田 野

（天津大學(xué)法學(xué)院，天津 300072）

近年來，我國平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展如火如荼，而平臺從業(yè)者的勞動權(quán)益保護(hù)問題亦隨之凸顯?！?〕根據(jù)國家信息中心發(fā)布的《中國共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展報(bào)告2021》，我國共享經(jīng)濟(jì)的參與人數(shù)達(dá)到8.3 億人，其中服務(wù)提供者（平臺從業(yè)者）約8400 萬人，http://www.sic.gov.cn/News/557/10779.htm，2022 年3 月10 日訪問。外包是平臺經(jīng)濟(jì)下一種十分盛行的合作經(jīng)營模式，平臺企業(yè)常試圖借助外包阻斷用工關(guān)系，規(guī)避勞動法上的義務(wù)?！?〕從承包者的主體形態(tài)來看，自然人和企業(yè)等組織體皆可以成為承包人。不過，筆者于本文中討論的“外包”只聚焦承包人為企業(yè)組織的情形，不涉及個(gè)人承包。由外包而形成的平臺企業(yè)（發(fā)包者）、外包企業(yè)（承包者）和從業(yè)者之間的三角用工關(guān)系值得特別關(guān)注，其焦點(diǎn)在于如何在平臺企業(yè)和外包企業(yè)之間進(jìn)行用工責(zé)任分配?！?〕參見王茜：《平臺三角用工的勞動關(guān)系認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)》，載《法學(xué)》2020 年第12 期。2021 年7 月人力資源和社會保障部等八部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（以下簡稱：《指導(dǎo)意見》）第3 條規(guī)定：“對采取外包等其他合作用工方式，勞動者權(quán)益受到損害的，平臺企業(yè)依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。”該條宣示了平臺企業(yè)對從業(yè)者負(fù)有責(zé)任，并將其定位為“相應(yīng)責(zé)任”?！?〕“用工責(zé)任”這一概念有廣義和狹義之分，在廣義上既包括用人單位應(yīng)當(dāng)盡到的義務(wù)也包括違反義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的不利后果，狹義上的“責(zé)任”則僅指后者。《指導(dǎo)意見》第3 條采取的是狹義“責(zé)任”概念。還需澄清的是，在民法上有時(shí)也使用“用工責(zé)任”的概念，是指用人單位對工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的侵權(quán)損害賠償責(zé)任。本文中的“用工責(zé)任”主要指平臺從業(yè)者在執(zhí)行外包工作中自身的勞動權(quán)益遭受損害而引發(fā)的責(zé)任。

平臺外包企業(yè)在承攬了業(yè)務(wù)之后，并非像傳統(tǒng)外包一樣完全獨(dú)立地開展業(yè)務(wù)，而是對平臺企業(yè)的技術(shù)系統(tǒng)有著深深的依賴——基于授權(quán)獲得其部分使用權(quán)，包括通過平臺APP 對從業(yè)者進(jìn)行勞動管理。這就可能形成平臺企業(yè)和外包企業(yè)通過分享算法管理權(quán)而構(gòu)成共同用工的局面，從而為多方分?jǐn)傆霉へ?zé)任提供了可能的解釋依據(jù)。這種模式在傳統(tǒng)外包中不存在，倒是與勞務(wù)派遣的雙重用工構(gòu)造有幾分相似。可見，算法管理是勞動從屬性在數(shù)字平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里的獨(dú)特表征，平臺企業(yè)和外包企業(yè)各自分享了或多或少的對從業(yè)者的管理權(quán)，是判斷平臺外包中用工責(zé)任分配的一條基本線索。

一、平臺外包中用工責(zé)任分配的模式之爭

《指導(dǎo)意見》采用了平臺企業(yè)對從業(yè)者的損害承擔(dān)“相應(yīng)責(zé)任”的表述，然而關(guān)于究竟什么是“相應(yīng)責(zé)任”在解釋上存在相當(dāng)大的空間。〔5〕參見張弓：《平臺用工爭議裁判規(guī)則探究——以〈關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見〉為參照》，載《法律適用》2021 年第12 期。地方性規(guī)范在解讀這一條意見時(shí)有各種不同的版本，反映了關(guān)于這一關(guān)鍵問題的混亂認(rèn)識。

模式一：平臺企業(yè)和外包企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。例如，《湖南省關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的實(shí)施意見》第3 條規(guī)定：“對采取外包等其他合作用工方式，勞動者權(quán)益受到損害的，平臺企業(yè)和外包企業(yè)依法承擔(dān)連帶責(zé)任?！痹摋l文明確規(guī)定了平臺企業(yè)和外包企業(yè)對從業(yè)者的損害承擔(dān)連帶責(zé)任。連帶責(zé)任是一種十分嚴(yán)厲的法律責(zé)任類型，多數(shù)主體之間對受害者共同承擔(dān)不分份額、不分次序的全部賠償責(zé)任。這可謂是一劑“猛藥”，意欲對治的問題是實(shí)踐中平臺企業(yè)與外包企業(yè)互相“踢皮球”的現(xiàn)象。對從業(yè)者而言，這顯然是重大的利好，其既可以向外包企業(yè)主張賠償，也可以向平臺企業(yè)主張賠償，還可以同時(shí)向二者提出主張。不過，這種做法可能帶來的疑慮是：不考慮各種復(fù)雜的情況而一刀切地課以連帶責(zé)任，是否對平臺企業(yè)過于嚴(yán)厲？平臺企業(yè)在將業(yè)務(wù)外包出去之后，對從業(yè)者沒有直接的控制管理，何以仍需承擔(dān)如此嚴(yán)厲的責(zé)任？

模式二：外包企業(yè)承擔(dān)主要責(zé)任，平臺企業(yè)根據(jù)過錯(cuò)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。例如，《天津市關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的實(shí)施意見》第4 條規(guī)定：“勞動者權(quán)益受到損害的，由外包服務(wù)企業(yè)依法承擔(dān)責(zé)任；平臺企業(yè)有過錯(cuò)的，根據(jù)其過錯(cuò)程度依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！贝送?，《上海市關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的實(shí)施意見》第3 條也規(guī)定：“平臺企業(yè)采取外包等其他合作用工方式的，應(yīng)督促合作企業(yè)依法用工并維護(hù)勞動者相關(guān)權(quán)益；平臺企業(yè)存在未及時(shí)有效進(jìn)行監(jiān)督、未合理披露實(shí)際用人單位情況等過錯(cuò)，導(dǎo)致勞動者權(quán)益受到損害的，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！碧旖蚴泻蜕虾Ｊ械囊?guī)定對《指導(dǎo)意見》所稱的“相應(yīng)”進(jìn)行了限定，即與過錯(cuò)相應(yīng)，外包企業(yè)承擔(dān)第一位的責(zé)任，平臺企業(yè)承擔(dān)第二位的補(bǔ)充責(zé)任。所謂“補(bǔ)充”，并不是外包企業(yè)無力承擔(dān)或拒絕承擔(dān)的部分，而是與平臺企業(yè)自己的過錯(cuò)相應(yīng)的部分。據(jù)此，只要平臺企業(yè)對于從業(yè)者的損害發(fā)生無過錯(cuò)即無需擔(dān)責(zé)，這恐怕對從業(yè)者保護(hù)不利。過錯(cuò)責(zé)任原則是民法上的基本歸責(zé)原則，在勞動領(lǐng)域是否也應(yīng)當(dāng)遵循過錯(cuò)責(zé)任原則恐怕值得商榷。

模式三：平臺企業(yè)對外包企業(yè)未結(jié)清部分承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。例如，《四川省關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的實(shí)施意見》第3 條規(guī)定：“因外包、加盟、代理等合作用工企業(yè)原因?qū)е聞趧诱邉趧訄?bào)酬等支付性待遇得不到及時(shí)償付的，可由平臺企業(yè)以未結(jié)清的金額為限履行先行清償或補(bǔ)償?shù)呢?zé)任?！边@一規(guī)則與前述天津市和上海市規(guī)定的補(bǔ)充責(zé)任有所不同，后者是根據(jù)平臺企業(yè)自己的過錯(cuò)而不是外包企業(yè)未結(jié)清的部分確定責(zé)任范圍，而前者是無論平臺企業(yè)有無過錯(cuò)都需承擔(dān)外包企業(yè)未結(jié)清部分的賠償責(zé)任。這種做法值得推敲之處在于：平臺企業(yè)對外包企業(yè)徹底負(fù)擔(dān)所有用工責(zé)任“替補(bǔ)”的正當(dāng)性存疑。

模式四：根據(jù)具體法律關(guān)系決定用工責(zé)任分配。例如，《江蘇省關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的意見》第5 條規(guī)定：“外包企業(yè)應(yīng)依法合規(guī)用工，外包企業(yè)違規(guī)用工，損害新業(yè)態(tài)勞動者工資報(bào)酬、職業(yè)傷害保障等權(quán)益的，根據(jù)平臺企業(yè)與外包企業(yè)之間的具體法律關(guān)系，依法確定平臺企業(yè)與外包企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。”這種模式避免一刀切的做法，遵循具體問題具體分析的思路，根據(jù)平臺企業(yè)與外包企業(yè)之間的具體法律關(guān)系決定用工責(zé)任分配。這意味著，平臺企業(yè)和外包企業(yè)的法律關(guān)系不是唯一的，而是多元的，在不同的法律關(guān)系下對從業(yè)者損害的用工責(zé)任分配規(guī)則也不是整齊劃一而是多樣化的。這種做法總體上較為合理，美中不足在于其沒有進(jìn)一步明確外包中法律關(guān)系的性質(zhì)為何，而這本身又是一個(gè)十分復(fù)雜棘手的問題。

