古 雪

(中央財經大學 法學院, 北京 100081)

一、涉及案例及問題的引出

2018年6月30日,被告上海市黃浦交警支隊作出《公安交通管理簡易程序處罰決定書》(以下簡稱《被訴處罰決定》),《被訴處罰決定》認定原告何某于2018年5月12日,駕駛小型轎車在上海市徐家匯路蒙自路路段實施了鳴喇叭行為,該路段屬于禁止鳴喇叭的路段,原告何某的行為違反了《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)第六十二條第八項,決定對其處以罰款人民幣100元。原告不服,提起行政訴訟,請求法院判決撤銷被告作出的被訴處罰決定。

本案經兩審,由原告訴至上海市高級人民法院。上海市高級人民法院認為,本案被上訴人用以證明違法行為存在的證據及具體審查方面均具有特殊性。就證據而言,違法鳴號電子監(jiān)控設備具有獨特的證明效力,其生成照片能夠作為證明涉案違法行為的相應證據。在設備審查中,上海市高級人民法院秉持法律性審查立場,從形成過程、明顯性及實際效果三方面分別進行了審查,最終認定設備不存在相應缺陷。另外,本案適用簡易程序處理,符合電子警察執(zhí)法方式的特點,并無不當。綜上所述,被訴行政處罰決定認定事實清楚、適用法律正確、主要程序合法,上訴人何某的上訴理由不能成立,原審法院判決駁回其訴訟請求正確。

本案違法行為依據“聲吶探測電子設備”生成證據予以認定,此種由行政機關運用違法自動監(jiān)測設備,進行實時檢測、音影記錄的執(zhí)法方式,被稱作“電子警察執(zhí)法方式”。該類執(zhí)法方式肇始于道路交通管理領域,隨著交通管理技術設施不斷的電子化,用電子警察記錄違法情況代替警察現場執(zhí)法已成為現代行政處罰中重要的形式,并在全國各城市交管部門得到廣泛運用。然而,司法實踐對電子警察執(zhí)法方式的低關注度與其重要意義并不相稱,相關行政訴訟的裁判適用思路仍有待探索。本案裁判基于對該問題的分析, 通過對案件中事實證據的綜合判斷考量, 提出了針對電子警察執(zhí)法方式進行司法審查的類型化、一般性的裁判規(guī)則, 在證據屬性和技術問題等實體審查方面及簡易程序的運用等程序審查方面具有借鑒意義, 為未來電子警察的司法審查提供了可供選擇的裁判思路和對策。

二、技術問題的審查原則及范圍厘定

行政訴訟在注重司法權對行政權控制和審查的同時,也應確定適當的審查原則,防止司法權對獨立行使行政權造成妨礙[1]。電子警察需要被置于規(guī)范、嚴謹的審查與評價體系中,以保證其記錄的違法行為信息具有證據效力。

1.法律性審查原則的嚴格遵循

在涉及科學或專門技術時,法官卻不能保證他認定事實的準確性,也就不能保證他所做的判決是公正的[2]。在案件涉及到技術問題時,法官尤應審慎嚴謹。關于被訴處罰決定認定的違法鳴號行為成立與否的判斷,即涉及到法院對技術的審查問題。通常情況下,法官不應就實體問題代替行政作出最終判斷[3]。一方面,技術問題的復雜性要求法官保持恪守節(jié)制的姿態(tài)。對技術問題的審查不應局限為從“事實”到“法律”的推理,相關的技術推演還包含著更多的科學判斷事項。法律和科技的緊密聯結,使法官傾向于對技術問題持尊重態(tài)度。另一方面,法官并非技術問題的專家,其任職身份和專業(yè)知識不足以支撐其對技術問題進行過多干預。法官在能夠理智地對這類事務采取行動之前, 必須具備花費多年工夫才能夠學得的大量的知識和經驗[4]。現階段,相關知識和經驗的缺乏使司法審查難以肩負起對技術問題進行科學性審查的重任,對技術問題的審查強度應控制在一定范圍內。

