質(zhì)上是責令被告人依照行政管理部門的要求進行修復，從而變相為對行政行為的確認。(19)李摯萍、田雯娟：《恢復性措施在環(huán)境刑事司法實踐中的應用分析》，《法學雜志》2018年第12期?？梢?，對修復生態(tài)環(huán)境責任的認定，沒有行政主體在技術(shù)或資源方面的支持，法院不僅很難進行正確的法律適用，更有司法裁量失衡的風險。因此，本文認為，“修復生態(tài)環(huán)境”應首先通過行政追責方式予以實現(xiàn)，仍無法填補損害時，方可尋求司法救濟。

(二)行政修復：“責令改正”的具象表達

對于生態(tài)環(huán)境污染或破壞行為，行政主體一般以“責令改正”的方式要求責任主體糾正違法狀態(tài)，并對受損生態(tài)環(huán)境進行補救，例如《水污染防治法》第85條、《森林法》第76條等。然而，“責令改正”在性質(zhì)上，究竟為一種行政命令，抑或行政責任，至今仍存在爭論。因此，要明確“責任修復生態(tài)環(huán)境”在行政法領(lǐng)域的體系定位，須首先界定“責令改正”的法律性質(zhì)。

1.“責令改正”：補救性行政法律責任

關(guān)于“責令改正”的性質(zhì)，目前主要存在“行政命令說”和“行政處罰說”兩種觀點。(20)譚冰霖：《環(huán)境行政處罰規(guī)制功能之補強》，《法學研究》2018年第4期。筆者認為，“責令改正”作為一種行政命令，不能納入行政處罰范疇，也不適用行政處罰程序，其本質(zhì)應屬于補救性行政責任的范疇。

“責令改正”有狹義和廣義之分，狹義的責令改正指行政主體要求違法行為人改正其違法行為，包括停止違法行為和履行其法定義務兩方面。廣義的責令改正則泛指行政主體為了預防或制止正在或可能發(fā)生的違法行為、危險狀態(tài)等而做出的要求行為人停止違法行為、履行法定義務、消除不良后果、恢復原有狀態(tài)的具有強制性的決定。(21)徐以祥：《論生態(tài)環(huán)境損害的行政命令救濟》，《政治與法律》2019年第9期。在環(huán)境執(zhí)法過程中，“責令改正”一般由行政主體以行政命令的方式做出。行政命令作為一種具體的行政行為，其一方面能夠作為在事前或事中為行政相對人設定法律義務的手段；另一方面也能夠作為對行政相對人違反法定義務時設定第二次義務的一種手段。就前者而言，行政機關(guān)根據(jù)行政相對人的具體情形，可以要求其采取特定技術(shù)或措施，達到環(huán)境風險預防的目的；就后者而言，當行政相對人出現(xiàn)環(huán)境違法行為時，行政主體可以通過責令改正違法行為、責令恢復原狀等行政命令，來恢復法律秩序，有效地預防和管理環(huán)境風險。(22)李興宇、吳昭軍：《全民所有自然資源損害救濟的權(quán)利基礎(chǔ)與實現(xiàn)路徑——以國家所有權(quán)的私權(quán)定位為邏輯起點》，《華中科技大學學報(社會科學版)》2021年第4期。也就是說，行政命令也可以在行政相對人違法時為其設定第二次義務，在此種情況下，行政命令成為行政法律責任的表現(xiàn)形式。

