高凌云

（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海 200438）

一、家族信托及其法律沖突

傳統(tǒng)的英美信托起源于英美衡平法，多為家庭財(cái)富傳承之目的而設(shè)立，因此又稱(chēng)為家族信托（family trusts，或家庭信托）。后來(lái)信托制度被大陸法系國(guó)家和地區(qū)引進(jìn)，也在我國(guó)落地并發(fā)展。近年來(lái)家族信托在我國(guó)興起，2020年“遺囑信托”被正式寫(xiě)入《民法典》，2021年兩會(huì)期間又有數(shù)位代表不約而同地提出發(fā)展家族信托制度的提案，①例如全國(guó)人大代表、中國(guó)銀保監(jiān)會(huì)信托監(jiān)管部主任賴(lài)秀福提出進(jìn)一步完善我國(guó)家族信托稅收政策的建議（參見(jiàn)新浪財(cái)經(jīng)網(wǎng)：https://finance．sina．com．cn/trust/roll/2021-03-08/doc-ikknscsh9197575．shtml），全國(guó)政協(xié)委員、中國(guó)證監(jiān)會(huì)原主席、深圳高等金融研究院理事肖剛提出盡快修訂《信托法》、完善信托基本法律制度的提案（參見(jiàn)搜狐網(wǎng)：https://www．sohu．com/a/455710974_100013881）。標(biāo)志著我國(guó)民事信托即將步入快速發(fā)展時(shí)期。

家族信托興起后，涉外信托問(wèn)題就會(huì)出現(xiàn)，因?yàn)樾磐嘘P(guān)系以財(cái)產(chǎn)為中心，涉及至少兩個(gè)主體。而個(gè)人和家庭財(cái)富經(jīng)?？缇沉鲃?dòng)，當(dāng)信托關(guān)系人或者信托財(cái)產(chǎn)位于兩個(gè)以上司法轄區(qū)時(shí)，一旦發(fā)生糾紛，就可能產(chǎn)生法律沖突問(wèn)題。例如，中國(guó)內(nèi)地公民甲在開(kāi)曼群島設(shè)立家族信托，由開(kāi)曼群島的信托公司乙作為受托人，為移居美國(guó)的私生子丙的利益管理持有。那么，這里甲是信托設(shè)立人，乙是受托人，丙是受益人，該信托分別涉及中國(guó)大陸、開(kāi)曼群島和美國(guó)的法律。如果甲的長(zhǎng)子丁居住于中國(guó)大陸，因其繼承權(quán)被該信托全部或部分剝奪而對(duì)信托提出異議，那么哪個(gè)國(guó)家的法律適用于與該信托相關(guān)的某特定問(wèn)題就成為首要問(wèn)題。

（一）沖突的成因

根據(jù)英美信托法，如欲設(shè)立家族信托，信托設(shè)立人必須將其合法擁有的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，由其持有并為他人（主要是家庭成員）的利益管理和處分。在該架構(gòu)下，受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)持有“法律上的權(quán)利”，即一種對(duì)外的管理處分權(quán)，而受益人對(duì)其持有“衡平法上的權(quán)利”，即一種對(duì)內(nèi)的受益權(quán)。這種財(cái)產(chǎn)權(quán)利分置的制度基礎(chǔ)與理論根據(jù)與大陸法迥異。因此，大陸法系國(guó)家和地區(qū)在引進(jìn)信托制度時(shí)均對(duì)其進(jìn)行了各具特色的修正。

我國(guó)《信托法》對(duì)英美信托制度最主要的修正在于對(duì)其信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利分置制度的否定以及對(duì)信托設(shè)立人給予的過(guò)度保護(hù)。對(duì)信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利分置的否定體現(xiàn)在我國(guó)信托法不要求信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，目的是為了避開(kāi)信托制度與大陸法系“一物一權(quán)”原則的沖突，但同時(shí)也造成信托關(guān)系與委托代理關(guān)系的混淆。將信托設(shè)立人稱(chēng)為“委托人”，既與英美信托法不同，也與《信托的法律適用及其承認(rèn)的公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《海牙公約》）相悖。①參見(jiàn)《海牙公約》第2條（該公約的中文官方譯本將信托設(shè)立人稱(chēng)為“財(cái)產(chǎn)授予人”）。給予信托設(shè)立人過(guò)度保護(hù)則削弱了受托人義務(wù)，模糊了受托人義務(wù)指向的對(duì)象，使得由信托設(shè)立人之外的其他信托關(guān)系人對(duì)信托的監(jiān)督變得無(wú)關(guān)緊要。在家族信托的情況下，這兩個(gè)問(wèn)題尤其突出。因?yàn)榧易逍磐写蠖嘣谛磐性O(shè)立人去世后仍存續(xù)，甚至通過(guò)遺囑設(shè)立的家族信托在信托設(shè)立人去世后才成立。這種修正的結(jié)果是：一方面遺囑信托無(wú)法適用委托代理關(guān)系，信托財(cái)產(chǎn)不轉(zhuǎn)移信托就無(wú)法操作；另一方面信托設(shè)立人無(wú)法監(jiān)督受托人，對(duì)遺囑信托的監(jiān)督必須仰賴(lài)信托設(shè)立人之外的其他人。

因此，在我國(guó)成立的一個(gè)沒(méi)有轉(zhuǎn)移信托財(cái)產(chǎn)的“信托”，或者一個(gè)“委托人”對(duì)其持有控制權(quán)的“信托”，如果涉及某英美法系國(guó)家或地區(qū)的法律，域外法院未必會(huì)把這種架構(gòu)識(shí)別為信托關(guān)系，這樣一來(lái)信托設(shè)立人設(shè)立信托的初衷就會(huì)被瓦解。

（二）我國(guó)的信托沖突法

有關(guān)信托的沖突法可以為解決因信托關(guān)系人或信托財(cái)產(chǎn)的跨境流動(dòng)而導(dǎo)致的法律沖突提供一個(gè)解決框架?！吨腥A人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《法律適用法》）②2010年10月28日由第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議通過(guò)，2011年4月1日施行。第17條即針對(duì)信托適用的法律作出了前瞻性規(guī)范：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇信托適用的法律。當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用信托財(cái)產(chǎn)所在地法律或者信托關(guān)系發(fā)生地法律。”

該條款彰顯了當(dāng)事人意思自治原則，同時(shí)也提供了法律適用的默認(rèn)規(guī)則。但實(shí)際操作中，該條款所帶來(lái)的問(wèn)題可能比能解決的問(wèn)題還要多。比如誰(shuí)是“當(dāng)事人”？當(dāng)事人如何“協(xié)議”選擇信托適用的法律？法院是否必須適用當(dāng)事人選擇的法律？如果當(dāng)事人沒(méi)有做出選擇，對(duì)不同類(lèi)型的信托是否應(yīng)該或可以適用不同的規(guī)范？等等。