面對實踐中由技術引發(fā)的紛爭,司法審查應采取何種審查強度,才能既不與司法節(jié)制理論相悖,又不拘泥于私法自治而回避判斷,進而致使技術問題的司法審查陷入空心化境地,是行政訴訟對技術進行審查時應著力關注的問題。本案中,由于原告堅稱認定其具有違法鳴喇叭行為的照片缺乏真實性,照片中的原告車輛上的橢圓形黃色標記系事后疊加,僅憑該照片無法證實違法行為的存在,對照片等電子證據進行審查成為司法審查的重點內容。在具體審查時,法院明顯采取了司法謙抑的立場,未過多糾結于專業(yè)問題正確與否的研判,而是遵循了法律性審查原則,綜合行政機關是否對設備盡到“善用”“檢測”義務、能否對設備瑕疵作出合理解釋、外部效果等因素,對技術問題進行了審查。另外,人工智能技術在行政執(zhí)法領域中的適用場景日趨廣泛,法律性審查原則也對行政智能化建設形成正向影響。2016年初,上海啟動交通違法大整治,先后安裝電子警察設備22 000余套,非現場智能執(zhí)法與現場執(zhí)法形成有效互補,全市交通秩序明顯改觀[5]。如從專業(yè)角度否定該技術的科學性,也將對交通違法治理工作產生負面影響,同時,不利于行政機關對運用人工智能技術手段懲治違法交通行為的積極探索。

2.依證據屬性確定司法審查范圍

證據是司法審判的關鍵所在[6]。行政訴訟案件的審查最關鍵的是要明確證明對象,行政訴訟的待證事實應與被訴具體行政行為的合法性有關,這是行政訴訟證據與其他訴訟證據相區(qū)別的重要特征[7]。伴隨著科技的持續(xù)進步,電子證據作為典型的技術性證據在實踐中發(fā)軔,且表現形式愈加多元化[8];傳統(tǒng)的證據審查標準與科技的創(chuàng)新性之間存在著明顯沖突[9]。本案爭議也是由電子警察捕捉交通違法行為引發(fā),新型的爭議需要在法律中予以應對;如何確定適宜的證明對象成為了司法審查范圍的首要任務。在確定審查范圍方面,司法機關應結合案件的具體情況和爭議焦點,有針對性地對審查對象予以確定。

電子證據具有高科技性與復合性等屬性[10],相較于傳統(tǒng)證據的單一性,證據的復合性要求司法審查時對其給予更加全面的關注。本案交通行政處罰所依據的證據主要是聲吶探測設備捕捉到的系列照片,面對原告提出的證據過于單薄的異議,二審法院在審查時不僅關注到了電子證據的形式,且重點結合了證據的來源,審查了電子證據的本質。法院認為,作為證據的照片由監(jiān)控設備在捕捉違法行為后自動生成,照片與設備之間聯系密切。固然,照片是電子證據的形式和載體,仍不宜將認定原告存在交通違法行為的證據簡單理解為照片,而更應注意到電子證據的本質。聲吶探測設備是定案證據的本質。在審理過程中,法院既圍繞照片的真實性組織雙方進行了質證,也將設備系統(tǒng)作為審查重點,對其展開了法律性審查。

三、實體審查:電子警察審查方式之模式化構建

1.法律性審查的三要素

(1)“形成過程”審查?！兜缆方煌ò踩`法行為處理程序規(guī)定》第十五條規(guī)定,交通技術監(jiān)控設備應當符合國家、行業(yè)等標準,需要檢測的交通技術監(jiān)控設備應當經認定、檢定合格后,才可投入實踐中用于收集、固定違法行為證據。因此,在對涉案電子警察進行法律性審查時,首先判斷的是該套設備系統(tǒng)投入運行前是否經過了充分的認定、檢定。經過審查,法院認為該套設備已經過專業(yè)部門的檢測認證,在技術上具有可信度。另外,法院特別審查了被告黃浦交警支隊運用電子交通執(zhí)法方式的目的是否正當。經查明,該聲吶探測設備是由上海市交警總隊于2007年在全市進行統(tǒng)一使用的,引入電子警察的目的是輔助交通行政執(zhí)法、全面規(guī)范全市交通秩序。因此,被告黃浦交警支隊對電子警察執(zhí)法方式的適用是基于全市智能交通的部署要求,不存在濫用執(zhí)法權的情況。

