劉惠明，張倩文?

（河海大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210000）

1 食品安全懲罰性賠償制度概述

食品安全懲罰性賠償制度是懲罰性賠償在食品安全領(lǐng)域的體現(xiàn)，當(dāng)消費者因為生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的不法行為遭受人身或財產(chǎn)損失時，向侵權(quán)主體要求超出實際損害的損失賠償，通過加重賠償數(shù)額的方式來懲戒相關(guān)責(zé)任人的違法行為。

1.1 食品安全懲罰性賠償制度的性質(zhì)

對于懲罰性賠償制度的性質(zhì)，學(xué)界雖然有較為主流的通說觀點，但仍有許多學(xué)者持不同意見。有學(xué)者認(rèn)為，懲罰性賠償中“懲罰”一詞的用詞即能體現(xiàn)其公法屬性，“懲罰”與“賠償”不同，“賠償”強調(diào)彌補損失，即對于受損失的一方依照填平原則彌補其實際損失，而“懲罰”則具備加重處罰的意味，但是具備懲罰功能的只有公法，故而認(rèn)為懲罰性賠償具備公法的性質(zhì)；我國的主流觀點是認(rèn)為懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為私法屬性，也就是說懲罰性賠償是民事責(zé)任，筆者也認(rèn)同此種說法。

首先，懲罰性賠償制度的相關(guān)規(guī)定出現(xiàn)在《民法總則》之中，其適用的主體是平等的民事主體，違反的是民事法律相關(guān)規(guī)定，屬于民事責(zé)任的范疇[1]；其次，在食品安全懲罰性賠償制度中，“懲罰”所產(chǎn)生的罰金并不歸于國家所有，而是直接給付于受損失方，支付賠償金與受讓賠償金的一方正是同一民事法律關(guān)系中的雙方主體，與公法領(lǐng)域的懲罰功能還是有所區(qū)別的；最后，對于食品安全懲罰性賠償，其是通過民事訴訟程序?qū)崿F(xiàn)的，并且需要受損失方主動提出，法院也無權(quán)依職權(quán)啟動，即便是檢察機關(guān)在刑事附帶民事公益訴訟中提出，其目的也是在追究刑事責(zé)任的同時，附帶追加民事責(zé)任的訴求[2]。

綜上，筆者認(rèn)同食品安全懲罰性賠償屬民事責(zé)任的觀點，但在此前提下，其究竟屬于侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任爭議更大。部分學(xué)者認(rèn)為食品安全懲罰性賠償是侵權(quán)責(zé)任的理由是，違約責(zé)任需要雙方具備合同關(guān)系，但是在食品安全問題上，實施了違法行為致使消費者遭受損失的既可能是生產(chǎn)者也可能是經(jīng)營者，消費者與經(jīng)營者之間存在合同關(guān)系毋庸置疑，但消費者與生產(chǎn)者之間并不存在合同關(guān)系[3]，故此只能認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任，但我國相關(guān)法律明確規(guī)定了消費者既可以向生產(chǎn)者追究責(zé)任，也可以向經(jīng)營者追究責(zé)任，因為其本身立法目的就在于保障消費者的食品安全，故而不能片面的認(rèn)定其只能具有侵權(quán)責(zé)任的屬性，在實際案件中，如果食品安全出現(xiàn)問題，導(dǎo)致商品本身的價值喪失，則可依照合同關(guān)系產(chǎn)生違約責(zé)任，若同時還造成了消費者的人身傷害或者其他傷害，則當(dāng)然的產(chǎn)生了侵權(quán)責(zé)任，所以說明，食品安全懲罰性賠償既可以是侵權(quán)責(zé)任也可以是違約責(zé)任，其定性可在具體案件中依據(jù)當(dāng)事人提出何種請求權(quán)來在實踐中做具體判斷。