模式五：平臺企業(yè)和外包企業(yè)根據(jù)約定承擔(dān)責(zé)任。例如，《河北省關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的實(shí)施辦法（暫行）》第7 條規(guī)定：“平臺企業(yè)采用勞務(wù)外包等合作方式用工的，根據(jù)其約定區(qū)分承擔(dān)相應(yīng)損害責(zé)任；合作企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法履行用工責(zé)任。”再如，《重慶市關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的實(shí)施意見》第3 條也規(guī)定：“平臺企業(yè)采取勞務(wù)派遣、外包、加盟等形式合作用工的，應(yīng)在協(xié)議中明確勞動者勞動保障權(quán)益相關(guān)內(nèi)容，并實(shí)施監(jiān)督?！边@種模式將外包中的用工責(zé)任分配置于通過合同約定實(shí)現(xiàn)的意思自治之下。這種做法顯而易見的好處是清晰，事先的明確約定有利于消除用工責(zé)任分配的模糊性。值得商榷之處在于，合作各方企業(yè)的內(nèi)部約定何以對不是合同當(dāng)事人的外部第三人——平臺從業(yè)者產(chǎn)生約束力？如果平臺企業(yè)和外包企業(yè)約定，對外包業(yè)務(wù)產(chǎn)生的一切責(zé)任——包括從業(yè)者受到的損害平臺企業(yè)不擔(dān)責(zé)，由外包企業(yè)獨(dú)自承擔(dān)責(zé)任，那么這樣的約定是否有效呢？實(shí)際上這樣的免責(zé)條款在平臺外包合同中普遍存在。當(dāng)外包企業(yè)無力承擔(dān)對從業(yè)者損害的賠償責(zé)任時(shí)，如果依據(jù)這樣的條款，則從業(yè)者尋求救濟(jì)無門。

模式六：模糊化處理。這種做法不對外包合作經(jīng)營中的用工責(zé)任分配表達(dá)明確立場，只模糊地描述一些處理原則?！吨笇?dǎo)意見》第3 條所稱的“相應(yīng)責(zé)任”就是如此。對于這個(gè)“燙手的山芋”，大多數(shù)地方的實(shí)施意見選擇回避，原封不動地照搬《指導(dǎo)意見》中“相應(yīng)責(zé)任”的表述而不作具體限定，還有的地方對其稍作非實(shí)質(zhì)性變動?！?〕例如，《廣西壯族自治區(qū)關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的實(shí)施意見》第3 條規(guī)定：“勞動者權(quán)益受到損害的，平臺企業(yè)和勞務(wù)外包企業(yè)依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！边@一條文將“相應(yīng)責(zé)任”的主體由平臺企業(yè)擴(kuò)大到平臺企業(yè)和勞務(wù)外包企業(yè)。

由上述分析可知，目前關(guān)于平臺外包經(jīng)營中的用工責(zé)任分配規(guī)則是十分混亂和模糊的。這種狀況不利于保護(hù)從業(yè)者，也不利于企業(yè)形成明確的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)期，并給法院裁判帶來很大困難。應(yīng)通過探索盡快結(jié)束這種局面，澄清混亂、統(tǒng)一規(guī)則，提供清晰的平臺外包用工責(zé)任分配的規(guī)范指引。

二、基于“算法管理”的平臺外包法律關(guān)系構(gòu)造

前述諸種外包用工責(zé)任分配的模式中，根據(jù)具體法律關(guān)系決定責(zé)任分配的做法較值贊同。其瓶頸在于，對平臺外包下的法律關(guān)系框架如何認(rèn)定。所謂“法律關(guān)系框架”，是一個(gè)包含多個(gè)主體之間的多種法律關(guān)系的關(guān)系群。平臺外包至少涉及三方主體，即平臺企業(yè)、外包企業(yè)和從業(yè)者，形成三方面的法律關(guān)系，即平臺企業(yè)與外包企業(yè)的關(guān)系、外包企業(yè)與從業(yè)者的關(guān)系和平臺企業(yè)與從業(yè)者的關(guān)系。這三種關(guān)系中的每一種在法律性質(zhì)上都不是唯一的，而是多樣化的，這些關(guān)系又互相排列組合，形成各種令人眼花繚亂的法律關(guān)系構(gòu)造。勞動用工關(guān)系的認(rèn)定一直都是一個(gè)難點(diǎn)，平臺外包的用工關(guān)系認(rèn)定更是難上加難。當(dāng)進(jìn)入用工關(guān)系認(rèn)定的討論時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)問題至關(guān)重要。在傳統(tǒng)的勞動法上認(rèn)定勞動關(guān)系遵從的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是勞動從屬性，若從更具體的層面說勞動管理的有無及程度是判斷勞動從屬性的核心要素。與傳統(tǒng)用工形態(tài)相比，平臺用工中的勞動管理存在特殊性，主要體現(xiàn)為借助大數(shù)據(jù)、人工智能等高科技手段的算法管理。透過紛繁復(fù)雜的表象，算法管理實(shí)為厘定平臺外包法律關(guān)系構(gòu)造并決定用工責(zé)任分配的“中軸”。

（一）勞動管理方式的時(shí)代變遷與平臺管理算法化

勞動用工關(guān)系是一種不平等的法律關(guān)系，被用工者要服從用工者的指揮管理?！肮芾怼弊鳛樽R別用工關(guān)系有無的核心準(zhǔn)據(jù)，其地位從未遭受過真正有威脅的質(zhì)疑。管理之所在，即勞動關(guān)系之所在。勞動和社會保障部2005 年發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》將“勞動者受用人單位的勞動管理”明確作為認(rèn)定勞動關(guān)系的重要條件。〔7〕《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第1 條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！痹摌?biāo)準(zhǔn)一直被沿用至今不曾改變。然而在“不變”的另外一面，勞動世界的改變卻一刻也不曾停止，勞動管理的具體方式隨時(shí)代發(fā)展而不斷變遷。勞動管理的原初形態(tài)簡單直接，即雇主基于威權(quán)發(fā)出勞動命令，雇員則服從指令從事勞動，這種情況下的勞動從屬性至為明顯，勞動用工關(guān)系的認(rèn)定不存在難度。然而隨著社會發(fā)展，勞動管理的方式不斷翻新。及至數(shù)智時(shí)代，勞動管理的剛性減弱而彈性增強(qiáng)，平臺企業(yè)對從業(yè)者的管理具有高度科技化、智能化特征，主要通過大數(shù)據(jù)分析及算法實(shí)現(xiàn)控制。在一些判決中，法院對這種特殊的管理進(jìn)行了淺釋。例如，在江西易至智行汽車運(yùn)營服務(wù)有限公司與李萬根勞動爭議案〔8〕參見江西省南昌經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2020）贛0192 民初1221 號民事判決書。中，法院判決分析指出，江西易至公司對網(wǎng)約車司機(jī)的管理主要是數(shù)據(jù)管理，與傳統(tǒng)勞動關(guān)系的監(jiān)督管理是存在差別的。平臺企業(yè)通過廣泛的數(shù)據(jù)收集和算法分析，在消費(fèi)需求和勞動力之間作出即時(shí)的最優(yōu)匹配。在形式上從業(yè)者對是否接受平臺工作任務(wù)有高度的自由，工作時(shí)間和地點(diǎn)靈活，常可身兼多職。然而，與此同時(shí)，從業(yè)者也要受到算法的“軟約束”，這體現(xiàn)在：訂單分配由算法完成，收益分成比例由算法確定，考核評價(jià)主要依賴算法評分機(jī)制借消費(fèi)者之手實(shí)現(xiàn)，解雇決定也可由算法以自動化決策的方式作出?？梢哉f離開算法這個(gè)“引擎”，平臺經(jīng)濟(jì)就難以正常運(yùn)轉(zhuǎn)。基于算法的治理是平臺勞動管理的突出特質(zhì)，是數(shù)智時(shí)代平臺用工關(guān)系最令人印象深刻的新樣貌。