在針對行政相對人的行政法律責任體系中，依據(jù)其功能可以分為懲罰性行政法律責任和補救性行政法律責任。懲罰性行政法律責任是行政主體對依法違反行政法律規(guī)范的相對人所給予的制裁，這種制裁即行政處罰。補救性行政法律責任的主要功能是消除違法狀態(tài)，恢復法律秩序。其主要責任形式包括責令改正、消除危險、支付治理費用、恢復原狀、繳納排污費等。(23)呂忠梅：《環(huán)境法導論》，北京：北京大學出版社，2008年，第184頁。由此可見，補救性行政責任的內(nèi)容與廣義的“責令改正”相一致。我國現(xiàn)行立法在使用責令改正相關(guān)的表述時，措辭不一，這給法律的適用和解釋帶來困難。例如，在具體執(zhí)法實踐中，如果相關(guān)行政法律只規(guī)定“責令改正”，而該違法行為已造成環(huán)境公共利益巨大損害的危險，行政機關(guān)可否責令違法行為人消除危險？若在具體法律條文中只規(guī)定了“責令停止違法行為”或“責令消除危險”中的一種，行政機關(guān)是僅能要求違法行為人承擔法律規(guī)定的責任形式，抑或還可以要求違法行為人承擔其他的救濟性責任形式？此等種種問題，都源于我國補救性行政法律責任的理論認識混亂和立法技術(shù)的不成熟。對此，建議在理論上對“責令改正”采廣義界定，并在立法上將補救性行政法律責任統(tǒng)一規(guī)定為“責令改正”。(24)需注意的是，《環(huán)境行政處罰辦法》(2010)第10條所規(guī)定的“責令停產(chǎn)”，其針對的不是違法項目本身，而是違法主體，即針對主體的一種懲罰性措施(行政處罰)，不屬于此處所說的補救性環(huán)境行政責任范疇。同時，賦予行政機關(guān)針對具體情形將責令改正具體化為“責令停止違法行為”“責令消除危險或后果”或“責令恢復原狀”責任形式中的一種或多種的裁量權(quán)。

2.“責令修復生態(tài)環(huán)境”的實施程序

在廣義“責令改正”框架下，“責令修復生態(tài)環(huán)境”便成為“責令改正”在生態(tài)環(huán)境損害領(lǐng)域的具體表達?！柏熈钚迯蜕鷳B(tài)環(huán)境”的及時性、有效性要求決定了其不能與行政處罰適用相同的程序。同時，為了保護行政相對人權(quán)利并防止行政主體恣意損害環(huán)境公益，其實施程序也須進行嚴格限制。

首先，對做出“責令修復生態(tài)環(huán)境”的條件、證據(jù)要求和實施期限等進行嚴格規(guī)范。行政機關(guān)責令修復生態(tài)環(huán)境，一般情形下應當以行政相對人的違法行為為前提，并提供行政相對人違法的相關(guān)證據(jù)，但在應急性救濟等情形，污染行為人之概括繼受人、受損區(qū)域事實管領(lǐng)人等無違法行為的主體，也可能成為修復的責任主體。(25)李興宇：《主體區(qū)分視角下的土壤污染整治責任承擔規(guī)則》，《山東社會科學》2019年第8期。同時，盡管目前我國尚缺乏“行政命令法”，但行政機關(guān)在做出責令時，尤應注意行政行為的合法性，并遵循行政法的一般程序，例如表明身份、聽取相對人陳述申辯等，相對人也享有復議、訴訟等救濟權(quán)利。

其次，在實施責令修復生態(tài)環(huán)境時，行政主體應當依據(jù)損害實際狀況，合理規(guī)定修復生態(tài)環(huán)境的期限，法院在對行政命令進行司法審查時，也應以生態(tài)環(huán)境實際狀況為準，以此確定行政命令的內(nèi)容是否合理。譬如在“吉林省臨江市檢察院訴林業(yè)局行政公益訴訟一案”(26)參見臨江市人民法院(2017)吉0681行初1號行政判決書。中，法院與行政機關(guān)就修復責任的履行期限產(chǎn)生分歧。法院最終判決林業(yè)局履行監(jiān)管職責，于三個月內(nèi)確保林木成活率符合國家標準。遺憾的是，法院并沒有對“三個月”修復期限做出任何科學性說明，對于林木成活率的修復實效評估也缺乏相應的評價指標和方法。對此，本文認為，行政機關(guān)在確定“履行期限”時，應以自然生態(tài)規(guī)律為基礎(chǔ)，所作行政命令也應附有相應的科學依據(jù)。同時，法院在對行政命令的合理性進行審查時，也可積極引入第三方鑒定評估機構(gòu)，借助專業(yè)第三方機構(gòu)的專業(yè)知識對行政行為的合理性進行實質(zhì)性判斷，以使判決更具科學性和說服力。(27)於方等：《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)方法體系的構(gòu)建》，《環(huán)境保護》2020年第24期。