本文針對(duì)以上部分問(wèn)題進(jìn)行分析，這種分析雖然對(duì)所有信托都有意義，但本文的主要研究對(duì)象是家族信托（包括生前信托和遺囑信托），因?yàn)榧易逍磐懈菀咨婕百Y產(chǎn)的跨境配置，對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移要求較高，因而更容易出現(xiàn)法律沖突。下文首先分析家族信托的當(dāng)事人如何選擇信托適用的法律以及這種選擇權(quán)的邊界限制，然后探討在當(dāng)事人沒(méi)有選擇時(shí)的法律默認(rèn)規(guī)則，最后對(duì)我國(guó)家族信托的法律適用問(wèn)題提出框架性建議，以期拋磚引玉。

二、信托當(dāng)事人對(duì)適用法律的選擇及其邊界

我國(guó)《法律適用法》第17條規(guī)定“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇信托適用的法律”，這一規(guī)定從表面上看是采納了國(guó)際私法中通行的意思自治原則，然而誰(shuí)是“當(dāng)事人”，如何“協(xié)議”選擇信托適用的法律，對(duì)這種選擇權(quán)是否應(yīng)有限制？這些問(wèn)題從法條表面無(wú)法找到答案。

（一）“當(dāng)事人”之辨

根據(jù)我國(guó)《信托法》第3條，信托的“當(dāng)事人”包括“委托人、受托人和受益人”，《法律適用法》第17條因此可以解讀為信托的“委托人、受托人和受益人”可以協(xié)議選擇信托適用的法律。然而，與需要當(dāng)事人協(xié)商一致才能成立的合同關(guān)系不同，除部分商事信托可由上述“當(dāng)事人”協(xié)商一致成立外，絕大多數(shù)家族信托并不以“當(dāng)事人”協(xié)商為前提，通過(guò)信托設(shè)立人的單方法律行為即可設(shè)立。典型的例子是家族信托中的遺囑信托，通過(guò)遺囑人訂立遺囑即可完成，自然也就不存在由“當(dāng)事人”協(xié)商選擇信托適用法律的可能。因此，該條規(guī)定雖然從表面上看體現(xiàn)了意思自治原則，但其過(guò)于簡(jiǎn)化，且混淆了信托關(guān)系與信托基礎(chǔ)關(guān)系。信托“當(dāng)事人”有時(shí)只有信托設(shè)立人一人，有時(shí)是信托設(shè)立人與受托人雙方，但一般不包括受益人，因?yàn)榧幢阍谝孕磐泻贤绞皆O(shè)立的商事信托中，簽訂信托合同的雙方當(dāng)事人也只是信托設(shè)立人與受托人。另外，即便是自益信托，也是以信托設(shè)立人的名義而非以受益人的名義簽訂。因此，受益人很難歸屬于“當(dāng)事人”之列，只能是“信托關(guān)系人”之一，且無(wú)法參與信托適用法的“協(xié)議選擇”。故“委托人、受托人、受益人”不應(yīng)統(tǒng)稱(chēng)為“信托當(dāng)事人”，而應(yīng)稱(chēng)為“信托關(guān)系人”，①我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的信托法將包括委托人、受托人、受益人及信托監(jiān)察人在內(nèi)的“與信托直接有利害關(guān)系或權(quán)利義務(wù)關(guān)系者”界定為“信托關(guān)系人”(王志誠(chéng)，2015)； 日本的信托法也將包括信托人、受托人、受益人、信托管理人（信托監(jiān)督人、收益人代理人等）在內(nèi)的與信托有直接利害關(guān)系，或者基于信托關(guān)系而取得權(quán)利、義務(wù)者統(tǒng)稱(chēng)為“信托關(guān)系人”(新井誠(chéng)，2017)。其中有權(quán)選擇信托適用的法律者只能是信托的“當(dāng)事人”。

另外，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用法的時(shí)間點(diǎn)往往是信托據(jù)以生效的信托文件的成立時(shí)間。以遺囑信托為例，首先需要存在一個(gè)含有設(shè)立信托內(nèi)容的遺囑或遺囑條款（“信托遺囑”），然后才可能會(huì)有根據(jù)遺囑設(shè)立的信托（“遺囑信托”），而信托遺囑從遺囑信托的設(shè)立人死亡時(shí)才開(kāi)始生效。②參見(jiàn)《民法典》第1133/1121/1123條。事實(shí)上，遺囑信托的受托人與遺囑中指定的受遺贈(zèng)人的地位一樣（高凌云，2020），只有當(dāng)遺囑生效、繼承開(kāi)始時(shí)才能根據(jù)遺囑取得被繼承人的全部或部分遺產(chǎn)，在此之前并不存在信托財(cái)產(chǎn)，也就不存在信托。所以在遺囑訂立后、遺囑人死亡前，遺囑并不生效，遺囑人可以隨時(shí)變更或撤銷(xiāo)遺囑，包括遺囑中包含的有關(guān)遺囑信托的內(nèi)容，因此在遺囑人生前不存在受托人承諾信托的可能性，①《信托法》第8條規(guī)定：“采取其他書(shū)面形式設(shè)立信托的，受托人承諾信托時(shí)，信托成立?！边@里的“其他書(shū)面形式”就包括信托遺囑。反而存在著愿意擔(dān)任遺囑信托受托人者在遺囑人死亡之前先行死亡的情況。換言之，當(dāng)遺囑人依法訂立信托遺囑時(shí)，信托并沒(méi)有成立，除了遺囑人作為“準(zhǔn)信托設(shè)立人”外，也沒(méi)有其他信托“當(dāng)事人”，無(wú)法通過(guò)“協(xié)議”確定將來(lái)可能根據(jù)該遺囑設(shè)立的信托的適用法律。當(dāng)遺囑信托最終設(shè)立時(shí)，作為信托設(shè)立人的遺囑人已經(jīng)死亡。即便立遺囑時(shí)，遺囑人已與愿意將來(lái)?yè)?dān)任遺囑信托受托人者達(dá)成了關(guān)于信托適用法律的協(xié)議，但是因?yàn)榇藭r(shí)并無(wú)信托成立，他們之間就將來(lái)可能成立也可能不成立的信托的準(zhǔn)據(jù)法達(dá)成的協(xié)議是否有效也存疑，因?yàn)榇藭r(shí)達(dá)成的協(xié)議并無(wú)任何效力或意義。