如何看待算法管理的法律意義，對于平臺外包中用工關(guān)系的認(rèn)定與責(zé)任分配至關(guān)重要。算法管理與傳統(tǒng)型勞動管理風(fēng)格迥異，而人們早已習(xí)慣于以后者作為認(rèn)定用工關(guān)系的標(biāo)尺，問題和爭議遂由此而生。算法管理是否足以支撐用工關(guān)系的成立？對此可能存在兩種不同的傾向性認(rèn)知：一是將算法管理視作一種特殊的勞動管理，二是算法管理根本就不是真正意義上的勞動管理。這兩種傾向進(jìn)一步導(dǎo)致對平臺用工關(guān)系定性的立場分歧，前者通常導(dǎo)出勞動關(guān)系（或特殊用工關(guān)系）的結(jié)論，后者則多導(dǎo)出民事關(guān)系的定性。對平臺用工法律關(guān)系的定性的爭議在根本上皆源于上述對平臺用工算法管理的不同立場。例如，在張玉珍等與浙江外企德科人力資源服務(wù)有限公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛〔9〕參見江蘇省常州市中級人民法院（2018）蘇04 民終3323 號民事判決書。案中，法院認(rèn)為平臺的管理只是對司機(jī)提供代駕勞務(wù)時(shí)須履行的合同義務(wù)的約定，是民事服務(wù)性合同的應(yīng)有之義。又如，在馬某某與深圳某影視傳媒有限公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛〔10〕參見廣東省深圳市龍崗區(qū)人民法院（2017）粵0307 民初6503 號民事判決書。案中，法院也認(rèn)為傳媒有限公司對于原告的所謂管理，實(shí)質(zhì)是基于一個(gè)演藝行為的管理權(quán)，是由演出經(jīng)濟(jì)關(guān)系衍生出來的管理行為，不是勞動關(guān)系的管理行為。不過，在另外一些案件中，法院持不同立場。例如，在北京翎視傳媒科技有限公司與張小麗確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛〔11〕參見北京市大興區(qū)人民法院（2020）京0115 民初12563 號民事判決書。案中，北京市大興區(qū)人民法院認(rèn)為，作為網(wǎng)絡(luò)主播的張小麗提供勞動的過程對翎視傳媒公司具有極強(qiáng)的“技術(shù)從屬性”。其在判決書中使用“技術(shù)從屬性”的表述，極富創(chuàng)造性。在唐瑞亭與北京宜生健康科技有限公司勞動爭議〔12〕參見北京市第二中級人民法院（2020）京02 民終8125 號民事判決書。案中，北京市第二中級人民法院也在分析勞動從屬性有無時(shí)特別強(qiáng)調(diào)了工作過程的“技術(shù)控制”。還應(yīng)關(guān)注到的一點(diǎn)是，《指導(dǎo)意見》第10 條規(guī)定：“督促企業(yè)制定修訂平臺進(jìn)入退出、訂單分配、計(jì)件單價(jià)、抽成比例、報(bào)酬構(gòu)成及支付、工作時(shí)間、獎懲等直接涉及勞動者權(quán)益的制度規(guī)則和平臺算法，充分聽取工會或勞動者代表的意見建議，將結(jié)果公示并告知勞動者。工會或勞動者代表提出協(xié)商要求的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極響應(yīng)，并提供必要的信息和資料。”這實(shí)際上是比照勞動法上的用人單位勞動規(guī)章對平臺算法的制定程序進(jìn)行規(guī)范，這就從一個(gè)側(cè)面肯定了算法管理作為特殊形態(tài)勞動管理的法律意義。盡管認(rèn)識上的分歧仍舊存在，不過基于算法管理產(chǎn)生的新型勞動從屬性正得到越來越多的承認(rèn)。在一定意義上，“算法從屬性”可認(rèn)為是勞動從屬性在數(shù)智時(shí)代的新發(fā)展。

具體到平臺外包經(jīng)營中的用工責(zé)任分配，算法管理也是最關(guān)鍵的左右因素。當(dāng)談?wù)撚霉へ?zé)任分配時(shí)，首先是要確定有用工存在，然后才是責(zé)任的分配問題。在平臺外包場景下，有沒有用工都存疑，這就面臨在入口處即遭遇門檻的局面。如果要預(yù)測平臺外包用工責(zé)任分配的結(jié)果，大概有四種可能性，一是平臺企業(yè)獨(dú)自擔(dān)責(zé)，二是外包企業(yè)獨(dú)自擔(dān)責(zé)，三是二者分?jǐn)傆霉へ?zé)任，四是任何一方都不負(fù)擔(dān)用工責(zé)任。對于從業(yè)者而言，最后一種是最糟糕的結(jié)果，但在現(xiàn)實(shí)中也存在發(fā)生的可能。平臺企業(yè)在外包業(yè)務(wù)之后只保留算法管理自不待言，司法實(shí)踐中外包企業(yè)也常常以算法管理不構(gòu)成管理為由否定用工關(guān)系存在。因?yàn)殡m然平臺和算法是由平臺企業(yè)設(shè)計(jì)構(gòu)建，但是外包企業(yè)大多通過合作協(xié)議授權(quán)獲得其部分使用權(quán)，并借平臺企業(yè)的算法對從業(yè)者進(jìn)行管理。當(dāng)然，外包企業(yè)對從業(yè)者的管理也可能采用算法管理和傳統(tǒng)線下管理相結(jié)合的方式，二者的權(quán)重配比及其對用工關(guān)系認(rèn)定的影響只能放在個(gè)案中判斷?？梢姡惴ü芾韺τ谕獍械挠霉へ?zé)任分配具有決定意義。如果認(rèn)可算法管理是一種特殊的勞動管理，則法律解釋的空間更為廣闊。

（二）算法管理與勞動“三分法”變革

算法管理對于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域用工關(guān)系的認(rèn)定是有意義的，如果認(rèn)可這一點(diǎn)，那么更進(jìn)一步的問題是這種影響究竟有多大，將導(dǎo)致何種法律關(guān)系定性及權(quán)責(zé)分配結(jié)果？應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，基于算法管理所產(chǎn)生的從屬性與典型勞動管理的從屬性的確存在差異，因此在法律關(guān)系定性與權(quán)責(zé)分配上應(yīng)正視這一差異而予以分層化處理。

值得特別關(guān)注的是，《指導(dǎo)意見》對用工關(guān)系的分類作出了重大的創(chuàng)新，確立了平臺用工法律關(guān)系的“三分法”。〔13〕參見謝增毅：《平臺用工勞動權(quán)益保護(hù)的立法進(jìn)路》，載《中外法學(xué)》2022 年第1 期。其第2 條規(guī)定：“符合確立勞動關(guān)系情形的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法與勞動者訂立勞動合同。不完全符合確立勞動關(guān)系情形但企業(yè)對勞動者進(jìn)行勞動管理的，指導(dǎo)企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者的權(quán)利義務(wù)。個(gè)人依托平臺自主開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)等，按照民事法律調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)?！痹摋l文具有標(biāo)志性意義，打破了勞動關(guān)系和民事關(guān)系的傳統(tǒng)“二分法”，增加了用工關(guān)系的第三類范疇，即“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”（以下簡稱：不完全勞動關(guān)系）。在原有的“二分法”下，如果被排除在勞動關(guān)系之外，平臺用工關(guān)系就只能落入民事法律關(guān)系范疇，這意味著從業(yè)者無法享受任何傾斜保護(hù)。在平臺經(jīng)濟(jì)的沖擊下，傳統(tǒng)“二分法”全有或全無保護(hù)模式的僵化弊端日益凸顯并遭到詬病，打破“二分法”藩籬的呼聲不斷高漲。〔14〕關(guān)于新時(shí)代勞動用工關(guān)系分類調(diào)整的思想，參見謝德成：《新時(shí)代勞動法的功能拓展與制度調(diào)適》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019 年第4 期；王天玉：《勞動法分類調(diào)整模式的憲法依據(jù)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018 年第2 期。事實(shí)上，從比較法來看第三類勞動者制度早就存在，如德國法上的類雇員、意大利的準(zhǔn)從屬性勞動者、西班牙的經(jīng)濟(jì)依賴性自雇者等等?！?5〕See Miriam A.Cherry &Antonio Aloisi“,Dependent Contractors” In The Gig Economy: A Comparative Approach,66 American University Law Review 635（2017）.在時(shí)勢推動下，《指導(dǎo)意見》遂大膽嘗試了從“二分法”向“三分法”轉(zhuǎn)變。不完全勞動關(guān)系是介于勞動關(guān)系和民事關(guān)系之間的過渡形態(tài)，從業(yè)者可以享受部分勞動權(quán)益保護(hù)，但有別于典型意義的勞動關(guān)系。在社會法學(xué)界，部分學(xué)者始終對“第三類勞動者”“三分法”這樣的表述比較反感，認(rèn)為這不利于對勞動者權(quán)益的保護(hù)。事實(shí)上即使在《指導(dǎo)意見》頒布實(shí)施之后，仍有學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為“三分法”是對規(guī)范性文件的誤讀，“第三類勞動者”仍應(yīng)放在勞動法框架內(nèi)予以保護(hù)，本質(zhì)上仍是“二分法”?！?6〕參見常凱：《平臺企業(yè)用工關(guān)系的性質(zhì)特點(diǎn)及其法律規(guī)則》，載《中國法律評論》2021 年第4 期。拋開這些概念表述上的爭議不論，對于那些確實(shí)具有特殊性的平臺從業(yè)者群體，必需予以關(guān)注和保護(hù)?！吨笇?dǎo)意見》第2 條采取的三段式表述確實(shí)代表了針對三種不同關(guān)系的三種不同法律解決方案，為行文方便，這里暫且仍采用“三分法”的表述。“三分法”為平臺用工的法律規(guī)范提供了新的思路，對外包模式下法律關(guān)系架構(gòu)及用工責(zé)任分配的討論也應(yīng)置于這一框架下進(jìn)行。