最后，應當強化對修復責任的監(jiān)督程序。行政機關(guān)發(fā)出責令修復生態(tài)環(huán)境的命令后，應當在履行期限屆滿后，定期跟蹤檢查，檢驗修復工作的實施效果；如果責任人履行不到位的，可以對其采取查封生產(chǎn)設施、責令停產(chǎn)整治或者與相關(guān)部門共同采取行政強制措施等方式，從而迫使責任人履行修復義務。對此，美國環(huán)保局于2001年發(fā)布了《綜合五年回顧指南》，對五年回顧政策的法律責任、執(zhí)行方式、執(zhí)行內(nèi)容和報告形式進行系統(tǒng)的規(guī)定，還詳細規(guī)定了社區(qū)參與和通知、文件和資料回顧、數(shù)據(jù)回顧和分析、現(xiàn)場踏勘、面談、保護性確定等六項具體步驟。(28)牛靜等：《美國超級基金5年回顧政策對我國污染場地風險管理的啟示》，《中國環(huán)境管理》2015年第2期。修復生態(tài)環(huán)境是一項長期的過程，其效果評估，應以長期的監(jiān)測數(shù)據(jù)為準。因此，建議借鑒美國“五年回顧政策”，建立長效修復監(jiān)管制度，以保證生態(tài)環(huán)境修復后的持續(xù)保護性。

三、“修復生態(tài)環(huán)境”責任的實現(xiàn)路徑

綜上，無論是行政規(guī)制中的責令修復生態(tài)環(huán)境，抑或在司法審判中裁判修復生態(tài)環(huán)境，二者并無本質(zhì)區(qū)別，其基本內(nèi)容和根本目標均指向于生態(tài)環(huán)境的功能或系統(tǒng)修復。因此，“修復生態(tài)環(huán)境”責任最為重要的仍是如何實現(xiàn)損害的全面填補，這就涉及修復生態(tài)環(huán)境責任的實施方式與目標值確定問題。

(一)“修復生態(tài)環(huán)境”責任的實施方式

對于生態(tài)環(huán)境損害修復情形，若情況緊急，政府可以先行修復，嗣后向責任人求償；若責任人出于專業(yè)性不足或其他原因，也可將其所應承擔的修復責任折算成修復費用，交由政府或?qū)I(yè)第三方進行修復。(29)楊昌彪：《“三權(quán)分置”背景下農(nóng)地污染修復責任主體研究——以〈土壤污染防治法〉第45條為重點分析對象》，《中國不動產(chǎn)法研究》2019年第2期。在具體實現(xiàn)方式上，對于受損生態(tài)環(huán)境而言，能夠原地原樣直接修復的，應責令或判令原地原樣直接修復；不能原地原樣直接修復時，應采取替代性修復；若替代性修復仍無法填補損害時，則需要金錢賠償。

1.直接性修復

直接性修復是生態(tài)環(huán)境損害救濟的首要選擇，能夠進行直接性修復的，不能采取替代性修復或金錢賠償。直接性修復的難點在于如何確定修復的規(guī)模和范圍，這就涉及生態(tài)環(huán)境損害的量化評估問題。

生態(tài)環(huán)境損害量化評估是一個相當復雜的過程。20世紀七八十年代，生態(tài)環(huán)境損害評估方法主要以人類的使用價值和利益為基礎(chǔ)，對自然資源進行估價。這些方法主要包括市場價值評估法、行為使用評估法、條件估值法等。但這些評估量化方法并不以“修復成本”為基礎(chǔ)，因此受到諸多質(zhì)疑。后來在In United States v Great Lakes Dredge &Dock Co.案中，“替代等值分析方法”獲得了司法認可。到2008年，DOI 和NOAA將替代等值分析方法編入了法典。至今，替代等值分析方法成為美國目前運用最為廣泛的生態(tài)環(huán)境損害價值量化方法。借鑒美國經(jīng)驗，歐盟在《關(guān)于預防和補救環(huán)境損害的環(huán)境責任指令》中規(guī)定，確定修復措施的規(guī)模時，應首先考慮使用“資源對資源”或“服務對服務”的等量分析方法。我國也在借鑒美國自然資源評估方法的基礎(chǔ)上，先后制定了《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法(第II版)》(2014)、《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)指南 總綱》(2016)、《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)指南 總綱和關(guān)鍵環(huán)節(jié) 第1部分：總綱》(2020)，其正是以替代等值分析方法為首的生態(tài)環(huán)境損害評估方法，以此來確定直接修復質(zhì)量和數(shù)量的具體數(shù)值。同時，推薦方法和總綱等文件也均規(guī)定，在替代等值分析方法不可行時，則考慮采用環(huán)境價值評估方法。譬如，基于某些限制原因，環(huán)境不能通過修復或恢復工程完全恢復，則需采用環(huán)境價值評估方法評估環(huán)境的永久性損害；或者修復或恢復工程的成本大于預期收益，也推薦采用環(huán)境價值評估方法。