比例原則是規(guī)范公權力行使的重要指導原則,本案中對電子警察“形成過程”的審查,在一定程度上即體現了司法機關對比例原則的運用。以比例原則對上述審查方式進行總結和歸納對其他類似案件具有借鑒意義?！靶纬蛇^程”的審查,即借助比例原則分別對系統(tǒng)的目的正當性、適當性、必要性及均衡性進行判斷[11]。①目的正當性原則的審查。法院對電子警察進行審查時,不僅需要在整體上判斷電子警察執(zhí)法方式對權力的限制是否正當[12],也需要結合技術的運用背景與實施現狀,判斷電子警察的設置目的是否正當。②適當性原則的審查。適當性原則主要考察的是行政機關選擇的手段是否適當[13],在具體審查時,適當性原則并非要求行政目的的完全實現。例如,在本案中,若電子警察的運用有利于實現規(guī)范交通秩序、智能交通執(zhí)法的目的,且在設備投入使用前,執(zhí)法機關已盡最大可能減少了系統(tǒng)的瑕疵,則滿足了適當性原則審查的要求。③必要性原則的審查。涉案聲吶探測設備能否完成技術上可信度的證成,成為必要性原則的審查關鍵。按照必要性原則的要求,設備在投入前應經過充分測試、最大限度地降低技術的不確定性,專業(yè)部門的檢測結果為必要性審查提供依據。④均衡性原則的審查。若該套設備系統(tǒng)在投入使用前即存在一些難以克服的技術瑕疵,那么按照均衡性原則,法院需要判斷的是執(zhí)法手段與執(zhí)法收益的均衡。換言之,在該路段設置電子警察輔助交通執(zhí)法,非現場執(zhí)法方式增進的公共利益應與其技術瑕疵所造成的損害成比例;反之,該套聲吶探測設備則無法通過均衡性原則的審查。

(2)“明顯性”審查。行政處罰行為以國家強制力為后盾,在司法審查中維持其權威性尤其重要。過度審查不僅增加了審理過程的復雜性及結果的不確定性,且易形成司法權力可以僭越行政權力的錯誤印象[14]。因此,行政處罰行為的司法審查應尊重行政的技術性規(guī)定的條件[15],對審查強度予以適當限制。本案中,因交通行政處罰的決定是完全依賴于電子警察作出的,對處罰行為的審查強度如何,涉及了采用何種標準對設備系統(tǒng)進行審查。

法院對設備系統(tǒng)的審查采用了“明顯性”標準,該標準與“明顯不當”的審查標準有相似之處。行政行為“明顯不當”雖然是一項適用于行政裁量行為的獨立審查標準[16],但其涉及的相關審查階段、審查方法可為本案“明顯性”審查標準的建立尋找思路[17]。在司法尊讓視角下,法院對審查權力的節(jié)制是推動“明顯性”標準出現的根本原因。在本案中,對設備“明顯性”的審查包括兩個方面:①電子警察存在違反邏輯和科學性的瑕疵;②前述瑕疵已經達到明顯的程度。法院考慮到本案涉及技術問題的特點,并未單獨依靠法官判斷對設備進行評判,而是通過設備檢驗、組織雙方對技術問題進行交流等庭審調查環(huán)節(jié)。這樣既借助了技術專家的力量,也對雙方就技術問題的爭議給予了更多關注與重視,最終在未發(fā)現明顯瑕疵的基礎上肯定了設備的準確性。

(3)“實際效果”審查。電子警察對違法行為的判斷依賴于智能化技術和設備,智能技術的高低、設備的穩(wěn)定性、外界環(huán)境、使用時間等,均容易影響電子警察記錄道路交通違法行為的準確性。例如,再高端的技術都難免會出現誤差,外界干擾因素,如天氣狀況、室外光線、高頻噪聲等會擾亂設備的技術判斷,導致一些識別能力雖達到技術標準但運行仍不成熟穩(wěn)定的電子警察出現對違法行為的誤判。另外,電子警察作為電子監(jiān)控設備,其應用效果受到設備質量、制造技術等因素的影響[18],在缺乏定期維護和檢測的情況下,易因偶然的設備故障導致記錄錯誤。