1.2 食品安全懲罰性賠償制度的功能

食品安全懲罰性賠償制度所具備的功能正是《食品安全法》立法初衷的體現(xiàn)，我國學(xué)者大多對此持統(tǒng)一意見，認(rèn)為食品安全懲罰性賠償制度具有懲罰、預(yù)防和震懾以及激勵維權(quán)的功能[4]，許多外國學(xué)者也持相同意見[5]。

1.2.1 懲罰功能

懲罰功能可以說是食品安全懲罰性賠償最主要和最鮮明的一個功能[6]，迄今為止已發(fā)生過多起重大的食品安全問題，社會對此關(guān)注度很高，在食品安全問題上，生產(chǎn)經(jīng)營者的違法行為侵犯的很可能是生命、身體健康這一法益，這可以說是人們最重要的法益，并且在受到損失后并不能像物一樣容易的恢復(fù)原狀，同時在市場交易關(guān)系之中，相較于生產(chǎn)經(jīng)營者，消費者無疑是處于弱勢地位的，所以在立法之初就在制度中規(guī)定了非常嚴(yán)格的法律責(zé)任，這樣才能使受損害方更好的得到救濟。

1.2.2 懲戒與震懾功能

《食品安全法》中規(guī)定的“10倍商品價款”以及“3倍損失”極大地提高了行為人違法的成本，對于侵犯生命法益的違法行為，如果處罰較輕，雖然違法行為人為此次的違法行為付出了代價，但是違法成本很低，并不能有效的阻止違法行為人下一次的違法行為，這樣個案的審判結(jié)果也并不能起到警示作用，使得其他潛在的違法行為人停止違法行為。只有提高違法成本，當(dāng)違法行為人的違法行為所帶來的收益與其所負(fù)擔(dān)的違法后果并不匹配時，才能有效的對潛在的違法行為產(chǎn)生預(yù)防作用，已經(jīng)進(jìn)行過違法行為的行為人因為高額的賠償不會再進(jìn)行違法行為，對于行業(yè)內(nèi)其他人也能起到震懾作用，遏制日后違法行為的發(fā)生[7]。

1.2.3 激勵功能

由于在食品安全問題中，受損害的一方處于弱勢地位，在尋求救濟的過程中成本較高，故而在受到損失較輕微時，可能會放棄尋求救濟，抑或是其遭受了較大的損失但并不能很好的得到救濟，無論是哪一種情況，對于違法行為人來說，其并沒有為自己的違法行為付出代價，長此以往，食品安全問題只會越來越多，人們的生命健康遭受侵害的可能性會越來越大，而通過構(gòu)建食品安全懲罰性賠償制度，則可以激勵受損害方積極地拿起法律武器保護(hù)自己的合法權(quán)益，同時懲罰違法行為人，凈化整個食品交易市場環(huán)境。

2 食品安全懲罰性賠償制度的缺陷

2.1 主觀要件概念界定不清晰

2.1.1 “明知”要件的模糊適用

在食品安全懲罰性賠償制度中，生產(chǎn)者和經(jīng)營者適用不同的歸責(zé)原則，生產(chǎn)者承擔(dān)無過錯責(zé)任，經(jīng)營者則需要“經(jīng)營明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”才會承擔(dān)責(zé)任?！懊髦币辉~意為明確理解知道，在進(jìn)行法律適用時，可理解為明確知道或推定其明確知道[8]，“明知”是行為人主觀上的過錯，但在具體案件的判斷中，需要通過其表現(xiàn)出來的客觀行為來判斷其內(nèi)心真意，從而確定是否是“明知”[9]。在實踐中，部分法院就忽視了這一點，當(dāng)經(jīng)營者銷售的商品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)存在問題時，就直接判斷其需要承擔(dān)食品安全懲罰性賠償責(zé)任，而不論經(jīng)營者是否提出了其并不“明知”的抗辯，就會導(dǎo)致審判結(jié)果存在邏輯缺漏。另外，法院也存在許多通過認(rèn)定經(jīng)營者提供的資質(zhì)合格證明相關(guān)文件來判斷其是否明知的行為，認(rèn)為若不能提供相關(guān)材料證明商品是符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的，便直接認(rèn)定經(jīng)營者違反了法定義務(wù)，主觀上存在“明知”的意思，但是產(chǎn)品本身是否符合安全標(biāo)準(zhǔn)并不能證明經(jīng)營者是否是違反了法定義務(wù)，進(jìn)而也無法推斷出經(jīng)營者是否是“明知”的，這其中很明顯的缺少邏輯銜接，不能直接作為法律依據(jù)輕易適用。