至于受益人，如前所述，他們雖然是信托的關(guān)系人之一，然而并不是信托的“當(dāng)事人”，也無(wú)法參與信托適用法律的“協(xié)議”。當(dāng)受益人是無(wú)民事行為能力人或限制民事行為能力人，甚至是尚未出生的胎兒時(shí)，在實(shí)務(wù)中更是無(wú)法操作。又如，當(dāng)受益人甲參與了適用法律的選擇后，因遺囑人變更遺囑將遺囑信托的受益人從甲變更為乙，這時(shí)甲參與“協(xié)議選擇”的適用法律可能未必對(duì)乙有效。

因此，《法律適用法》第17條允許信托“當(dāng)事人”通過(guò)“協(xié)議”方式確定信托適用的法律在家族信托的實(shí)務(wù)中很難操作。反而美國(guó)《統(tǒng)一信托法》第107條中允許信托設(shè)立人通過(guò)在信托文件中指定信托適用法律的做法值得借鑒，因?yàn)樾磐斜緛?lái)就是信托設(shè)立人為依法自主處分自己的財(cái)產(chǎn)而作的一種靈活安排，其意愿應(yīng)該得到最大限度的尊重。事實(shí)上，由中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)起草的《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《國(guó)際私法示范法》）第91條規(guī)定，信托“適用信托財(cái)產(chǎn)授予人在設(shè)定或者證明信托財(cái)產(chǎn)存在的書(shū)面文件中明示選擇的法律?！边@一規(guī)定更加符合信托的實(shí)際情況，將信托的適用法的選擇權(quán)授予給信托設(shè)立人。但遺憾的是，這一條并未被《法律適用法》吸納。

綜上，如果信托設(shè)立人和受托人采取信托合同的方式設(shè)立生前信托（家族信托的一種），則“協(xié)議”選擇信托的適用法律在實(shí)務(wù)中可操作，只要以信托條款的形式將其寫(xiě)入信托合同中即可。但遺囑信托在遺囑人死亡時(shí)才可能設(shè)立，如果遺囑人在遺囑中寫(xiě)明遺囑信托的適用法律，顯然難以稱(chēng)之為“當(dāng)事人協(xié)議選擇”的適用法律。因此，有關(guān)信托的適用法律之意思自治，確切而言應(yīng)當(dāng)是信托設(shè)立人在信托文件中的指定，或者是信托設(shè)立人與受托人在信托合同中通過(guò)法律適用條款進(jìn)行的協(xié)議選擇，且選擇的法律必須是適用于信托關(guān)系而非信托合同關(guān)系的法律。

（二）適用法律之辯

信托適用的法律可能包括針對(duì)信托本身的法律和針對(duì)信托據(jù)以設(shè)立的其他基礎(chǔ)關(guān)系的法律。信托關(guān)系與信托基礎(chǔ)關(guān)系，諸如信托合同與信托遺囑等法律關(guān)系，極易被混淆，并且由于目前我國(guó)家族信托較少，多數(shù)信托系為營(yíng)利目的、根據(jù)信托合同設(shè)立的商事信托，導(dǎo)致人們普遍認(rèn)為信托合同成立就是信托成立，這在我國(guó)《信托法》中也表現(xiàn)得非常突出，沒(méi)有把信托合同的成立與信托的設(shè)立區(qū)分開(kāi)來(lái)。正因?yàn)槿绱?，人們很容易把信托?dāng)作合同，用合同法的理論來(lái)分析信托，把“成立”與“生效”等概念用于信托，認(rèn)為存在信托成立后不一定馬上生效的情況，無(wú)論以合同、遺囑還是其他形式設(shè)立信托，只要合同、遺囑或其他書(shū)面文件具備了法定的成立要件，信托均依法成立。我國(guó)《信托法》第8條就明確規(guī)定：“采取信托合同形式設(shè)立信托的，信托合同簽訂時(shí)，信托成立。采取其他書(shū)面形式設(shè)立信托的，受托人承諾信托時(shí)，信托成立?！卑凑者@一規(guī)定，在信托成立后、生效前，信托設(shè)立人不依合同或其他書(shū)面文件完成使信托生效的行為，則構(gòu)成債務(wù)不履行，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任（何寶玉，2005）。這種觀點(diǎn)恰好證明了信托合同與信托的實(shí)質(zhì)性區(qū)別，因?yàn)檫@種損害賠償責(zé)任是一種違約責(zé)任而非違背信托的責(zé)任，其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是信托合同而非信托。

與信托相關(guān)的法律遠(yuǎn)比與信托合同相關(guān)的法律復(fù)雜。在英美法系國(guó)家，信托制度的出現(xiàn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于契約制度，因此現(xiàn)代合同法的理論不適用于信托制度，信托反而是一種更類(lèi)似于大陸法系“物權(quán)”的制度。信托的成立與生效是同時(shí)發(fā)生的，不存在成立而不生效的情況。因此英美法中信托的成立叫做 “creation”，而合同的成立叫做“formation”，前者含有創(chuàng)設(shè)信托關(guān)系的實(shí)質(zhì)性含義，而后者明顯是形式上的成立，兩者有根本性不同（高凌云，2021）。

我國(guó)目前實(shí)踐中的信托關(guān)系與合同關(guān)系基本上混同，但無(wú)論形式上如何混同，有一點(diǎn)應(yīng)該明確，信托合同的成立未必意味著信托的成立，正如遺囑的成立并非意味著遺囑信托的成立一樣。因此，無(wú)論實(shí)體信托法還是信托的法律適用法都應(yīng)把信托與信托合同區(qū)別對(duì)待。信托合同應(yīng)符合《民法典》中有關(guān)合同的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)其準(zhǔn)據(jù)法的選擇應(yīng)參照合同法的精神。但是對(duì)信托本身，準(zhǔn)據(jù)法的選擇則應(yīng)根據(jù)信托實(shí)體法進(jìn)行限制。

（三）適用法律選擇之限制

信托當(dāng)事人可以在信托文件中指定或協(xié)議選擇信托的適用法律。各國(guó)法律在允許當(dāng)事人意思自治的前提下，也對(duì)這種選擇權(quán)施加了限制。雖然我國(guó)《法律適用法》第17條并未明確限制當(dāng)事人對(duì)信托適用法的選擇權(quán)，然而該法的“一般規(guī)定”部分的第4條和第5條規(guī)定“中華人民共和國(guó)法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定”，“外國(guó)法律的適用將損害中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國(guó)法律”，這說(shuō)明在我國(guó)法律有強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，不允許當(dāng)事人選擇適用外國(guó)的法律，在其他情況下不允許當(dāng)事人選擇適用損害我國(guó)社會(huì)公共利益的外國(guó)的法律，但對(duì)“社會(huì)公共利益”卻并無(wú)確切定義。