2.替代性修復

直接性修復是生態(tài)環(huán)境損害救濟的首要修復方式，但囿于客觀因素，并非所有的生態(tài)環(huán)境損害均可以進行直接修復。如技術(shù)難度過大、修復費用過高或者生態(tài)環(huán)境遭受永久性損害等情形，使得直接性修復并不可行。對此，《環(huán)境民事公益訴訟司法解釋》和《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》規(guī)定生態(tài)環(huán)境損害無法修復的，可以替代修復。

從司法實踐來看，多數(shù)法院在生態(tài)環(huán)境損害無法完全修復時，嘗試靈活適用異地補種、增殖放流等替代性修復方式。譬如，在“尹某等非法捕撈水產(chǎn)品一案”(30)參見連云港市連云區(qū)人民法院(2015)港環(huán)刑初字第00005號刑事判決書。中，法院最終判決被告以增殖放流方式修復受損海洋生態(tài)環(huán)境；在“江蘇某管委會生態(tài)侵權(quán)一案”(31)參見無錫市濱湖區(qū)人民法院(2012)錫濱環(huán)民初字第0002號民事判決書。中，法院采納了異地補植的修復方案，并由法院全程參與監(jiān)督和驗收。此外，在內(nèi)蒙古、江蘇、四川等地，針對非法獵捕、買賣珍貴、瀕危野生動物及環(huán)境污染等各類破壞環(huán)境資源后無法徹底修復的案件，法院聯(lián)合檢察機關(guān)及相關(guān)部門建造生態(tài)環(huán)境修復基地，積極引導責任人采取異地補種、營造動物棲息地等方式進行集中替代性修復。

客觀來講，異地補種、流放魚苗以及建造生態(tài)公園、修復基地等實踐，對修復生態(tài)環(huán)境損害起到了非常良好的積極效應。然而，當前一些法院判決卻存在泛化“替代性修復”涵義的現(xiàn)象。譬如在“時某等大氣污染公益訴訟案”中，法院難以采取修復成本法計算出替代性修復工程量和制定替代性修復方案，便運用“虛擬治理成本法”估算出生態(tài)環(huán)境損害數(shù)額，并據(jù)此要求被告承擔相應的生態(tài)環(huán)境修復費用以及補植綠化和養(yǎng)護責任。然而，在判決書中，法院并沒有對補植綠化、養(yǎng)護等替代性修復形式所應達到的預期效果、測算方法、監(jiān)督機制等做出具體規(guī)定。(32)參見撫州市中級人民法院(2017)贛10民初142號民事判決書。換言之，被告的補植復綠行為究竟能在多大程度上實現(xiàn)大氣環(huán)境的復原并不清晰，這種冠以“替代性修復”之名的替代修復判決，能否達成區(qū)域或流域生態(tài)環(huán)境動態(tài)平衡的修復目標，存在疑問。實際上，這種不能通過替代等值分析方法，而僅采用環(huán)境價值評估方法籠統(tǒng)計算出的賠償數(shù)額，或通過補植復綠等行為給付方式以減少或替代金錢數(shù)額，不僅不能估算出其所補充的生態(tài)環(huán)境價值量，更無相應監(jiān)督執(zhí)行方案和驗收標準的責任方式，替代效果難以認定。

本文認為，不是所有的非原地修復均可稱為“替代性修復”，也不是所有用于受損生態(tài)環(huán)境的修復費用，均可歸于“修復生態(tài)環(huán)境”責任的范疇。無法通過修復成本方法計算，且難以估算出其實質(zhì)彌補的生態(tài)環(huán)境價值量的“替代性修復”，實際上只是“賠償損失”在給付方式上的一種變形。而將此類無實際量化或評價標準的修復納入替代性修復范圍，不僅不符合恢復生態(tài)學的基本原理和鑒定評估技術(shù)政策，還會消解那些可量化的替代性修復在實踐中的準確應用。因此，建議科學界定“替代性修復”的內(nèi)涵，避免修復性法律目標的異化。