在“三分法”的新格局下，一個(gè)焦點(diǎn)和難點(diǎn)問題是如何區(qū)分三類法律關(guān)系，關(guān)鍵是如何甄別處于中間層的“不完全勞動關(guān)系”?！吨笇?dǎo)意見》用高度概括的表述給出了一個(gè)籠統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)，即“不完全符合確立勞動關(guān)系情形但企業(yè)對勞動者進(jìn)行勞動管理”。其中，“勞動管理”是實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。然而這里所稱的“勞動管理”指的是什么，不甚明朗。由于勞動關(guān)系下也存在勞動管理，此管理非彼管理，如何區(qū)分二者？對此，一些地方落實(shí)《指導(dǎo)意見》的實(shí)施意見嘗試進(jìn)行了限定。例如，《上海關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的實(shí)施意見》第2 條規(guī)定：“對不完全符合確立勞動關(guān)系情形但企業(yè)對勞動者進(jìn)行勞動管理，勞動者勞動過程要遵守平臺企業(yè)確定的算法等規(guī)則的，企業(yè)應(yīng)與勞動者訂立書面協(xié)議，協(xié)商確定工作報(bào)酬、工作時(shí)間、職業(yè)保護(hù)等權(quán)利義務(wù)內(nèi)容?！薄督K省關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的意見》第2 條規(guī)定：“對不完全符合勞動關(guān)系情形但企業(yè)對新業(yè)態(tài)勞動者進(jìn)行勞動過程管理的，即新業(yè)態(tài)勞動者有較強(qiáng)的工作安排自主權(quán)，在線工作接受平臺規(guī)則管理或算法約束并獲取勞動報(bào)酬的，企業(yè)應(yīng)與勞動者協(xié)商訂立書面用工協(xié)議，合規(guī)合理確定雙方的權(quán)利義務(wù)。”這些規(guī)范均十分明確地將算法管理作為認(rèn)定不完全勞動關(guān)系的核心標(biāo)準(zhǔn)，這就使《指導(dǎo)意見》第2 條中原本含糊不清的“勞動管理”的含義漸次得到厘清?！?7〕除了上海、江蘇之外，北京、河北、山西、寧夏等地的新就業(yè)形態(tài)指導(dǎo)意見實(shí)施辦法也將基于算法的勞動管理作為認(rèn)定不完全勞動關(guān)系的核心標(biāo)準(zhǔn)。算法管理不是無管理，因此有別于完全自治型從業(yè)者的平臺勞動；同時(shí)，算法管理達(dá)不到成立勞動關(guān)系所需的管理強(qiáng)度，因而與典型勞動關(guān)系區(qū)分開來。由此可見，算法管理在勞動“三分法”下實(shí)際上扮演著“分界線”的角色。

（三）平臺外包中法律關(guān)系構(gòu)造之厘定

以算法管理及勞動三分法為線索和框架，應(yīng)進(jìn)一步厘定平臺外包中的法律關(guān)系架構(gòu)，從而為用工責(zé)任的具體分配做好準(zhǔn)備。

1.平臺企業(yè)與外包企業(yè)的法律關(guān)系

所謂外包（outsourcing），在最直觀的意義上是指發(fā)包企業(yè)與承包企業(yè)之間的關(guān)系。外包是與“內(nèi)包”相對而言的，是指企業(yè)將某項(xiàng)職能、業(yè)務(wù)發(fā)包給其他市場主體完成。外包不是嚴(yán)格意義的法律概念，從法律關(guān)系的本質(zhì)來看，外包屬于承攬關(guān)系?！?8〕參見劉文華、趙磊：《業(yè)務(wù)外包勞動法律規(guī)制研究》，載《中國勞動》2017 年第11 期。發(fā)包企業(yè)和承包企業(yè)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是以外包協(xié)議為中心而確立的，該種外包協(xié)議本質(zhì)上是承攬合同。外包的核心特征是成果的交付，至于該成果如何完成（包括如何招募、使用、管理勞動力等），則由承包企業(yè)自主決定，發(fā)包企業(yè)通常只負(fù)責(zé)支付成果的對價(jià)。

外包在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域有著十分廣泛的應(yīng)用，甚至在部分行業(yè)成為常態(tài)。平臺企業(yè)常以地域?yàn)榉秶瑢I(yè)務(wù)發(fā)包給當(dāng)?shù)氐暮献髌髽I(yè)，由后者招募、組織從業(yè)者通過平臺提供的訂單信息開展勞動。借助外包，平臺企業(yè)能夠?qū)崿F(xiàn)擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模、降低成本、提高效率等目標(biāo)?！?9〕參見黃芮：《勞務(wù)承攬、派遣、分包、人力資源外包價(jià)值探析》，載《中國勞動》2017 年第12 期。平臺企業(yè)和外包企業(yè)的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任分配關(guān)系涉及方方面面，從實(shí)踐來看二者的基本分工是：平臺企業(yè)負(fù)責(zé)提供基礎(chǔ)性的技術(shù)支撐，在平臺上發(fā)布市場需求信息，制定有關(guān)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、考核評價(jià)等方面的平臺規(guī)則與算法，通過訂單收入分成的形式向外包企業(yè)支付對價(jià)（其中包括應(yīng)當(dāng)向從業(yè)者支付的勞動報(bào)酬等支出）；外包企業(yè)則負(fù)責(zé)在協(xié)議指定的區(qū)域內(nèi)具體組織開展經(jīng)營活動，獲得平臺企業(yè)的授權(quán)在一定權(quán)限內(nèi)使用平臺，招募、組織從業(yè)者并通過平臺開展勞動，負(fù)責(zé)向從業(yè)者支付勞動報(bào)酬、依法為其辦理社會保險(xiǎn)、開展職業(yè)培訓(xùn)、保障勞動安全健康等等?？梢?，就勞動力的使用和管理而言，外包企業(yè)負(fù)有更直接的義務(wù)和責(zé)任。平臺企業(yè)對從業(yè)者通常不進(jìn)行直接的線下管理，但是通過平臺規(guī)則和算法控制施加著間接的影響?！?0〕參見徐景一：《算法主導(dǎo)下的平臺企業(yè)勞動關(guān)系與治理路徑》，載《社會科學(xué)輯刊》2021 年第5 期。這是平臺外包與一般外包相比的一個(gè)顯著區(qū)別，也因此影響用工責(zé)任的分配。

在平臺經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中，外包往往不只是一個(gè)平臺企業(yè)和一個(gè)外包企業(yè)之間的關(guān)系，而是可能擴(kuò)展到多個(gè)企業(yè)，形成復(fù)雜的法律關(guān)系“變體”。首先，平臺企業(yè)一方可能存在一些關(guān)聯(lián)企業(yè)，例如，平臺企業(yè)可能將平臺技術(shù)系統(tǒng)的運(yùn)行維護(hù)交由另一家或幾家企業(yè)完成。其次，外包企業(yè)可能將平臺企業(yè)的業(yè)務(wù)再分包，形成層層轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象?！?1〕參見王茜：《平臺三角用工的勞動關(guān)系認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)》，載《法學(xué)》2020 年第12 期。這就使平臺外包形成的法律關(guān)系網(wǎng)更加錯(cuò)綜復(fù)雜，用工責(zé)任的分配也因此面臨更大挑戰(zhàn)。

2.外包企業(yè)與從業(yè)者的法律關(guān)系

在外包模式下，外包企業(yè)與從業(yè)者有著更為直接的聯(lián)系，是第一位的“用工者”。根據(jù)與平臺企業(yè)的合作協(xié)議，從業(yè)者的招募、使用和日常管理通常由外包企業(yè)負(fù)責(zé)。更具體而言，外包企業(yè)與從業(yè)者的法律關(guān)系存在多種可能性，包括勞動關(guān)系、不完全勞動關(guān)系和民事關(guān)系。如果雙方形成的是純民事關(guān)系，則不存在嚴(yán)格意義上的“用工”，也就無所謂用工責(zé)任。如果雙方成立勞動關(guān)系，則合作企業(yè)自然應(yīng)依據(jù)勞動法負(fù)擔(dān)較為明確的用工責(zé)任。在實(shí)踐中部分平臺企業(yè)往往在合作協(xié)議中要求外包企業(yè)必須與其招募的從業(yè)者簽訂勞動合同，以徹底撇清自己的用工責(zé)任。最值得關(guān)注的是處于上述二者之間的類型，即不完全勞動關(guān)系。當(dāng)人們提及平臺用工“三分法”時(shí)，常常是指平臺企業(yè)與從業(yè)者之間的法律關(guān)系，那么“三分法”對于外包企業(yè)與從業(yè)者之間的法律關(guān)系認(rèn)定是否適用呢？應(yīng)當(dāng)注意的一個(gè)細(xì)節(jié)是，《指導(dǎo)意見》第2 條在確立“三分法”時(shí)對用工主體的概念表述是“企業(yè)”而不是“平臺企業(yè)”，在其他一些條文中則采取“平臺企業(yè)”的表述，由這種有意識的微妙區(qū)分可以解釋認(rèn)為，“三分法”適用的范圍既包括平臺企業(yè)，也包括其他合作企業(yè)。外包企業(yè)雖然不是平臺的所有者，但是是平臺的實(shí)際使用者。平臺企業(yè)在將業(yè)務(wù)外包給合作經(jīng)營者時(shí)，同時(shí)授予后者在一定范圍內(nèi)使用平臺的權(quán)限。外包企業(yè)業(yè)務(wù)的日常運(yùn)營都要依賴平臺展開，外包企業(yè)對從業(yè)者的勞動管理也多是借助平臺實(shí)現(xiàn)的。可以認(rèn)為，外包企業(yè)從平臺企業(yè)那里分享到了對從業(yè)者的部分算法管理權(quán)。因此，外包企業(yè)與從業(yè)者之間也可能會形成不完全勞動關(guān)系。