針對(duì)信托遇到的沖突法問(wèn)題，英美法系國(guó)家積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。例如，美國(guó)《統(tǒng)一信托法》第107條規(guī)定，信托條款的解釋與有效性應(yīng)根據(jù)信托條款中所指定的法律來(lái)確定，除非信托條款中對(duì)適用法律的指定有悖于最密切聯(lián)系地的“強(qiáng)公共政策”（strong public policy）。然而這種“強(qiáng)公共政策”例外與我國(guó)法律規(guī)定的“社會(huì)公共利益”例外一樣寬泛，在實(shí)際操作中檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)并不明晰，只是對(duì)信托設(shè)立人自行選擇信托的適用法律施加了原則性限制。要適用上述限制，首先應(yīng)明確如何確定“最密切聯(lián)系地”及其法律，其次還應(yīng)確定什么是“強(qiáng)公共政策”，這中間需要法官自由裁量的空間較大。1996年美國(guó)紐約州法院判決一個(gè)指定離岸國(guó)家的法律為其適用法的離岸信托應(yīng)適用美國(guó)的法律。此案中的信托設(shè)立人是為其公司借款提供保證的獨(dú)任股東，在意識(shí)到公司經(jīng)濟(jì)狀況惡化且已拖欠還款的兩個(gè)月后，為避債他在澤西島設(shè)立了一個(gè)離岸宣言信托，自己擔(dān)任獨(dú)任受托人和主要受益人，并指定信托適用的法律為澤西島法律。然而，信托設(shè)立人（同時(shí)也是主要受益人）本人、其債權(quán)人以及其他受益人都是美國(guó)居民，且其債權(quán)人與澤西島沒(méi)有任何聯(lián)系。因此，法院最終認(rèn)定該信托因違背公共政策而無(wú)效，事實(shí)上“擊穿”了這個(gè)離岸信托。①參見(jiàn)In re Portnoy, 201 B．R． 685 (1996)。

《海牙公約》也高度重視當(dāng)事人意思自治，規(guī)定信托設(shè)立人可以選擇任何國(guó)家的法律作為信托適用的法律。公約又規(guī)定，如果所選擇的國(guó)家的法律中并沒(méi)有信托法，或者如果該國(guó)不承認(rèn)信托設(shè)立人所設(shè)立的信托類(lèi)型，則法院可以拒絕承認(rèn)信托設(shè)立人對(duì)適用法的指定。公約也規(guī)定了公共秩序例外原則。②分別參見(jiàn)《海牙公約》第6、5、13、18條。

我國(guó)《法律適用法》中規(guī)定的“社會(huì)公共利益”例外與美國(guó)《統(tǒng)一信托法》中的“強(qiáng)公共政策”例外類(lèi)似，都存在含義不確切、標(biāo)準(zhǔn)不明晰的問(wèn)題。目前美國(guó)的信托法和沖突法學(xué)者正在探討起草一個(gè)統(tǒng)一法文本，用“強(qiáng)制性法律規(guī)定”來(lái)替代“強(qiáng)公共政策”，意即信托的適用法律條款不應(yīng)與最密切聯(lián)系地的強(qiáng)制性法律規(guī)定相悖，否則無(wú)效，③參見(jiàn)美國(guó)《統(tǒng)一信托與遺產(chǎn)法》聯(lián)合編委會(huì)的執(zhí)行主任Thomas P． Gallanis于2019年11月10日就推動(dòng)《信托與遺產(chǎn)沖突法的統(tǒng)一法》起草一事向范圍與方案委員會(huì)（Committee on Scope and Program）提交的備忘錄。然而這個(gè)“強(qiáng)制性法律規(guī)定”與我國(guó)《法律適用法》中規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”例外并不是一回事。前者是指信托設(shè)立人選擇的適用法律不得違背最密切聯(lián)系地的強(qiáng)制性法律規(guī)定，而后者是指如果我國(guó)法律有強(qiáng)制性規(guī)定必須適用我國(guó)法律，當(dāng)事人不得在信托文件中選擇適用其他國(guó)家的法律。二者語(yǔ)境完全不同。在寬泛的“公共政策”或“社會(huì)公共利益”例外與更加精準(zhǔn)的“強(qiáng)制性法律規(guī)定”例外原則之間，顯然后者更具確定性，較易適用。

三、確定準(zhǔn)據(jù)法之默認(rèn)規(guī)則

前文討論了信托當(dāng)事人自主選擇信托適用法的情況。其實(shí)在信托當(dāng)事人沒(méi)有做出選擇時(shí)如何確定信托關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法是一個(gè)更重要的問(wèn)題。下文主要對(duì)美國(guó)法律和《海牙公約》中對(duì)信托適用法的默認(rèn)規(guī)則與我國(guó)法律加以比較。需要注意的是，這些規(guī)范的對(duì)象主要是傳統(tǒng)信托，即家族信托。

（一）英美法系國(guó)家的默認(rèn)規(guī)則

如果當(dāng)事人沒(méi)有做出適用法律的選擇，或者當(dāng)事人的選擇被判無(wú)效，英美信托的準(zhǔn)據(jù)法將由法院確定。首先，英國(guó)和美國(guó)對(duì)動(dòng)產(chǎn)信托和不動(dòng)產(chǎn)信托、生前信托和遺囑信托的法律適用區(qū)別對(duì)待。其次，這些國(guó)家允許對(duì)信托的解釋、管理和實(shí)質(zhì)有效性等適用不同的法律（dépe?age，也可稱(chēng)之為“分割”適用）。比如，根據(jù)英國(guó)1987年的《信托承認(rèn)法》，對(duì)于信托的解釋?zhuān)缦颠z囑信托，適用遺囑人所選擇的法律，通常是遺囑人立遺囑時(shí)的住所地法；如系生前信托，不動(dòng)產(chǎn)信托適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法，動(dòng)產(chǎn)信托適用當(dāng)事人明確指定的法律，如無(wú)明確指定，或者如果對(duì)法律的選擇無(wú)效，則由法院推定適用與信托有最密切聯(lián)系的法律。無(wú)論是生前信托還是遺囑信托，只要涉及信托的管理，統(tǒng)統(tǒng)適用信托管理地法（房沫，2006）。