2.1.2 “過失”概念的缺失

在我國食品安全領(lǐng)域，對于生產(chǎn)者的法律責(zé)任規(guī)定的十分嚴(yán)格，但對于經(jīng)營者相對寬松一些，經(jīng)營者在正常的市場交易行為中，只要不是“經(jīng)營明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”，即便在交易過程中存在過失甚至是重大過失都不需要承擔(dān)食品安全懲罰性賠償責(zé)任[10]，在這種情況下，對于經(jīng)營者來說，其責(zé)任就會減輕，即便經(jīng)營者沒有盡到其合理的注意義務(wù)，構(gòu)成重大過失[6]，也無需承擔(dān)食品安全懲罰性賠償責(zé)任，長此以往，經(jīng)營者便會產(chǎn)生僥幸心理甚至怠惰心理，不去對食品安全問題提高警惕，時時注意自己所銷售的商品的質(zhì)量安全，在一定程度上是縱容了經(jīng)營者銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的商品的行為，降低了其法律責(zé)任，與此同時，由于生產(chǎn)者負(fù)擔(dān)的是無過錯責(zé)任，若經(jīng)營者不必為此種行為承擔(dān)法律責(zé)任，則變相的加重了生產(chǎn)者的法律責(zé)任，如果不能在食品安全懲罰性賠償制度中規(guī)定經(jīng)營者的重大過失責(zé)任，就無法在銷售環(huán)節(jié)控制此種情況下的食品安全質(zhì)量問題，不利于構(gòu)建良好的食品安全環(huán)境，保障社會成員的生命財產(chǎn)安全。

2.2 賠償數(shù)額設(shè)定不合理

2.2.1 “損失”界定標(biāo)準(zhǔn)模糊

食品安全懲罰性賠償制度規(guī)定了三倍損失以及十倍價款的賠償方式，賠償損失即要求消費者遭受實際損失，并且主張實際損失數(shù)額的三倍賠償，但是食品安全問題影響的是身體健康，如果消費者購買的商品有問題，可能會當(dāng)即出現(xiàn)不適，也有可能當(dāng)下沒有征兆，日后出現(xiàn)問題，那么此時若只能以實際損失的三倍金額求償，則可能導(dǎo)致部分受到損害但沒有當(dāng)即產(chǎn)生損失的消費者得不到救濟。

2.2.2 賠償數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不合理

在實踐中，單一比例的賠償方式并不利于市場環(huán)境的良性發(fā)展，假設(shè)消費者損失30萬，那么依照三倍損失進(jìn)行賠償則是90萬，對于小微企業(yè)甚至是中型企業(yè)來說，接近一百萬是一筆不小的數(shù)字，但是對于大企業(yè)來講可能影響并不是很大，故此，無論是十倍價款還是三倍損失的賠償都不足以震懾大型企業(yè)，長此以往則可能造成大企業(yè)并不在意賠償數(shù)額，后續(xù)繼續(xù)實行違法行為，中小微企業(yè)可能會面臨破產(chǎn)的局面，進(jìn)而引發(fā)大型企業(yè)壟斷行業(yè)的情況，不利于行業(yè)市場的穩(wěn)定多元發(fā)展。