替代性修復，即為《總綱》中所稱的“補充性恢復”，是指基本恢復或補償性恢復不能完全恢復受損生態(tài)環(huán)境時，采取彌補性的修復措施，使生態(tài)環(huán)境恢復到基線水平。根據(jù)這一要求，替代性修復的目標在于在受損生態(tài)環(huán)境不能完全修復時，通過制定和實施替代性修復方案，估算出替代性修復工程量和修復費用，且實際修復量能達到區(qū)域生態(tài)環(huán)境總量的動態(tài)平衡。(33)朱曉勤：《生態(tài)環(huán)境修復責任制度探析》，《吉林大學社會科學學報》2017年第5期。換言之，替代性修復提供的生態(tài)環(huán)境及其生態(tài)系統(tǒng)服務需要與原受損生態(tài)環(huán)境等值或者大體相當，且位于同一個流域或生態(tài)區(qū)域。(34)王小鋼：《生態(tài)環(huán)境修復和替代性修復的概念辨正——基于生態(tài)環(huán)境恢復的目標》，《南京工業(yè)大學學報(社會科學版)》2019年第1期。從措施類型來看，替代性修復包括同地區(qū)異地點、同功能異種類、同質(zhì)量異數(shù)量以及同價值異等級等多種情形。(35)奚曉明：《最高人民法院關(guān)于環(huán)境民事公益訴訟司法解釋理解與適用》，北京：人民法院出版社，2015年，第297頁。但不管采取何種形式進行替代性修復，其基本前提均是，區(qū)域或流域的整體生態(tài)環(huán)境及其服務系統(tǒng)還有被修復的可能，且工程量和修復費用可被實際估算，從而達成生態(tài)環(huán)境的功能替補與系統(tǒng)平衡。是以，在生態(tài)環(huán)境修復過程中，不能籠統(tǒng)責令或判決責任人進行“替代性修復”，而必須要科學量化替代性修復工程量，其所應實現(xiàn)的生態(tài)環(huán)境價值量也應通過嚴格的測算方法、監(jiān)督執(zhí)行方案以及科學的驗收標準予以落實，以使替代性修復能夠“名副其實”，真正實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境修復的全面填補目標。

(二)修復目標值：“限值”+“風險評估”

基于全面填補的價值追求，生態(tài)環(huán)境修復目標應是恢復到“倘若損害事件沒有發(fā)生時的應有狀態(tài)”。但由于修復技術(shù)或資金匱乏等因素，使得“應有狀態(tài)和功能”成為一種法律上抽象的、宏觀的標準。由此，許多國家或地區(qū)在強調(diào)完全修復的宏觀目標時，也會依據(jù)生態(tài)環(huán)境損害的實際情況，并基于相關(guān)標準、要求或限制條件以及個案風險評估，制定出具體的修復目標值。綜觀我國相關(guān)立法，基于風險管控理念的修復標準制定方法也已漸成趨勢，如《土壤污染防治法》制定了土壤保護的風險管控與修復制度，《污染場地土壤修復技術(shù)導則》也較為詳細地規(guī)定了修復目標值的考量因素。但總結(jié)我國當前生態(tài)環(huán)境修復實踐，未來修復目標值的制定，應盡量避免或克服以下幾方面的問題：

其一，保護對象受限。美國、加拿大等國家的相關(guān)立法有著相對廣泛的保護受體，包括土壤無脊椎動物、植物、微生物、牲畜、陸生野生動物等，同時也考慮了風蝕和水蝕產(chǎn)生的污染遷移，以及污染物可能對地下水和地表水體的影響。相較而言，目前我國主要還是集中于污染場地人體健康和農(nóng)用地農(nóng)產(chǎn)品的風險評估和修復，對于其他土壤動植物、微生物等生態(tài)環(huán)境類型的風險評估及修復尚有欠缺。但值得注意的是，生態(tài)環(huán)境部發(fā)布的《生態(tài)安全土壤環(huán)境基準制定技術(shù)指南(征求意見稿)》(2018)、《淡水生物水質(zhì)基準推導技術(shù)指南》(2022)等指南所規(guī)定的保護受體已將陸生植物、土壤無脊椎動物、微生物等包括在內(nèi)，這對于我們今后制定相關(guān)修復目標值有著非常重要的指引作用。其二，修復目標單一。在當前生態(tài)環(huán)境修復實踐中，部分修復項目的修復對象僅涉及個別生態(tài)環(huán)境要素問題，修復方法不具有系統(tǒng)性、整體性，修復目標與驗收標準也較為單一，存在追求短期效益、以政績考核或客戶需求為導向的傾向。(36)李摯萍：《環(huán)境修復目標的法律分析》，《法學雜志》2016年第3期。其三，基礎(chǔ)研究方法匱乏。目前我國在污染物項目、污染物毒性和理化性質(zhì)參數(shù)等研究方面仍有所欠缺，在實際的基準/標準制定過程中，多是利用其他國家的暴露模型、毒理學評價標準以及國際毒性數(shù)據(jù)庫進行基準/標準制定。(37)參見生態(tài)環(huán)境部：《〈生態(tài)安全土壤環(huán)境基準制定技術(shù)指南(征求意見稿)〉編制說明》(2018)，第36頁。借鑒他國有益經(jīng)驗無可厚非，但還應在借鑒基礎(chǔ)上，加強我國修復基準系統(tǒng)的自主研究，以研發(fā)出與我國實際情況相適應的參數(shù)模型、毒理學評價標準以及相應的修復目標值等。