可見,檢驗合格的電子警察并非意味著設備本身毫無瑕疵或在未來不存在產生瑕疵的風險,電子警察在投入使用后顯然存在產生部分技術風險的可能性。交通管理部門運用電子警察記錄違法行為信息,并將記錄信息作為證據認定交通行政處罰也就存在著錯誤的隱患。因此,在對設備進行司法審查時,除了需要對設備本身及其投入運行前是否經過充分檢定進行審查外,還需要結合電子警察投入運行后的實踐情況進行判斷。投入運行的設備科學性除了定期的檢測報告可以提供證明外,法院還結合與設備相關的異議情況進行判斷。法院查詢了涉案設備投入運行后的復議和訴訟情況,若存在異議,則需進一步分析異議原因是否與設備準確性相關、異議總量是否達到“明顯大量”;反之,則可以認定設備系統(tǒng)目前暫未出現運行風險。經調查,本案中聲吶探測設備系統(tǒng)自投入運行起,并未出現與設備直接相關的復議或訴訟,類似爭議尚屬全國首例;本案電子警察在運行過程中,不存在科學性方面的合理懷疑。

2.實質性爭議解決視角下控制措施的引入

法院作為公平正義的象征, 應當成為行政糾紛解決制度體系中的最后一道防線[19]。近年來,“促進行政爭議實質性化解”頻繁出現在最高人民法院工作報告及各地發(fā)布的典型案例中,解決行政爭議逐漸成為行政訴訟的“直接功能和基本功能”,保障權益和監(jiān)督行政歸屬為行政訴訟的“間接功能和衍生功能”[20]。論及行政爭議的“實質性”解決之內涵,有學者分別從審查廣度、審查深度、審查厚度等方面進行了解釋和界定[21]。而本案聚焦爭議焦點進行實體審查時運用到的方法和思路與行政爭議的實質性解決有近似之處,從這個角度分析司法審查的其他控制措施,或許能為類似案件的處理提供統(tǒng)一思路。

(1)溝通程序控制。行政訴訟為行政機關和行政相對人提供溝通渠道,以使相對人與行政機關在平等立場上展開對話,能更好地促進行政爭議的實質性解決。本案中,二審法院充分發(fā)揮了庭審的職能作用,組織雙方當事人就專業(yè)問題在庭審過程中進行了技術交流;被上訴人就上訴人提出的技術異議進行了有針對性的解釋,通過溝通交流消彌了行政機關和當事人之間形成的技術鴻溝。二審法院庭審職能的發(fā)揮也揭示了行政審判活動正經歷從消極型司法向積極型司法的轉變,尤其是在涉及技術問題的相關行政訴訟中,溝通程序是服判息訟的行政訴訟目標下司法審查的必要輔助機制。

(2)合理解釋控制。二審法院針對技術性問題進行法律性審查時,對于技術正當與否的一個重要判斷依據是行政機關對于有異議的解釋是否合理。庭審過程中,原被告均會圍繞爭議焦點提出意見,被告的解釋是否合理,成為法院審查技術問題的重要內容。例如,針對照片上的橢圓形黃色標記,上訴人認為標記是人為事后添加,且圖片缺乏真實性而無法證明違法行為的存在。而被告則舉證證明了照片證據由聲吶探測設備系統(tǒng)自動生成,橢圓形黃色標記是系統(tǒng)自動標記的發(fā)聲點,該照片不存在人為事后添加因素,可以作為定案證據。再如,針對設備系統(tǒng)本身的爭議,原告主張在事發(fā)時攝像頭上并沒有安裝聲吶設備;但被告陳述該套設備系統(tǒng)經歷了技術改造,在事發(fā)時為雙桿設置,即攝像頭與聲吶設備分別安裝,而后改進為單桿設置,因此原告對設備系統(tǒng)的異議也不成立。經過庭審和技術交流,二審法院認為交通管理部門關于本案技術問題的解釋不存在明顯不合理之處,其理由較為周延,因此對其解釋予以認可。