另一方面，對于普通消費者來說[11]，日常生活中購買的商品大多是價格較低的，即便發(fā)現(xiàn)了商品存在食品安全問題，其根據(jù)十倍價款所能請求的賠償也不是一個很大的數(shù)字，但是尋求救濟的成本又相對較高，所以消費者并不會積極的維權(quán)，對于生產(chǎn)者和經(jīng)營者來說，因為消費者的消極維權(quán)而沒有為自己的違法行為承擔(dān)責(zé)任，這就減損了食品安全懲罰性賠償制度的震懾以及預(yù)防功能。

2.2.3 舉證困難

在我國的食品安全案件中，被告主體為生產(chǎn)者時，由于生產(chǎn)者承擔(dān)無過錯責(zé)任，所以消費者無需對生產(chǎn)者是否有過錯進(jìn)行舉證，只需證明商品存在問題并且致人損害即可，舉證難度較小。但當(dāng)被告主體是經(jīng)營者時，由于經(jīng)營者承擔(dān)的是過錯責(zé)任，在民事訴訟中，舉證責(zé)任是“誰主張誰舉證”，此時則要求消費者承擔(dān)證明其“明知”商品存在食品安全問題仍然進(jìn)行銷售行為這一主觀意思，以及自身遭受到的損害與經(jīng)營者的行為之間存在因果關(guān)系，經(jīng)營者只需要證明自己存在免責(zé)事由即可，這就極大地增加消費者的舉證難度。若消費者無法收集到足夠的證據(jù)則會承擔(dān)舉證不能的不利后果，同時食品安全案件中的雙方當(dāng)事人往往是消費者個人和企業(yè)法人，二者地位懸殊，消費者本身就處于弱勢地位，那么對于消費者來說，收集證據(jù)耗費大量的時間和人力成本，同時還負(fù)擔(dān)著較大的敗訴風(fēng)險，并且還可能受到來自對方的報復(fù)[12]，即使成功維權(quán)，所獲得的十倍價款的金額可能也無法填平訴訟成本，消費者大多都會選擇放棄維權(quán)，如此變相刺激了違法行為，不利于構(gòu)建食品安全懲罰性賠償制度，打擊食品安全質(zhì)量違法行為。

2.3 知假買假者的主體地位不明晰

“知假買假”是指行為人明知該產(chǎn)品存在食品安全質(zhì)量問題仍然購買的行為，在2013年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱《食品藥品案件的若干規(guī)定》）中認(rèn)可了“知假買假者”的主體地位，最高院也曾經(jīng)發(fā)布過支持此種觀點的指導(dǎo)案例，但是在實踐中，由于“知假買假”的行為人可能是普通的消費者，也可能是為了牟利，利用《食品安全法》的食品安全懲罰性賠償制度獲得賠償?shù)乃^“職業(yè)打假人”，普通消費者當(dāng)然的可以通過此制度獲得救濟，因為保護(hù)消費者的合法權(quán)益便是此項制度的立法初衷，但是職業(yè)打假人的主體地位是否能夠得到認(rèn)可尚且存在很大爭議。在學(xué)術(shù)理論層面，有學(xué)者認(rèn)為無論購買問題產(chǎn)品的行為人抱有何種目的，只要他的行為符合食品安全懲罰性賠償制度的構(gòu)成要件，即可通過此種途徑得到救濟[11]，也有一部分學(xué)者指出，職業(yè)打假人的消費目的以及消費金額都與普通消費者有很大不同，其不應(yīng)當(dāng)獲得與普通消費者同等的主體地位[13]。在我國的司法實踐中，部分案例提到了多次以盈利為目的進(jìn)行購買行為，隱晦的表明了原告身份并非普通消費者，以此來否決原告的主體資格，也就等同于否認(rèn)了職業(yè)打假人的適用，但也存在部分案例認(rèn)為，其獲取利益的目的并不影響其訴訟主體資格的認(rèn)定，因為訴訟的目的就是獲得正當(dāng)利益，在這一點上二者是一致的，應(yīng)當(dāng)支持其訴訟請求。由此可見，無論是學(xué)界理論還是司法實務(wù)都沒有一種較為統(tǒng)一的意見。