美國(guó)的信托法律適用法相對(duì)復(fù)雜，多重因素考量的目的是為了適用與當(dāng)事人及其爭(zhēng)議有最密切聯(lián)系的法律。作為美國(guó)各州有關(guān)法律沖突判例法總結(jié)之大成，1934年《沖突法重述》采納了屬地原則，1971年《沖突法第二次重述》采納了更加靈活的“最密切聯(lián)系地”原則，目前沖突法第三次重述正在進(jìn)行中。美國(guó)各州對(duì)沖突法重述的上述原則自行選擇，經(jīng)過(guò)修正納入其州內(nèi)立法中，但也有很多州從兩部沖突法重述中選取了一些原則加以混合。作為美國(guó)各州立法范本的美國(guó)《統(tǒng)一信托法》第107條則規(guī)定，當(dāng)信托條款中沒(méi)有指定適用的法律時(shí)，有關(guān)信托條款的含義和有效性的確定應(yīng)適用與該問(wèn)題事項(xiàng)有最密切聯(lián)系地的法律，基本上采納了《沖突法第二次重述》的標(biāo)準(zhǔn)。

美國(guó)《沖突法第二次重述》第10章是專(zhuān)門(mén)關(guān)于信托的沖突法規(guī)則，包括動(dòng)產(chǎn)信托和不動(dòng)產(chǎn)信托兩節(jié)，基本上囊括了信托法律沖突的不同方面。當(dāng)信托文件中沒(méi)有包含明示的法律選擇條款時(shí)，美國(guó)的法院適用信托管理地和信托財(cái)產(chǎn)所在地的法律支持信托的有效性。然而，如果根據(jù)上述法律信托無(wú)效，但是根據(jù)信托設(shè)立人的住所地法信托有效，法院可能會(huì)適用其住所地法，以期盡量實(shí)現(xiàn)信托設(shè)立人的預(yù)期。美國(guó)《沖突法第二次重述》第6條列出了法院在確定適用法時(shí)應(yīng)考慮的一系列因素和政策，其中包括：（1）州際與國(guó)際體系的需要，（2）法院地的相關(guān)政策，（3）其他利益相關(guān)州的相關(guān)政策以及這些州在確定某特定問(wèn)題時(shí)的相關(guān)利益，（4）對(duì)合理期待的保護(hù)，（5）某特定法律領(lǐng)域背后的基本政策，（6）結(jié)果的確定性、可預(yù)測(cè)性與統(tǒng)一性，及（7）在確定和適用準(zhǔn)據(jù)法時(shí)的容易程度。

具體而言，根據(jù)美國(guó)《沖突法第二次重述》，要確定信托關(guān)系的適用法律，需要區(qū)分信托是動(dòng)產(chǎn)信托還是不動(dòng)產(chǎn)信托，還要區(qū)分信托是生前信托還是遺囑信托。

凡信托涉及不動(dòng)產(chǎn)，對(duì)信托文件的解釋適用信托文件所指定的法律，如無(wú)指定，則適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法院“所適用”的法律。其他所有事項(xiàng)，包括信托的有效性、信托的管理以及信托受益人的受益權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制等，如果當(dāng)事人指定無(wú)效，均適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法院“所適用”的法律，多數(shù)情況下為法院地法。①參見(jiàn)美國(guó)《沖突法第二次重述》第277-280條。

對(duì)于動(dòng)產(chǎn)信托，有關(guān)信托文件的解釋、信托的有效性、信托的管理以及受益權(quán)轉(zhuǎn)讓等有不同的規(guī)則。②參見(jiàn)美國(guó)《沖突法第二次重述》第268-273條。具體如下：

（1）信托文件的解釋適用信托文件中指定的法律；如無(wú)指定，則凡涉及信托管理事項(xiàng)者均適用信托管理地法律，其他事項(xiàng)適用信托設(shè)立人意圖適用之法律，這里顯然涉及法院的推定。

（2）關(guān)于信托的有效性，對(duì)遺囑信托和生前信托區(qū)別對(duì)待。第一，對(duì)于遺囑信托，凡涉及信托遺囑的有效性問(wèn)題適用遺囑人死亡時(shí)的住所地法；如果僅涉及信托條款的效力，則其法律適用的首要原則是不得與遺囑人死亡時(shí)的住所地的強(qiáng)公共政策相悖。在此前提下，如遺囑人指定了信托適用的法律，則適用該法律，前提是其與信托有“實(shí)質(zhì)性聯(lián)系”。與信托有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系地一般是指信托的管理地、遺囑人死亡時(shí)受托人的營(yíng)業(yè)地或住所地、遺囑人死亡時(shí)的住所地，或者受益人的住所地。如無(wú)指定，則適用遺囑人死亡時(shí)的住所地法，除非根據(jù)該法信托無(wú)效，而根據(jù)信托的管理地法信托有效時(shí)，法院可以適用信托管理地法。后者體現(xiàn)了美國(guó)法院傾向于判定遺囑信托有效從而保護(hù)遺囑人的預(yù)期的態(tài)度。這對(duì)于遺囑人已經(jīng)死亡因而無(wú)法對(duì)無(wú)效信托做出補(bǔ)正的情況而言，無(wú)疑是對(duì)遺囑人意愿最大的尊重。第二，對(duì)于生前信托的有效性問(wèn)題，當(dāng)信托設(shè)立人指定了適用的法律時(shí)，則適用該法律，其前提是該法律與信托有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系，且不得違背與信托有最密切聯(lián)系地的強(qiáng)公共政策。如無(wú)指定，則適用與信托有最密切聯(lián)系地的法律。這里，美國(guó)法對(duì)信托設(shè)立人選擇有關(guān)動(dòng)產(chǎn)的生前信托的適用法律施加了限制，包括適用的法律之轄區(qū)必須與信托有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系，且適用該法不得違背與信托有最密切聯(lián)系地的強(qiáng)公共政策。 “最密切聯(lián)系地”一般是指信托設(shè)立人做出的希望信托將在某地管理的意思表示中提到的信托管理地。如果信托設(shè)立人沒(méi)有做出上述意思表示，法院會(huì)考慮適用信托文件簽署、呈交地、信托財(cái)產(chǎn)所在地、信托設(shè)立人當(dāng)時(shí)的居所地以及受益人的居所地的法律。

（3）對(duì)于信托的管理，無(wú)論是遺囑信托還是生前信托，均適用遺囑人或者信托設(shè)立人指定適用于信托管理的法律，如無(wú)指定，遺囑信托的管理適用遺囑人死亡時(shí)的住所地法，或者，如果信托的管理地與遺囑人死亡時(shí)的住所地不一致，則適用信托管理地法；而生前信托則適用與信托的管理有最強(qiáng)的實(shí)質(zhì)性聯(lián)系地的法律。

（4）有關(guān)受益人的受益權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制及其受益權(quán)是否可被其債權(quán)人追及的問(wèn)題，在遺囑信托的情況下，適用遺囑人死亡時(shí)的住所地法，除非遺囑人明確表示信托將在另一州管理，此時(shí)適用該另一州的法律；在生前信托的情況下，適用信托設(shè)立人明確指定的信托管理地的法律；如無(wú)指定，則適用與信托的管理有最強(qiáng)的實(shí)質(zhì)性聯(lián)系地的法律。