四、程序審查:技術賦能交警非現場執(zhí)法的程序審視

1.事前告知義務的積極履行

《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第二十條明確規(guī)定,交通技術監(jiān)控設備記錄的違法行為信息錄入道路交通違法信息管理系統(tǒng)后當日,違法行為發(fā)生地和機動車登記地的公安機關交通管理部門應當向社會提供查詢,并可以通過移動互聯網、手機短信、郵寄等方式通知相對人。然而,非現場執(zhí)法模式傳遞信息具有天然滯后性,執(zhí)法機關在現實中的告知義務履行情況并不理想。如“杜寶良事件”與“田華事件”,兩名當事人數十次甚至上百次違法行為都未得到及時告知,進而造成當事人連續(xù)、重復違法。因此,電子警察執(zhí)法方式下執(zhí)法機關告知義務的履行應有必要。對此類情形下的告知義務進行司法審查時,應從告知的“及時性”和告知的“有效性”進行判斷。

(1)告知的“及時性”審查。一方面,交通管理部門需盡可能以最快的方式將違法處罰決定及理由告知當事人[22]。無特殊情況下的逾期告知應當認定為違背及時告知義務的失職行為。另一方面,執(zhí)法機關應為相對人提供獲取信息的多種渠道,確保相對人的知悉[23]。本案中,原告獲取違法信息的途徑為上海交警的短信通知。近來,交通管理部門也開發(fā)了其他途徑。例如,杜寶良案、田華案發(fā)生后,北京市交管局采取了系列改進措施,將電話、短信、郵寄告知的傳統(tǒng)通訊方法與互聯網相結合;再如,昆明市交警部門突破單一告知方式,為機動車駕駛員提供了“訂制短信服務”的獲取違法處罰信息的途徑,確保在駕駛員并未主動獲取信息的情況下,違法信息也可有效傳達給相對人[24]。

(2)告知的“有效性”審查。告知的“及時性”從告知的形式上保障了相對人的“能夠獲知”,“有效性”則從告知的內容上對行政機關進行了限制。交通管理部門在告知時應以全面性、可理解性為標準,告知內容應與處罰結果緊密聯系;告知內容包括但不限于當事人的違法事實、具體處罰結果、處罰依據的相關法律及當事人享有的權利等[25]。如果相對人沒有異議,即視為對陳述、申辯權利的自行放棄,執(zhí)法機關應對證明材料妥善留存,以備后期發(fā)生爭議時將相關證據提交法院審查。

2.事中簡易程序的妥善適用

目前,電子警察執(zhí)法方式作為非現場執(zhí)法方式,并非是獨立的行政程序[26]。電子警察記錄違法行為后,交通管理部門以設備記錄資料作為依據,運用“普通程序”或“簡易程序”對相對人實施行政處罰。其中,在電子警察執(zhí)法方式能否適用“簡易程序”這一問題上存在爭議。反對意見認為,依據《行政處罰法》規(guī)定,“簡易程序”僅適用于在作出行政處罰時執(zhí)法人員與相對人均在現場的情形,“當場作出行政處罰”是適用“簡易程序”的基本要求,“違法事實確鑿并有法定依據”是適用“簡易程序”的前提條件。然而,僅憑單一的電子數據作為定性定罰的證據,將執(zhí)法人員與行政相對人“非接觸”即“非當場”情況下作出的行政處罰適用簡易程序,實則并不符合前述適用要求和條件[27]。