3 食品安全懲罰性賠償制度完善路徑

3.1 明確主體范圍

根據(jù)《食品藥品案件若干規(guī)定》第三條，發(fā)生糾紛時的權(quán)利主體為“購買者”，主體范圍尚不明晰，所以實物中處理知假買假類案件沒有確定的依據(jù)，時常出現(xiàn)同案不同判的情況，所以首先需要明確糾紛的主體資格問題，知假買假者是否具有訴訟主體資格[14]。食品安全懲罰性賠償制度的目的在于保障人民群眾的食品安全質(zhì)量，打擊食品安全違法行為，在考量時勢必要考慮食品安全懲罰性賠償制度的構(gòu)建主旨[15]。對于消費者來說，雖然其是明知有食品安全問題仍然購買，但如果他的行為打擊了違法的生產(chǎn)經(jīng)營者，對于維護(hù)食品市場的環(huán)境安全起到了正面的作用，那么應(yīng)當(dāng)考慮賦予其主體地位。

知假買假案件中，法院不支持原告訴訟地位的情況大多是所謂的“職業(yè)打假人”做原告，職業(yè)從事此種行為的行為人是以盈利為目的，甚至是以此種盈利為生活收入來源，多次大量購買商品以獲得賠償，還存在在訴前與企業(yè)談判和解的情況，職業(yè)知假買假者的行為沒有實際上產(chǎn)生受損權(quán)益，與普通消費者的合理維權(quán)行為無法等同，甚至可能引發(fā)企業(yè)與職業(yè)打假人私下和解破錢消災(zāi)的不良風(fēng)氣，沒有起到食品安全懲罰性賠償制度該有的懲罰和預(yù)警作用，與制度構(gòu)建初衷不符，故而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其主體資格[16]。

3.2 明確主觀要件概念界定

我國食品安全法律體系對于經(jīng)營者的責(zé)任較為寬松，實行過錯責(zé)任，要求其屬于“明知”的情況才承擔(dān)責(zé)任，但是“明知”這一概念既有故意也有過失，我國并沒有規(guī)定經(jīng)營者的過失責(zé)任，哪怕經(jīng)營者出現(xiàn)了重大過失也不承擔(dān)法律責(zé)任，這顯然是不合理的。經(jīng)營者“明知”產(chǎn)品存在食品安全問題或已經(jīng)超過保質(zhì)期仍然繼續(xù)售賣可以認(rèn)定為故意，那么經(jīng)營者沒有盡到合理的注意義務(wù)，對產(chǎn)品進(jìn)行檢查或定期關(guān)注商品保質(zhì)期限而導(dǎo)致消費者買到了不符合食品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)的商品，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為重大過失[17]，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)法律責(zé)任。那么就應(yīng)當(dāng)在立法中對于“明知”的判斷較明確的作出規(guī)定，將何種客觀事實可以用以推定“明知”進(jìn)行細(xì)化，在具體案件中，依照此種標(biāo)準(zhǔn)，若經(jīng)營者不具有認(rèn)識到的可能性，即不能推定為“明知”，不需要承擔(dān)法律責(zé)任。

3.3 完善賠償數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)

3.3.1 明確“損失”范圍

我國許多學(xué)者都認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)以實際損失作為適用食品安全懲罰性賠償制度維權(quán)的前提。除了商品價款以及消費者因為該商品受到身體健康損害回復(fù)的費用外，還存在間接損失以及其他潛在的損失，這一部分也同樣應(yīng)當(dāng)列入“損失”的范疇[18]，由違法行為人進(jìn)行賠償。有些損失并不是由于食品的質(zhì)量問題直接造成的，而是此行為引發(fā)的連鎖反應(yīng)，例如接受治療期間的誤工費用，并且上文也提到，食品安全問題可能不一定會在當(dāng)下即刻反映出來，而是潛在的影響身體健康，一段時間后才爆發(fā)，那么此時消費者所產(chǎn)生的損失也應(yīng)當(dāng)被列入“損失”的范圍，賦予消費者追究的權(quán)利[19]。