在前述幾種情況下，美國(guó)沖突法都有“實(shí)質(zhì)性聯(lián)系”的要求，2013年美國(guó)聯(lián)邦破產(chǎn)法院判決的一個(gè)案子對(duì)“實(shí)質(zhì)性聯(lián)系”做了較好的闡述。該案中一位華盛頓州的地產(chǎn)商人因嗅出金融危機(jī)的端倪，于2008年9月在阿拉斯加州設(shè)立了一個(gè)資產(chǎn)保護(hù)信托，指定阿拉斯加州的法律為信托適用的法律，并將大部分資產(chǎn)放入信托，以期將來(lái)逃避債權(quán)人的追索。后來(lái)該商人提起了破產(chǎn)申請(qǐng)，破產(chǎn)法院認(rèn)為，如果阿拉斯加州與信托有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系，則選擇阿拉斯加州的法律作為信托適用的法律是有效的。在判斷信托是否與阿拉斯加州有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系時(shí)，法院考慮了三個(gè)因素：受托人或者信托設(shè)立人是否居住于該州，信托財(cái)產(chǎn)是否位于該州，受益人是否居住于該州。經(jīng)過(guò)分析，法院認(rèn)為上述三個(gè)因素都不利于信托設(shè)立人，信托與阿拉斯加州的唯一聯(lián)系是受托人之一是一位阿拉斯加州居民，以及信托的管理地是阿拉斯加州。法院判定實(shí)質(zhì)性聯(lián)系沒(méi)有建立，因此，指定適用法律的條款無(wú)效。①參見(jiàn)In re Huber, 493 B．R． 798 (2013)。

綜上，美國(guó)對(duì)信托的適用法律的默認(rèn)規(guī)則在體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的同時(shí)，也對(duì)其意思自治施加了適當(dāng)?shù)南拗疲绕洚?dāng)信托財(cái)產(chǎn)是不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，大部分情況下適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法，信托設(shè)立人不能自由選擇。同時(shí)也看出美國(guó)法律對(duì)信托的法律沖突采取了分割適用不同法律的原則，值得我們借鑒。

（二）《海牙公約》的默認(rèn)規(guī)則②參見(jiàn)《海牙公約》第6-9條。

《海牙公約》采納了美國(guó)尊重信托設(shè)立人意愿的做法，規(guī)定信托適用的法律是信托設(shè)立人所選擇的法律，前提是該選擇的法律必須明示或默示地寫(xiě)在信托文件的條款中。雖然公約并未區(qū)分動(dòng)產(chǎn)信托和不動(dòng)產(chǎn)信托，但是也允許信托所涉不同方面適用不同的法律，規(guī)定“信托的某一可分割事項(xiàng)，特別是管理事項(xiàng)，可受不同法律調(diào)整”。因此，信托設(shè)立人選擇的法律可以適用于信托的有效性、解釋、效力以及管理等不同的方面。

不過(guò)，公約對(duì)信托設(shè)立人的適用法律選擇權(quán)也做了限制。首先，信托設(shè)立人所選擇的適用法律不得與公共政策相悖，或者在財(cái)政事務(wù)上損害各國(guó)對(duì)財(cái)稅事項(xiàng)的權(quán)力。其次，信托設(shè)立人所選擇的適用法律必須對(duì)所涉及的信托或者信托類(lèi)別有明確規(guī)定，否則該法律選擇無(wú)效。之所以有這條規(guī)定，是因?yàn)楣s的目的是為了促進(jìn)目前仍沒(méi)有設(shè)立信托制度的國(guó)家和地區(qū)承認(rèn)在其他國(guó)家或地區(qū)依據(jù)當(dāng)?shù)氐男磐蟹ㄔO(shè)立的信托。如果信托的設(shè)立人選擇的信托適用法律是一個(gè)沒(méi)有信托法的國(guó)家的法律，或者是一個(gè)不承認(rèn)該種類(lèi)型信托的國(guó)家的法律，那這個(gè)國(guó)家的法律就不能作為該信托適用的法律，而要采取默認(rèn)規(guī)則。

《海牙公約》的默認(rèn)規(guī)則是與信托“有最密切聯(lián)系的法律”。在確定與信托有最密切聯(lián)系的法律時(shí)應(yīng)考慮信托設(shè)立人所指定的信托管理地、信托財(cái)產(chǎn)所在地、受托人的居住地或營(yíng)業(yè)地，以及信托的目的及其實(shí)現(xiàn)地等因素。

（三）我國(guó)的默認(rèn)規(guī)則

我國(guó)《法律適用法》第17條規(guī)定的默認(rèn)規(guī)則是：“當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用信托財(cái)產(chǎn)所在地法律或者信托關(guān)系發(fā)生地法律?！?這一默認(rèn)規(guī)則存在一些顯而易見(jiàn)的問(wèn)題。

首先，“信托財(cái)產(chǎn)所在地法律”和“信托關(guān)系發(fā)生地法律”是并列關(guān)系，即法官在判案時(shí)可以自由裁量決定二者取其一。即便是不動(dòng)產(chǎn)信托，法官理論上也可以決定不適用不動(dòng)產(chǎn)所在地的法律，而選擇適用信托關(guān)系發(fā)生地的法律，在理論和實(shí)踐中有悖于一般涉及不動(dòng)產(chǎn)的糾紛適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律的原則。

其次，什么是“信托關(guān)系”、什么是“信托關(guān)系發(fā)生地”，如何確定、有何標(biāo)準(zhǔn)，概未說(shuō)明。尤其信托關(guān)系的發(fā)生，有學(xué)者認(rèn)為是指信托關(guān)系的成立（萬(wàn)鄂湘，2011）。前文分析了我國(guó)信托法對(duì)信托合同的成立與信托的設(shè)立未加區(qū)分，因此信托關(guān)系的發(fā)生既可能指“信托合同的成立”，也可能指“信托財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移或移交”，還可能指“信托管理的開(kāi)始”。在這種情況下，由法官自由裁量選擇適用法律是一種簡(jiǎn)單的處理方式，卻未必符合信托法及一般國(guó)際私法的原則。有學(xué)者建議此時(shí)應(yīng)適用與信托有最密切聯(lián)系地的法律，并應(yīng)依盡量使信托有效的法律來(lái)解決糾紛（房沫，2006），筆者認(rèn)為更加合理。