從司法實(shí)踐的情況來看，所謂平臺用工糾紛實(shí)際上更多地發(fā)生在從業(yè)者與外包企業(yè)之間，而不是從業(yè)者與平臺企業(yè)之間?！?2〕參見湖南省長沙市雨花區(qū)人民法院（2021）湘0111 民初9221 號民事判決書。在配送行業(yè)這種狀況尤為普遍，騎手在主張自己的勞動權(quán)益時(shí)，更多地是直接起訴自己提供勞動所服務(wù)的外包企業(yè)而不是平臺企業(yè)。當(dāng)然，也有的從業(yè)者同時(shí)將平臺企業(yè)和外包企業(yè)作為共同被告。〔23〕參見湖北省武漢市江岸區(qū)人民法院（2020）鄂0102 民初1070 號民事判決書。只起訴平臺企業(yè)而不起訴外包企業(yè)的情況則比較罕見。這也是平臺企業(yè)選擇外包合作方式所欲實(shí)現(xiàn)的一個(gè)效果。僅就從業(yè)者與外包企業(yè)之間的關(guān)系而言，客觀上存在多種可能性，最終到底成立何種法律關(guān)系要看外包企業(yè)對從業(yè)者實(shí)施的勞動管理的強(qiáng)度和方式，而成立何種法律關(guān)系，外包企業(yè)就應(yīng)承擔(dān)與之相應(yīng)的用工責(zé)任。

3.平臺企業(yè)與從業(yè)者的法律關(guān)系

由于外包企業(yè)的介入，平臺企業(yè)與從業(yè)者之間的直接聯(lián)系被阻斷，顯得相對較為松散。平臺企業(yè)通常并不直接雇傭、管理從業(yè)者，而是通過外包企業(yè)間接實(shí)現(xiàn)用工。在有關(guān)外包引發(fā)的用工責(zé)任分配的討論中，平臺企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)用工責(zé)任爭議更大。

從理論上講，平臺企業(yè)與從業(yè)者的關(guān)系也無外乎前述“三分法”下的三種法律關(guān)系。從平臺經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐來看，在有第三方參與的合作經(jīng)營模式下，平臺企業(yè)越過合作企業(yè)與從業(yè)者直接建立勞動關(guān)系的情況較為罕見。事實(shí)上，企業(yè)采用外包模式的一個(gè)主要動機(jī)就是將勞動者招募、勞動管理、報(bào)酬發(fā)放、社會保險(xiǎn)辦理等人力資源管理事務(wù)推到企業(yè)外部解決。于此情形下可能存在勞動關(guān)系的理由主要是：平臺企業(yè)跨過外包企業(yè)，對從業(yè)者實(shí)施了直接的管理。如果平臺企業(yè)與外包企業(yè)分享了對從業(yè)者的管理權(quán)，可解釋為二者共同用工。更極端的情況是假外包，即平臺企業(yè)假借外包的名義行勞務(wù)派遣之實(shí)，〔24〕參見浙江省杭州市中級人民法院（2020）浙01 民終6753 號民事判決書。甚至是對從業(yè)者實(shí)施完全的控制管理，使合作企業(yè)徒具軀殼。這種情況可以認(rèn)定平臺企業(yè)與從業(yè)者之間成立勞動關(guān)系。〔25〕例如，《福建省貫徹落實(shí)人力資源社會保障部等八部委關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益指導(dǎo)意見的十五條措施》規(guī)定，“嚴(yán)禁以假外包、假合作等形式規(guī)避用人單位的義務(wù)和責(zé)任”。在假外包的情況下，實(shí)際上是沒有合作經(jīng)營，而是發(fā)包企業(yè)獨(dú)自經(jīng)營，其當(dāng)然應(yīng)負(fù)擔(dān)用工責(zé)任?！?6〕參見張弓：《平臺用工爭議裁判規(guī)則探究——以〈關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見〉為參照》，載《法律適用》2021 年第12 期。相比較而言，更為麻煩的是平臺企業(yè)與外包企業(yè)分享勞動管理權(quán)的情形。盡管在理論上可以解釋認(rèn)為平臺企業(yè)與外包企業(yè)構(gòu)成共同用工，但是在立法上卻缺少針對此種情況的特別規(guī)定。對于勞務(wù)派遣中的共同用工，我國《勞動合同法》對派遣單位和用工單位的義務(wù)分配有明確規(guī)定。遺憾的是，對于外包中的合作用工，我國法律則欠缺這樣的特別規(guī)定。

《指導(dǎo)意見》規(guī)定外包模式下平臺企業(yè)對從業(yè)者損害承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，在高層級立法空缺的背景下，這一指導(dǎo)意見對于確定外包合作經(jīng)營中平臺企業(yè)的用工責(zé)任提供了重要的指引。然而，困境在于，這一意見是極為概括的，在理解適用上存在諸多疑點(diǎn)。一方面，上述條文中所謂“相應(yīng)”究竟是與什么相應(yīng)言之不詳，由此引發(fā)了認(rèn)識上的混亂，體現(xiàn)在前述的立場分歧，平臺企業(yè)的過錯(cuò)、外包企業(yè)未結(jié)清的部分等成為不同版本的“相應(yīng)”的對象。另一方面，該條意見越過“義務(wù)”直接進(jìn)入損害救濟(jì)層面的“責(zé)任”，那么此種“相應(yīng)責(zé)任”究竟是違反何種義務(wù)的結(jié)果？平臺企業(yè)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任，是為外包企業(yè)違反義務(wù)“買單”，還是平臺企業(yè)本身對從業(yè)者就負(fù)擔(dān)一定的義務(wù)進(jìn)而需對義務(wù)的違反擔(dān)責(zé)？筆者認(rèn)為應(yīng)該是后者。

筆者認(rèn)為，平臺企業(yè)對從業(yè)者的責(zé)任，“相應(yīng)”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是平臺企業(yè)對從業(yè)者的管理權(quán)大小。在外包企業(yè)作為從業(yè)者直接管理者的前提下，平臺企業(yè)分享了多少管理權(quán)，對從業(yè)者實(shí)際實(shí)施了多少控制，是決定其承擔(dān)多大責(zé)任的核心準(zhǔn)據(jù)。平臺企業(yè)對從業(yè)者控制管理的程度越高，則責(zé)任越大，反之則責(zé)任越小?！?7〕參見王茜：《平臺三角用工的勞動關(guān)系認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)》，載《法學(xué)》2020 年第12 期。如果排除假外包，在真外包場景下，外包企業(yè)通常在對從業(yè)者的管理中占據(jù)主導(dǎo)地位，而平臺企業(yè)只能分享到有限的管理權(quán)，這種有限的管理一般較難滿足成立典型勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)要求，更可能成立不完全勞動關(guān)系?！?8〕參見婁宇：《新就業(yè)形態(tài)人員的身份認(rèn)定與勞動權(quán)益保障制度建設(shè)——基于比較法的研究》，載《中國法律評論》2021 年第4 期。需要更進(jìn)一步探討的是，平臺企業(yè)對從業(yè)者的有限管理到底體現(xiàn)在哪些方面？對此，常見的解釋有以下一些。第一，對于從業(yè)者勞動而創(chuàng)造的價(jià)值，平臺企業(yè)按照一定的比例分成。第二，從業(yè)者在提供勞動的過程中，常常穿戴或使用帶有平臺企業(yè)標(biāo)識的衣物或者工具，給消費(fèi)者形成平臺企業(yè)用工的“外觀”?！?9〕參見王天玉：《平臺騎手致第三人損害的外觀主義歸責(zé)》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2021 年第4 期。第三，從業(yè)者要以平臺為依托獲得訂單信息和開展工作，必須遵守平臺的規(guī)則，受平臺算法的隱形控制。上述這些不完全列舉的情形是否均足以構(gòu)成成立勞動關(guān)系或者不完全勞動關(guān)系所需的“管理”，尚有討論的空間。在沒有任何積極實(shí)施的管理行為的情況下，可以僅僅依據(jù)平臺企業(yè)參與分成而認(rèn)定存在“管理”嗎？看起來這比較牽強(qiáng)。平臺企業(yè)對平臺掌握著終極控制權(quán)，是平臺規(guī)則和算法的制定者，這是平臺企業(yè)對從業(yè)者存在管理的最有力解釋?！?0〕參見劉善仕、裴嘉良、鐘楚燕：《平臺工作自主嗎？在線勞動平臺算法管理對工作自主性的影響》，載《外國經(jīng)濟(jì)管理》2021 年第2 期。不過如果從批判的角度看，平臺企業(yè)并不是通過平臺直接管理從業(yè)者，而是把平臺權(quán)限授予外包合作企業(yè)，由后者實(shí)際利用平臺直接管理從業(yè)者，在平臺企業(yè)和從業(yè)者之間則始終“隔著一層窗戶紙”。是否可以基于該種間接的管理令平臺企業(yè)對從業(yè)者負(fù)擔(dān)用工責(zé)任，在解釋上具有很大彈性。歸根結(jié)底，這不是一個(gè)有標(biāo)準(zhǔn)答案的是非問題，而是一個(gè)政策考量和取舍的問題。如果要將政策目標(biāo)設(shè)定為令平臺企業(yè)承擔(dān)更多社會責(zé)任，加強(qiáng)對從業(yè)者勞動權(quán)益的保護(hù)，則將導(dǎo)致對外包經(jīng)營中平臺企業(yè)所實(shí)施的“管理”的寬松解釋。相反，如果政策目標(biāo)是要為平臺企業(yè)減負(fù)，則對“管理”應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格解釋。從各省市的地方性規(guī)范來看，那些不加區(qū)別地令平臺企業(yè)與合作企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任的地方（如湖南省），顯然采取了前一種政策考量，采取補(bǔ)充責(zé)任模式的地方（如天津市），則采取了后一種立場。