正是由于不同國家或地區(qū)在生態(tài)環(huán)境背景含量、利用類型、受體暴露途徑/程度以及可接受風險控制水平等多方面因素并不統(tǒng)一，使得傳統(tǒng)的“一刀切”的修復標準值并不可靠，而基于風險評估的修復目標值方法，因其建立在背景值/篩選值/控制值、檢測技術(shù)方法、修復技術(shù)方法以及污染生態(tài)毒理評價等基礎(chǔ)之上，具備了靈活性和科學性等優(yōu)點而逐漸得到發(fā)展。然而，沒有哪一種標準制定方法絕對有效或完美。基于個案的風險評估方法雖可依據(jù)不同的暴露途徑、污染程度、毒性參數(shù)、用地類型等諸多因素綜合評價風險，并確定相應的修復方案，但這種修復模式也有其缺陷，如時間成本、人力及物質(zhì)成本劇增等，操作也更為復雜。(38)魏旭：《土壤污染修復標準的法律解讀——一種風險社會的分析思路》，《法學評論》2016年第6期。并且，因其過于寬松的制定程序，也會遭遇合法性和有效性危機，即在沒有完善的技術(shù)保障和程序監(jiān)管體制下，過于強調(diào)風險評估而忽視標準限值方法，將會使修復治理活動缺失必要的可預測性；風險評估的隨意性、復雜性以及在土壤砷和苯并芘等污染物上的不適用性，極可能造成“該修的未修”狀況發(fā)生，從而形成新的不可控風險。

我國生態(tài)環(huán)境損害類型復雜多樣，單獨采用任何一種方法均不科學。從地方實踐來看，湖南省《重金屬污染場地土壤修復標準》采用了“限值”+“風險評估”相結(jié)合的方法，即制定符合地區(qū)生態(tài)環(huán)境特性、利用類型或用途的修復標準“限值”，適用于大多數(shù)生態(tài)環(huán)境修復或應急事故的處理；在通用標準無適用可能時或在特殊情形要求下，采用基于個案的“風險評估”方法取得修復目標值。該兩種方法的結(jié)合，既克服了個案風險評估的隨意性，也可避免統(tǒng)一限值方法的僵化性，可資借鑒。因此，建議在今后的生態(tài)環(huán)境修復治理工作中，在參考相關(guān)篩選值/控制值的基礎(chǔ)上開展詳細的生態(tài)環(huán)境調(diào)查，加強對生態(tài)環(huán)境類型、用途以及目標受體的分類研究，并根據(jù)未來利用方式及保護受體來制定相適應的修復目標值。

結(jié) 語

生態(tài)環(huán)境損害修復關(guān)乎生態(tài)文明建設的可持續(xù)性，經(jīng)過試點實踐和政策推動，“修復生態(tài)環(huán)境”已成為兼跨民法、行政法和刑法的一項新型責任方式，其在民事責任中為廣義“恢復原狀”的具體表現(xiàn)形式，在行政責任中則屬于責令改正的一項特殊內(nèi)容，在刑事司法領(lǐng)域也作為酌定量刑情節(jié)、非刑罰處罰方式予以適用。在針對修復生態(tài)環(huán)境責任的法律設計中，未來還應在行政修復的實施程序、行政修復與司法修復的銜接、修復方案篩選、環(huán)境損害保險社會化、修復跟蹤數(shù)據(jù)庫建設等方面進行完善，以確保受損生態(tài)環(huán)境的全面填補和有效修復。