3.3.2 優(yōu)化舉證責(zé)任分配

我國的民事訴訟法中關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定是“誰主張誰舉證”，在食品安全問題糾紛中，消費者收集證據(jù)較為困難，對比企業(yè)來說處于弱勢地位，此種情況下由消費者就經(jīng)營者的主觀“明知”以及因果關(guān)系進(jìn)行舉證是顯失公平的，消費者不僅訴訟成本大，同時也負(fù)擔(dān)著較高的敗訴風(fēng)險，實踐中大量消費者怠于行使權(quán)利也是出于這個原因。故此，可考慮引進(jìn)民法領(lǐng)域的舉證責(zé)任倒置原則，由經(jīng)營者證明自己對于商品存在不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的情況并不“明知”或者商品不存在違法行為，消費者遭受的損失與其銷售行為沒有因果關(guān)系，企業(yè)具備較完善的法務(wù)部門，處理問題也會更加高效。采取此種方式后，消費者的訴訟成本有所減輕，維權(quán)成功的可能性會增大，進(jìn)而維權(quán)積極性也會提高，同時這對生產(chǎn)經(jīng)營者也能起到一定的預(yù)防作用，敦促企業(yè)注意食品安全質(zhì)量，也就能更好達(dá)成食品安全懲罰性賠償制度的構(gòu)建目的[20]。

3.3.3 設(shè)置合理的金額計算標(biāo)準(zhǔn)

我國的食品安全懲罰性賠償制度中具體的懲罰金數(shù)額采取的是恒定的倍數(shù)，即“三倍損失”以及“十倍價款”，此種懲罰僅計算方式的缺陷上文已有論述，在此不多贅述，所以在進(jìn)行食品安全懲罰性賠償制度的完善時，修改賠償金計算方式勢在必行[21]。美國的懲罰性賠償制度采用了靈活的賠償金計算方式，設(shè)置了倍數(shù)區(qū)間，可根據(jù)個案的情況由法官在區(qū)間內(nèi)進(jìn)行自由裁量，我國也可借鑒此種模式，并不規(guī)定具體的固定倍數(shù)，只設(shè)置區(qū)間范圍，由法官結(jié)合受害者的損失情況根據(jù)具體情況進(jìn)行具體裁判[22]。

同時，除了考慮損失實際情況，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合多種因素進(jìn)行最終判定。

1. 生產(chǎn)經(jīng)營者的主觀惡性。故意比過失主觀惡性更重，若生產(chǎn)經(jīng)營者是故意實施了違法行為，則應(yīng)該擬定的懲罰金基礎(chǔ)上進(jìn)行加重處罰。

2. 企業(yè)的經(jīng)濟狀況。在進(jìn)行懲罰金倍數(shù)選擇時應(yīng)適當(dāng)考慮企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營狀況，對于規(guī)模較大、經(jīng)營狀況良好的企業(yè)就需要選擇較大倍數(shù)的懲罰金，因為對于規(guī)模較大的企業(yè)來數(shù)額較小的懲罰金并不能引起企業(yè)重視，而對于中小企業(yè)來說，則可考慮適當(dāng)降低懲罰金數(shù)額，達(dá)到懲罰性賠償制度懲罰與震懾目的即可[23]。

3. 違法所得。懲罰金的賠償標(biāo)準(zhǔn)需涵蓋違法所得這一因素，若對于生產(chǎn)經(jīng)營者的罰金還不及其違法所得，等同于變相鼓勵生產(chǎn)經(jīng)營者實施違法行為，與懲罰性賠償制度設(shè)計初衷南轅北轍。

4. 社會影響。不僅要考慮到其對消費者造成的損失，同時也應(yīng)當(dāng)考慮其帶來的社會影響，若其造成了嚴(yán)重的負(fù)面影響，則可考慮是否要加重處罰，這樣也能夠更好的彰顯食品安全懲罰性賠償制度的預(yù)警功能。