(1)電子警察執(zhí)法方式適用簡易程序。在這一問題上,本案二審法院持支持觀點,認為電子警察執(zhí)法方式適用簡易程序處理并無不當。上訴人主張,其對違法行為的認定一直存在異議,在辦案窗口現場辦理時對“無異議”的勾選是出于獲取處罰決定書的需要,本次行政處罰不應適用簡易程序。二審法院并未支持上訴人這一觀點,并從兩方面予以論證。其一,從一般角度,肯定了電子警察執(zhí)法時適用簡易程序的正當性。聲吶探測設備的準確性是證據充分性的基礎,經過前述對設備的審查,以及對電子監(jiān)控設備拍攝的照片及《交通違法行為處罰事先告知書/確認單》是否相互印證的調查,被上訴人作出被訴處罰決定的主要證據充分性自不待言。針對“簡易程序適用于當場處罰情形”的觀點,法院對電子警察執(zhí)法方式的本質作了探析。法院認為,基于電子警察先固定證據和違法事實、交通管理部門依據證據事實作出行政處罰的特殊性,通過電子警察執(zhí)法方式發(fā)現違法行為,違法行為人到交警窗口接受處理并未提出異議的情形,事實上應視作“當場處罰”。綜上所述,電子警察執(zhí)法方式滿足了“簡易程序”要求的“違法事實確鑿”和“當場處罰”條件。其二,結合本案情況,反駁了上訴人提出的“存在異議,不應適用簡易程序”的觀點。從法律規(guī)定而言,被處罰人“無異議”并非是簡易程序的前提,即使違法行為人接受處理時存在異議,只要滿足簡易程序條件,相關案件仍然可以適用簡易程序處理,被訴處罰決定按照簡易程序作出并無不當。

(2)輕微程序瑕疵的司法審查。另外,司法審查中,面對程序瑕疵的處理應持謹慎態(tài)度。上訴人認為,被訴處罰決定中交警蓋章或簽名處空白,程序違法。二審法院并未支持這一觀點,其認為:電子警察執(zhí)法方式有別于交通警察現場處罰的情形,電子設備已固定主要證據和違法事實,現場經辦交警僅負責事后處理程序,同時經辦交警在工作場所進行處理,具有可識別性;處罰決定上簽名或蓋章空白雖不妥,但不影響實際經辦人的確定,該違法事項顯著輕微,不影響處罰決定的定性和處理結果的準確性,僅視為程序瑕疵。

3.事后救濟途徑的有效安排

(1)強化當事人的意見聽取。自動化行政行為雖有一定的程序豁免,但其豁免應有嚴格的條件限制。電子警察執(zhí)法方式并未改變行政處罰的行為性質[28],行政處罰作為負擔行為,若無特別理由,不應減損程序要求,尤其是應保障相對人陳述、申辯的權利[29]。因此,強化交通管理部門聽取當事人意見的相應程序,是實現程序正當的必然要求,有無聽取意見的程序安排也成為司法審查的重點。本案中,被告向原告作出的《交通違法行為處罰事先告知書/確認單》設置了“有異議”和“無異議”兩個選項,當事人有權通過勾選“有異議”進而陳述意見。交通管理部門充分尊重和允許了相對人的質疑,確保有效聽取當事人的陳述、申辯。

(2)落實違法復查復議機制。事后救濟途徑的完善,要求交通管理部門設置相應的制度,保障復核時將質疑回應落到實處。本案交通管理部門在針對電子警察執(zhí)法方式的實際處理過程中,對于在窗口辦理提出異議的情形,從簡易程序轉而適用一般程序處理,這一做法系對當事人提出異議情形的特殊程序處理。針對異議案件,應由具備專業(yè)知識的專門執(zhí)法人員進行受理、核查、復議[30]。另外,為落實“嚴格取證”原則,應建立嚴格的復核制度和問責制度,以規(guī)范化方式回應相對人異議。一旦當事人提出異議,執(zhí)法機關就應當對電子警察采集、記錄的信息進行詳細復核,不能查實的,應當消除已經錄入的信息,糾正本次處罰決定;堅持處罰的,執(zhí)法機關需為自己作出的行政處罰行為的合法性承擔舉證責任。

五、結 語

新技術正深刻改變著行政行為,司法審查需對此作出回應。電子警察的司法審查,究其根源,考察的是行政訴訟中法院面對技術問題的處理能力與應對方式,審查模式得以在實踐中不斷發(fā)展。囿于法院的專業(yè)能力,法律性審查是針對電子警察進行司法審查的根本原則,法院在實質審查階段并未執(zhí)著于技術論證,而是分別對系統(tǒng)投入前檢測情況、設備整體功能及投入后實際效果進行了核驗。除了實體審查,程序審查應著眼于督促正當程序原則的實踐回歸,結合電子警察執(zhí)法流程展開。程序審查措施與實體審查方式初步構成電子警察的模式化審查路徑,在為后續(xù)司法實踐提供借鑒的同時,也需發(fā)展與完善。