此外，還應(yīng)關(guān)注平臺合作經(jīng)營場景下的外包與一般意義上的勞務(wù)外包的區(qū)別。在傳統(tǒng)意義的外包，外包企業(yè)通常獨(dú)自承擔(dān)對勞動者的用工責(zé)任，發(fā)包企業(yè)無需承擔(dān)任何用工責(zé)任?！?1〕參見王全興、黃昆：《外包用工的規(guī)避傾向與勞動立法的反規(guī)避對策》，載《中州學(xué)刊》2008 年第2 期。在平臺外包場景下，作為發(fā)包者的平臺企業(yè)可能仍要負(fù)擔(dān)一定的用工責(zé)任。《指導(dǎo)意見》在規(guī)范平臺合作經(jīng)營時(shí)，一方面使用了“外包”的術(shù)語，另一方面又令平臺企業(yè)對從業(yè)者的損害負(fù)擔(dān)“相應(yīng)責(zé)任”，可見此種平臺外包是一種“非典型外包”。其與典型外包相比的一個(gè)突出不同就是，平臺企業(yè)與從業(yè)者并非毫無瓜葛，而是仍舊可能通過平臺保有一定程度的“管理”或者說是“控制”。〔32〕在典型外包中，某些特殊情況下為了生產(chǎn)安全、質(zhì)量控制等原因，發(fā)包企業(yè)不可避免地也會對勞動者實(shí)施輕微程度的管理，但這種管理必須是非實(shí)質(zhì)性的，不能超過必要限度，否則就將導(dǎo)致用工法律關(guān)系的質(zhì)變。這也就是平臺企業(yè)承擔(dān)“相應(yīng)責(zé)任”的根本原因，而責(zé)任的范圍大小與管理的程度息息相關(guān)。

三、平臺外包中用工責(zé)任分配的再定位

以算法管理權(quán)配置為中心，以勞動“三分法”為架構(gòu)，平臺外包形成獨(dú)特的法律關(guān)系網(wǎng)，基于此，可進(jìn)一步明確用工責(zé)任分配的原則、路徑，乃至得出具體的用工責(zé)任分配方案。

（一）平臺企業(yè)與外包企業(yè)結(jié)成的用工共同體

回到誰是“用工者”這一初始問題，從法律關(guān)系框架的分析可以得出以下大概的結(jié)論：一方面，平臺合作用工的模式是多樣化的，因之對用工者的識別也不能“一刀切”。平臺企業(yè)與外包企業(yè)分別同從業(yè)者形成一定的法律關(guān)系，如果用數(shù)學(xué)排列組合的方法可以得出十來種法律關(guān)系模型。另一方面，在眾多潛在可能的法律關(guān)系模型中，有些只在理論意義上存在，有些在現(xiàn)實(shí)中極少發(fā)生，有些只作為例外形態(tài)少量存在，而最值得關(guān)注的是典型形態(tài)。平臺企業(yè)與外包企業(yè)分別獨(dú)立承擔(dān)全部用工責(zé)任的情況是例外形態(tài)，前者主要存在于假外包情形，并非真正意義的合作經(jīng)營；后者主要指外包企業(yè)獨(dú)占全部勞動管理權(quán)而平臺企業(yè)完全不干預(yù)用工的情形。后一種情況在平臺經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中其實(shí)極少真正發(fā)生，其原因在于平臺勞動的關(guān)鍵是平臺規(guī)則和算法控制，從業(yè)者的勞動永遠(yuǎn)脫離不了平臺，否則也就不再是平臺勞動了，而平臺企業(yè)始終是平臺規(guī)則的制定者和核心算法的掌控者，因此始終對從業(yè)者享有某種程度的控制力——盡管有時(shí)表現(xiàn)得比較隱蔽。相比較之下，平臺企業(yè)與合作企業(yè)作為共同的用工者共同承擔(dān)用工責(zé)任才是責(zé)任分配的常態(tài)。

在平臺經(jīng)濟(jì)的特定場景下，平臺企業(yè)與合作企業(yè)結(jié)成一個(gè)用工共同體，分享對從業(yè)者的管理權(quán)。二者的角色分配各有側(cè)重，合作企業(yè)對從業(yè)者實(shí)施更多的線下管理，同時(shí)從平臺企業(yè)分享到部分算法管理權(quán)，是從業(yè)者名義上的第一用人單位；平臺企業(yè)則通常退居幕后，對從業(yè)者實(shí)施線上管理，通過平臺規(guī)則和算法實(shí)現(xiàn)對勞動的控制，雙方形成間接的管理關(guān)系，因此平臺企業(yè)也是實(shí)質(zhì)意義上的用工者?？梢姡谶@個(gè)共同體中，平臺企業(yè)與合作企業(yè)只是分工不同，參與管理的環(huán)節(jié)和方式不同，但都不可或缺?！?3〕參見王茜：《平臺三角用工的勞動關(guān)系認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)》，載《法學(xué)》2020 年第12 期。正如有學(xué)者指出的，“派送的勞動過程是由平臺公司和配送公司共同指派配送員完成的，或者說，派送員是由兩個(gè)老板——一個(gè)顯形一個(gè)隱形——控制和指揮”?！?4〕參見常凱：《平臺企業(yè)用工關(guān)系的性質(zhì)特點(diǎn)及其法律規(guī)則》，載《中國法律評論》2021 年第4 期。在存在多層轉(zhuǎn)包的場合，多個(gè)承包經(jīng)營者均是用工共同體的一部分，平臺企業(yè)也并不因外包鏈條的延長而得以逃逸出用工共同體之外?；谶@一共同體理論，令平臺企業(yè)和各級外包合作企業(yè)共同承擔(dān)對從業(yè)者的用工責(zé)任乃是順理成章之事，其應(yīng)被作為合作經(jīng)營用工責(zé)任分配的基本立場和常態(tài)。

平臺外包中平臺企業(yè)和外包企業(yè)的用工共同體思想，在一些案件的判決中得到了較好的闡釋。例如，在珠海美速達(dá)電子商務(wù)有限公司、安徽伯渡勞務(wù)服務(wù)有限公司與李土生、劉玉龍、北京三快科技有限公司機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛〔35〕參見廣東省中山市中級人民法院（2020）粵20 民終4447 號民事判決書。案中，北京三快在線科技有限公司（美團(tuán)網(wǎng)的平臺經(jīng)營者）的關(guān)聯(lián)公司上海三快智送科技有限公司與珠海美速達(dá)電子商務(wù)有限公司簽訂《配送服務(wù)合同》，由美速達(dá)公司負(fù)責(zé)約定范圍（珠海市、中山市）內(nèi)的美團(tuán)外賣配送服務(wù)，后美速達(dá)公司又將中山三角地區(qū)的美團(tuán)外賣配送業(yè)務(wù)外包給安徽伯渡勞務(wù)服務(wù)有限公司。伯渡公司招募的騎手劉玉龍?jiān)谂渌椭邪l(fā)生交通事故而引發(fā)糾紛。廣東省中山市中級人民法院在二審判決中分析認(rèn)為，北京三快公司、珠海美速達(dá)公司和安徽伯渡公司之間構(gòu)成聯(lián)營關(guān)系，理由在于：北京三快公司創(chuàng)建并運(yùn)營以餐飲派送等為主營內(nèi)容的美團(tuán)網(wǎng)絡(luò)平臺，珠海美速達(dá)公司取得美團(tuán)配送業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)再進(jìn)行外包，最終安徽伯渡公司直接通過接受轉(zhuǎn)包和直接雇傭騎手成為最后的美團(tuán)配送業(yè)務(wù)經(jīng)營法人，上述各法人集聚在美團(tuán)網(wǎng)的名義下，密切分工協(xié)作，通過美團(tuán)配送業(yè)務(wù)收入分成取得相應(yīng)的經(jīng)營收入，美團(tuán)配送業(yè)務(wù)的完成若缺其中任意一環(huán)將無法實(shí)現(xiàn)。就北京三快公司而言，其不僅創(chuàng)建和運(yùn)營美團(tuán)網(wǎng)，而且基于騎手配送活動取得相應(yīng)收益，對配送有嚴(yán)格的時(shí)限要求，騎手配送時(shí)還需配帶標(biāo)識美團(tuán)的裝備而非標(biāo)識直接受雇配送公司的裝備，對外則稱美團(tuán)騎手，此種情況下若將北京三快公司與騎手及騎手所在配送企業(yè)的美團(tuán)配送經(jīng)營活動的交通事故風(fēng)險(xiǎn)割裂開，有悖公平和權(quán)利義務(wù)對等原則；而珠海美速達(dá)公司轉(zhuǎn)包配送業(yè)務(wù)，后續(xù)以從美團(tuán)配送業(yè)務(wù)費(fèi)用中分成謀利，亦不能免除其共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)之責(zé)任。