相比而言，我國(guó)信托制度的發(fā)展時(shí)間較短，實(shí)務(wù)中有很多法律沖突問(wèn)題還沒(méi)有出現(xiàn)，因此，前瞻性地研究英美國(guó)家在此方面的一些規(guī)定是必要的。我國(guó)《法律適用法》第17條的規(guī)定太過(guò)籠統(tǒng)，不具備操作性，既沒(méi)有將選擇信托適用法的權(quán)利明確授予信托設(shè)立人，沒(méi)有限制所涉及的信托類(lèi)別，也沒(méi)有分別規(guī)范與信托相關(guān)的不同方面。相反，該條似乎授權(quán)所有信托關(guān)系人，包括受托人和受益人，都可以通過(guò)協(xié)商選擇信托適用的法律。這不僅影響到信托設(shè)立人處置其財(cái)產(chǎn)的自由，法律選擇程序也無(wú)法操作。因此有必要進(jìn)行修正和完善。

四、完善家族信托的法律適用規(guī)則建議

我國(guó)《信托法》對(duì)英美法系的信托制度大膽引進(jìn)，又與大陸法系的物權(quán)原則深度妥協(xié)，因此存在一定法理上的矛盾，并直接限制了信托理論與實(shí)務(wù)的深化。結(jié)果是我國(guó)的家族信托難以發(fā)展，商事信托也帶有濃厚的委托烙印。有些信托法理念沒(méi)有理順，也導(dǎo)致了人們的曲解。即便如此，我國(guó)《法律適用法》從前瞻的高度對(duì)信托法律適用進(jìn)行了規(guī)范，雖然只有一個(gè)條文，但已經(jīng)極大地鼓舞了我國(guó)信托制度的進(jìn)一步發(fā)展，并為跨國(guó)與涉外信托的發(fā)展與糾紛解決起到了鋪路架橋的作用。在肯定這種精神的前提下，本文針對(duì)其第17條進(jìn)行了仔細(xì)辨讀和梳理，在借鑒美國(guó)信托法和《海牙公約》的基礎(chǔ)上，建議對(duì)《信托法》和《法律適用法》進(jìn)行同步修訂。本文主要針對(duì)《法律適用法》的完善提出建議。

這里首先需要注意的是，應(yīng)將針對(duì)信托本身所適用的法律和針對(duì)信托據(jù)以設(shè)立的其他基礎(chǔ)關(guān)系所適用的法律區(qū)分開(kāi)來(lái)，后者是先決問(wèn)題?！逗Ｑ拦s》第4條就明確排除了據(jù)以向受托人轉(zhuǎn)讓信托財(cái)產(chǎn)的遺囑或其他行為的有效性相關(guān)的先決問(wèn)題。我國(guó)法律也不應(yīng)繼續(xù)將信托與信托合同、信托遺囑或者委托代理混淆，而要對(duì)其加以正確區(qū)分，要明確對(duì)于先決問(wèn)題應(yīng)根據(jù)通行的國(guó)際私法原則，依據(jù)當(dāng)事人意思自治與最密切聯(lián)系原則確定，對(duì)于信托實(shí)體法律問(wèn)題則應(yīng)根據(jù)信托法和信托沖突法原則來(lái)解決。作為信托法律適用法的一般原則，我國(guó)應(yīng)堅(jiān)持當(dāng)事人意思自治與最密切聯(lián)系原則并重，對(duì)當(dāng)事人意思自治加以合理限制，并采納分割法律適用方法，充分承認(rèn)信托的特殊性，針對(duì)信托關(guān)系的不同方面適用不同的法律。具體建議如下：

（一）以有限制的當(dāng)事人意思自治為原則

首先應(yīng)當(dāng)正確界定信托適用法律選擇權(quán)的主體。由于信托通過(guò)信托設(shè)立人的單方法律行為即可設(shè)立，《海牙公約》、英美信托沖突法以及《國(guó)際私法示范法》都將信托適用的法律選擇權(quán)授予信托設(shè)立人。由于我國(guó)《信托法》對(duì)“信托當(dāng)事人”的界定不準(zhǔn)確，無(wú)條件地將受托人和受益人包含進(jìn)去，《法律適用法》對(duì)于有權(quán)選擇信托適用的法律的主體也就無(wú)法準(zhǔn)確界定。建議信托法律適用法條款參照《海牙公約》、英美信托沖突法以及《國(guó)際私法示范法》，允許信托設(shè)立人在信托文件中指定選擇信托適用的法律，尊重信托設(shè)立人的意愿，且不要求受益人參與適用法的選擇。

其次，《法律適用法》對(duì)當(dāng)事人意思自治的例外規(guī)則界定不夠明晰?！斗蛇m用法》規(guī)定了“強(qiáng)制性規(guī)定”例外與“社會(huì)公共利益”例外；當(dāng)不存在這兩種例外情況時(shí)，似乎對(duì)當(dāng)事人的選擇權(quán)又沒(méi)有任何限制，理論上說(shuō)當(dāng)事人可以任意選擇任何法域的法律作為信托適用的法律。相比而言，美國(guó)法要求信托設(shè)立人在信托文件中指定的信托適用的法律必須與信托有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系的限制更加合理，這一點(diǎn)值得我們借鑒，因?yàn)檫@種限制可以在最大限度發(fā)揮當(dāng)事人意思自治的同時(shí)又不與既有法律相悖。

綜上，《法律適用法》中現(xiàn)有的“強(qiáng)制性規(guī)定”例外與“社會(huì)公共利益”例外可以保留，但是需對(duì)其進(jìn)行明確界定，比如“強(qiáng)制性規(guī)定”可以具體定義為我國(guó)法律和行政法規(guī)所明確規(guī)定、不得違反或者明令禁止的條款，而“社會(huì)公共利益”也需要有盡量明確的定義，或者至少列出可供法院裁量的因素。同時(shí)，還應(yīng)注意在其他情況下當(dāng)事人的意思自治并非毫無(wú)邊界，也應(yīng)要求當(dāng)事人選擇信托適用的法律與信托有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系。

（二）以適用最密切聯(lián)系地法為默認(rèn)規(guī)則

我國(guó)的信托法律適用的默認(rèn)規(guī)則是允許法官選擇適用“信托財(cái)產(chǎn)所在地法律”或“信托關(guān)系發(fā)生地法律”。雖然《法律適用法》第2條也規(guī)定了“最密切聯(lián)系”的法律，然而這一條的前提是“本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒(méi)有規(guī)定”。事實(shí)上第17條的存在意味著對(duì)于信托的法律適用已有明確規(guī)定，所以第17條可以認(rèn)為是有關(guān)信托的法律適用的默認(rèn)規(guī)則。不過(guò)法條中沒(méi)有提供“信托關(guān)系發(fā)生地”的判斷標(biāo)準(zhǔn)或考慮因素，這會(huì)給當(dāng)事人帶來(lái)法律適用的不確定性，不利于信托制度的發(fā)展。另一方面，這種選擇也會(huì)與既定法律相沖突。這種單一法律適用的默認(rèn)規(guī)則也忽視了信托關(guān)系的復(fù)雜性。