（二）平臺企業(yè)承擔(dān)用工責(zé)任的特殊政策考量

平臺企業(yè)在將業(yè)務(wù)外包以后何以仍要負(fù)擔(dān)用工責(zé)任，除了前述算法管理權(quán)的理由之外，尚有著更深層次的政策考量和更多維度的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

1.企業(yè)社會責(zé)任在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的展開

按照現(xiàn)代社會的法治精神和國際社會的共識，企業(yè)作為重要的社會組織體，除了追求盈利的目標(biāo)之外，還應(yīng)負(fù)擔(dān)更多的社會責(zé)任?！?6〕參見劉俊海：《論公司社會責(zé)任的制度創(chuàng)新》，載《比較法研究》2021 年第4 期。企業(yè)社會責(zé)任的內(nèi)涵豐富，包括對環(huán)境保護(hù)的責(zé)任、對社區(qū)的責(zé)任、對勞動者的責(zé)任等諸多方面。在平臺經(jīng)濟(jì)場域下，企業(yè)社會責(zé)任則具有更加獨(dú)特的時(shí)代意涵，特別體現(xiàn)在對從業(yè)者的勞動權(quán)益保護(hù)責(zé)任。

探討平臺企業(yè)社會責(zé)任的現(xiàn)實(shí)背景是，近年來平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展如火如荼，一大批平臺企業(yè)迅速崛起，獲得了巨大的經(jīng)濟(jì)利益。與此同時(shí)，騎手、網(wǎng)約車司機(jī)等從業(yè)者則沒有得到良好的保護(hù)，生存境況不容樂觀。這與平臺經(jīng)濟(jì)相關(guān)立法不完善、用工責(zé)任不明確不無關(guān)系，在法律規(guī)范缺位的情況下，平臺企業(yè)沒有很好地自覺盡到保護(hù)從業(yè)者的責(zé)任，相反不少平臺企業(yè)利用法律的滯后將從業(yè)者推向民事關(guān)系，規(guī)避承擔(dān)用工責(zé)任。正是在這樣的問題導(dǎo)向下，重拾平臺企業(yè)社會責(zé)任意義非凡。

使平臺企業(yè)負(fù)擔(dān)社會責(zé)任的呼聲日益高漲，逐漸成為主流的輿論導(dǎo)向和政策導(dǎo)向。〔37〕參見朱文忠、尚亞博：《我國平臺企業(yè)社會責(zé)任及其治理研究——基于文獻(xiàn)分析視角》，載《管理評論》2020 年第6 期；陽鎮(zhèn)、陳勁：《數(shù)智化時(shí)代下企業(yè)社會責(zé)任的創(chuàng)新與治理》，載《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2020 年第6 期。這一精神清晰體現(xiàn)在一些最新的政策文件中。例如，《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實(shí)主體責(zé)任指南（征求意見稿）》第30 條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)關(guān)于勞動者保護(hù)的相關(guān)規(guī)定。對于平臺靈活就業(yè)人員，平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，保護(hù)從業(yè)者的身心健康、工作環(huán)境安全以及獲取公平、合理報(bào)酬和人身意外傷害保障的權(quán)利?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者不得限制平臺靈活就業(yè)人員在其他互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)?！痹偃?，《陜西省維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益實(shí)施辦法》第1 條規(guī)定：“企業(yè)應(yīng)依法履行主體責(zé)任和社會責(zé)任?！?/p>

2.發(fā)包者的擔(dān)保責(zé)任

平臺企業(yè)將原本屬于自己的業(yè)務(wù)外包給其他企業(yè)，其作為“主控者”對于外包企業(yè)從事經(jīng)營活動所帶來的損害后果應(yīng)負(fù)有一定的擔(dān)保責(zé)任。這種擔(dān)保雖然不以簽訂明確的擔(dān)保合同的方式呈現(xiàn)，但在客觀意義上是真實(shí)存在的?！?8〕參見王全興、黃昆：《外包用工的規(guī)避傾向與勞動立法的反規(guī)避對策》，載《中州學(xué)刊》2008 年第2 期。對其正當(dāng)性可從多個(gè)方面解讀。首先，外包企業(yè)由發(fā)包企業(yè)選任，被選定的承包者是否有能力履行保護(hù)從業(yè)者權(quán)益的義務(wù)，發(fā)包企業(yè)是最終的決策者，也因此應(yīng)為選擇失敗帶來的不利后果負(fù)責(zé)。新近發(fā)布的有關(guān)平臺用工的法律規(guī)范與政策文件均十分重視平臺企業(yè)對外包的選任和監(jiān)督責(zé)任。例如，《指導(dǎo)意見》第3 條規(guī)定：“平臺企業(yè)采取勞務(wù)派遣等合作用工方式組織勞動者完成平臺工作的，應(yīng)選擇具備合法經(jīng)營資質(zhì)的企業(yè)，并對其保障勞動者權(quán)益情況進(jìn)行監(jiān)督?！睙o良或無能的外包合作企業(yè)造成從業(yè)者權(quán)益損害的，實(shí)為平臺企業(yè)的選任和監(jiān)督過失所致，平臺企業(yè)理應(yīng)為此“買單”。其次，從負(fù)擔(dān)損害救濟(jì)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力來看，平臺企業(yè)往往強(qiáng)于外包企業(yè)。平臺企業(yè)居于平臺經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)鏈的上游，多為實(shí)力雄厚的大型企業(yè)，而外包企業(yè)多為下游實(shí)力相對薄弱的中小企業(yè)，在從業(yè)者遭受損害而外包企業(yè)無力承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，平臺企業(yè)應(yīng)負(fù)擔(dān)兜底責(zé)任，否則從業(yè)者的權(quán)益就將落空。再次，從域外經(jīng)驗(yàn)來看，令發(fā)包者對勞動者的損害負(fù)擔(dān)擔(dān)保責(zé)任不乏佐證。最后，在我國立法上，發(fā)包者的擔(dān)保責(zé)任也有據(jù)可循。我國《勞動合同法》第94 條規(guī)定：“個(gè)人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！痹摋l規(guī)定的發(fā)包者連帶責(zé)任，其實(shí)具有擔(dān)保責(zé)任的色彩。一個(gè)解釋上的障礙是其適用范圍僅限于承包者是個(gè)人的情況，不過有學(xué)者認(rèn)為，即使是在承包者為企業(yè)組織的情況下亦應(yīng)遵循相同法理。〔39〕參見鄭文睿：《涉承包類案件的法律困境釋疑——圍繞勞動關(guān)系展開的探討》，載《理論與改革》2014 年第5 期。此外，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26 號）第28 條規(guī)定：“勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動爭議，依法提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)將承包方和發(fā)包方作為當(dāng)事人?！惫P者認(rèn)為，將發(fā)包方和承包方作為共同的當(dāng)事人，是對發(fā)包人應(yīng)負(fù)擔(dān)保責(zé)任的程序法宣示。

3.收益與責(zé)任相一致法則

平臺企業(yè)參與從業(yè)者勞動所創(chuàng)造價(jià)值的分配，依靠從海量從業(yè)者的勞動收入中提成積累商業(yè)利潤，按照收益與責(zé)任相一致的法則，令其承擔(dān)對從業(yè)者的保護(hù)責(zé)任，符合公平正義的法價(jià)值?！?0〕這一點(diǎn)成為司法實(shí)踐中法院判決平臺企業(yè)擔(dān)責(zé)的重要考量因素。參見廣東省中山市中級人民法院（2020）粵20 民終4447 號民事判決書。相反，如果平臺企業(yè)坐收漁利，享受從業(yè)者勞動的收益，卻不負(fù)擔(dān)任何責(zé)任，則有違公平。近幾年來，一些平臺企業(yè)成長迅速，在短時(shí)間里積累了巨額財(cái)富，這與每一個(gè)平凡而辛苦勞作的從業(yè)者密不可分，平臺企業(yè)拿出一部分收益用于勞動者權(quán)益保護(hù)是取之于民用之于民，也是踐行企業(yè)社會責(zé)任的體現(xiàn)。