建議我國(guó)信托法律適用的默認(rèn)規(guī)則修改為在當(dāng)事人沒(méi)有選擇時(shí)，適用與信托有最密切聯(lián)系地的法律，不僅美國(guó)的信托沖突法和《海牙公約》采取了這一原則，日本 、英國(guó)、加拿大、澳大利亞等國(guó)的司法判例也采用了最密切聯(lián)系原則（趙相林和耿勇，1999）。《國(guó)際私法示范法》第91條也規(guī)定，當(dāng)信托財(cái)產(chǎn)授予人沒(méi)有選擇法律的，或者被選擇的法律沒(méi)有規(guī)定信托制度的，適用信托的最密切聯(lián)系地法。該示范法被學(xué)者們認(rèn)為既參考了國(guó)際習(xí)慣做法，采用意思自治原則和最密切聯(lián)系原則相結(jié)合，又考慮到我國(guó)當(dāng)時(shí)的立法和實(shí)踐，且與《海牙公約》的精神高度一致。

至于如何確定最密切聯(lián)系地，可以參照美國(guó)信托沖突法和《海牙公約》的做法，列出考量因素，以協(xié)助法官做出判斷。通常情況下，信托設(shè)立人指定的信托管理地、受托人的慣常居所地、營(yíng)業(yè)所所在地或者信托目的實(shí)現(xiàn)地，以及信托財(cái)產(chǎn)所在地和信托關(guān)系發(fā)生地都可能是信托的最密切聯(lián)系地。但是“信托關(guān)系發(fā)生地”的界定需要與《信托法》協(xié)同修訂，明確信托關(guān)系發(fā)生于信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或交付之時(shí)，那么信托財(cái)產(chǎn)交付地就是主要的信托關(guān)系發(fā)生地。

此外，物權(quán)法對(duì)不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)的不同態(tài)度亦應(yīng)反映到信托法中，尊重《法律適用法》第36條對(duì)動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)區(qū)別對(duì)待的基本原則，不動(dòng)產(chǎn)信托以適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法為宜。雖然《海牙公約》對(duì)動(dòng)產(chǎn)信托和不動(dòng)產(chǎn)信托沒(méi)做區(qū)分，然而公約的目的是為了促進(jìn)那些尚無(wú)信托制度的國(guó)家對(duì)信托的承認(rèn)，因此其條款大多溫和且做了一定妥協(xié)，目的是為了讓更多的國(guó)家和地區(qū)加入該公約。而我國(guó)《信托法》已經(jīng)頒布20多年了，不存在公約所面臨的障礙。

（三）采納分割法律適用原則

信托設(shè)立人可以就信托整體選擇一個(gè)統(tǒng)一的適用法律，也可以將信托分割為不同的部分，每一部分適用不同的法律（王金玉，2008）。我國(guó)目前的信托法律適用法就采取了單一適用法律制。然而信托本身非常復(fù)雜，涉及信托的生效、效力、信托條款的解釋、信托的管理以及信托受益人的受益權(quán)轉(zhuǎn)讓等不同問(wèn)題。綜觀英美法系國(guó)家的做法，一般都針對(duì)信托的不同方面允許適用不同的法律，《海牙公約》也采納了這種可分割的法律適用原則。我國(guó)的信托法律適用法亦應(yīng)借鑒《海牙公約》和美國(guó)信托沖突法的做法，對(duì)信托的不同方面允許適用不同的法律。

一般而言，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)信托應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法，而對(duì)動(dòng)產(chǎn)信托首先允許當(dāng)事人在不違反強(qiáng)制性法律規(guī)定且不違背社會(huì)公共利益的前提下指定或選擇適用的法律，且所選擇的適用的法律必須與信托有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系或者最密切聯(lián)系；如無(wú)選擇，應(yīng)根據(jù)動(dòng)產(chǎn)信托的不同方面決定適用不同的法律，基本原則是以遺囑信托的遺囑人死亡時(shí)的住所地法、與生前信托有最密切聯(lián)系地法為主，同時(shí)以信托的管理地法為補(bǔ)充。總之，原則是能最大限度發(fā)揮當(dāng)事人的意思自治，同時(shí)又不與既有法律相悖。

（四）加快修法，積極參與國(guó)際公約及其談判

我國(guó)《信托法》頒布20多年來(lái)，有很多條款如今已經(jīng)不適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其無(wú)法滿足家族財(cái)富傳承與管理日益增長(zhǎng)的需求。例如前文提到我國(guó)《信托法》對(duì)信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利分置制度的否定以及對(duì)信托設(shè)立人給予的過(guò)度保護(hù)，導(dǎo)致信托關(guān)系與委托代理關(guān)系的混淆，同時(shí)給財(cái)產(chǎn)所有人一種無(wú)論其對(duì)信托財(cái)產(chǎn)如何掌控，信托財(cái)產(chǎn)都能絕對(duì)獨(dú)立的錯(cuò)覺(jué)。在遺囑信托正式寫(xiě)入《民法典》之后，家族信托將會(huì)快速發(fā)展，這類(lèi)信托在信托設(shè)立人去世后一般會(huì)持續(xù)存續(xù)，委托代理關(guān)系必須終止，如果信托財(cái)產(chǎn)不轉(zhuǎn)移，理論上和實(shí)踐中都無(wú)法自洽。因此我國(guó)《信托法》對(duì)信托的定義應(yīng)當(dāng)在參考《海牙公約》和英美信托法的基礎(chǔ)上進(jìn)行修正，為家族信托提供一個(gè)更加合理的制度。

同時(shí)，我國(guó)應(yīng)考慮積極參與國(guó)際上有關(guān)信托準(zhǔn)據(jù)法與承認(rèn)等公約的談判，并最終考慮加入其中，充分利用其有利的方面，以促進(jìn)我國(guó)信托制度的發(fā)展。目前看來(lái)，我國(guó)信托的法律適用制度與《海牙公約》有一定差距。然而，公約所采用的意思自治原則與最密切聯(lián)系原則與我國(guó)《法律適用法》的基本原則一致。另外，《法律適用法》中規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定例外與社會(huì)公共利益例外也與《海牙公約》的精神一致。之前我國(guó)《信托法》的發(fā)展較為緩慢，然而目前我國(guó)加入《海牙公約》的條件已經(jīng)成熟，可以考慮積極參與，并以此作為契機(jī)，推動(dòng)我國(guó)信托法的修法以及信托制度的發(fā)展。