4.平臺企業(yè)對從業(yè)者損害的因果力

從業(yè)者遭受的一些損害，往往與平臺企業(yè)不無關(guān)系。以最為常見的職業(yè)傷害事故為例，從業(yè)者遭遇的大量交通事故與生命健康損害，往往是過于苛刻算法擠壓下的過勞所誘發(fā)的?！?1〕參見朱悅、王凱軍：《數(shù)字勞工過度勞動的邏輯生成與治理機(jī)制》，載《社會科學(xué)》2021 年第7 期。算法是平臺企業(yè)所設(shè)計(jì)掌控的，因此平臺企業(yè)與從業(yè)者損害之間具有并不遙遠(yuǎn)的因果關(guān)系。此外，平臺企業(yè)在與外包企業(yè)的合作關(guān)系中對后者利益分配空間的擠壓也為職業(yè)傷害事故的發(fā)生埋下了隱患。在從業(yè)者勞動創(chuàng)造的價(jià)值固定的前提下，平臺企業(yè)總是希望為自己保留盡可能高的提成比例，這也就意味著承包企業(yè)能夠獲得的分成收益更少。作為連鎖反應(yīng)，承包企業(yè)可能壓縮削減用于維護(hù)職場安全健康的支出成本，而這將提高職場傷害事故發(fā)生的概率。〔42〕參見劉文華、趙磊：《業(yè)務(wù)外包勞動法律規(guī)制研究》，載《中國勞動》2017 年第11 期。通常來講越是下游的承包者控制和預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的能力越弱，在多層轉(zhuǎn)包的情況下，每增加一次轉(zhuǎn)包，損害風(fēng)險(xiǎn)就隨之上升一個(gè)水平?！?3〕參見王全興、黃昆：《外包用工的規(guī)避傾向與勞動立法的反規(guī)避對策》，載《中州學(xué)刊》2008 年第2 期。對此，平臺企業(yè)作為發(fā)包者并非置身事外，而是處于損害因果關(guān)系鏈條的頂端。

（三）“相應(yīng)責(zé)任”的本質(zhì)：補(bǔ)充責(zé)任

平臺外包合作經(jīng)營涉及起碼三方利益相關(guān)者，即平臺企業(yè)、外包企業(yè)（在層層轉(zhuǎn)包的情況下存在多個(gè)外包企業(yè)）和從業(yè)者，對用工責(zé)任的分配應(yīng)以在這些主體間尋求最佳的利益平衡點(diǎn)為根本宗旨。在諸種涉及多數(shù)人的法律責(zé)任形態(tài)中，各種責(zé)任形態(tài)的嚴(yán)格程度存在差異，所產(chǎn)生的利益格局也因之不同。其中，連帶責(zé)任對用工者而言最為嚴(yán)厲，平臺企業(yè)必須和外包企業(yè)共同承擔(dān)全部的損害賠償責(zé)任。對從業(yè)者而言，連帶責(zé)任則是保護(hù)程度最高的選項(xiàng)。這種觀點(diǎn)在一些地方行政規(guī)范性文件中已被實(shí)際采納?！?4〕參見《湖南省關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的實(shí)施意見》第3 條。此外，我國《勞動合同法》第94 條對個(gè)人承包中的用工責(zé)任即采取了連帶責(zé)任的立法方案，這為企業(yè)組織承包也擴(kuò)張適用連帶責(zé)任提供了解釋空間。不過，筆者認(rèn)為在平臺外包經(jīng)營中適用連帶責(zé)任值得商榷，法理基礎(chǔ)不甚牢固。首先，連帶責(zé)任可能缺少法律關(guān)系基礎(chǔ)的支撐。從前述平臺外包法律關(guān)系的分析可知，平臺企業(yè)和外包企業(yè)與從業(yè)者形成的法律關(guān)系紐帶在性質(zhì)和緊密程度上并不相同，外包企業(yè)與從業(yè)者之間通常有著更為直接和緊密的聯(lián)系，在實(shí)踐中的有些情形甚至是二者明確訂立勞動合同。平臺企業(yè)與從業(yè)者的關(guān)系則相對較為疏遠(yuǎn)，只是通過平臺規(guī)則和算法實(shí)現(xiàn)約束，二者更大可能成立不完全勞動關(guān)系。兩種法律關(guān)系項(xiàng)下的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任是不同的，對分處于兩種不同法律關(guān)系下的平臺企業(yè)和外包企業(yè)課以連帶責(zé)任對平臺企業(yè)較不公平。其次，在外包的固有規(guī)則中，發(fā)包者原本是不承擔(dān)用工責(zé)任的（限于企業(yè)組織承包的情況），如果在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)ζ脚_企業(yè)施加連帶責(zé)任，恐怕是過于激進(jìn)的跨越。最后，從實(shí)施的效果上看，連帶責(zé)任可能給平臺企業(yè)造成巨大的負(fù)擔(dān)，使尚處于發(fā)展階段的平臺經(jīng)濟(jì)受到抑制。如果平臺和外包承擔(dān)連帶責(zé)任，那么意味著從業(yè)者可以不分順序、不分責(zé)任范圍地就全部損害在平臺企業(yè)和外包企業(yè)之間作出自由選擇，也就是說從業(yè)者可以越過外包企業(yè)徑直向平臺企業(yè)主張權(quán)利。這就過度突破了外包的底線，使外包面目全非而不再成為外包?！?5〕應(yīng)當(dāng)看到，外包作為一種市場化的經(jīng)營方式有其合理性，不能完全否定其價(jià)值。需要抵制的是偽裝外包，對于真外包應(yīng)認(rèn)可其就被分離業(yè)務(wù)有限度阻斷發(fā)包企業(yè)責(zé)任的有效性。這恐怕也不是政策制定者要求平臺企業(yè)承擔(dān)“相應(yīng)責(zé)任”的本意。

多數(shù)人責(zé)任形態(tài)中的按份責(zé)任對平臺外包也不宜適用。從嚴(yán)格程度上看，按份責(zé)任比連帶責(zé)任更為緩和。不過，按份責(zé)任也是第一位的責(zé)任，如果采取這種模式，那么意味著從業(yè)者可以也只能分別向平臺企業(yè)和外包企業(yè)主張各自獨(dú)立的責(zé)任。這與平臺經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中外包企業(yè)作為第一責(zé)任人的基本定位不符。再者，按份責(zé)任是終局責(zé)任，即平臺企業(yè)承擔(dān)責(zé)任后不能向外包企業(yè)追償，而應(yīng)然的規(guī)則是，平臺企業(yè)在承擔(dān)責(zé)任后對外包企業(yè)享有追償權(quán)——特別是在雙方在合作協(xié)議中對用工責(zé)任分配有明確約定的情況下（大多約定由外包企業(yè)負(fù)擔(dān)全部用工責(zé)任）。

相比較之下，補(bǔ)充責(zé)任更符合《指導(dǎo)意見》中“相應(yīng)責(zé)任”的政策本意和平臺經(jīng)濟(jì)實(shí)踐的客觀現(xiàn)實(shí)，更有利于實(shí)現(xiàn)相關(guān)主體之間的利益平衡?！?6〕這種平衡思想清晰體現(xiàn)在《指導(dǎo)意見》前言部分：“支持和規(guī)范發(fā)展新就業(yè)形態(tài)，切實(shí)維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益，促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展。”可見，保護(hù)從業(yè)者和發(fā)展平臺經(jīng)濟(jì)是政策制定者想要平衡實(shí)現(xiàn)的兩個(gè)目標(biāo)。如果平臺企業(yè)完全不擔(dān)責(zé)，將不利于對從業(yè)者的保護(hù)。相反，如果令其承擔(dān)連帶責(zé)任，則過于嚴(yán)厲。補(bǔ)充責(zé)任在兩者之間居中，兼顧了平臺企業(yè)和從業(yè)者的利益。按照平臺企業(yè)和外包企業(yè)的分工，外包企業(yè)是從業(yè)者直接的招募者、使用者和管理者，再者在平臺企業(yè)與外包企業(yè)的合作協(xié)議中約定的外包企業(yè)的提成比例已經(jīng)包含了應(yīng)當(dāng)向從業(yè)者支付的勞動報(bào)酬、社會保險(xiǎn)費(fèi)以及其他成本支出，因此外包企業(yè)理應(yīng)承擔(dān)第一位的用工責(zé)任。平臺企業(yè)則是幕后的用工者，如果從業(yè)者能夠從外包企業(yè)那里實(shí)現(xiàn)其應(yīng)得的權(quán)益保護(hù)，則沒有必要轉(zhuǎn)向平臺企業(yè)；只有當(dāng)從業(yè)者從外包企業(yè)處窮盡一切救濟(jì)后仍無法獲得有效的損害填補(bǔ)時(shí)，才適宜由平臺企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果從前述發(fā)包者擔(dān)保責(zé)任的視角看，平臺企業(yè)的擔(dān)保責(zé)任更接近于一般保證而非連帶保證，應(yīng)賦予其類似于一般保證人享有的先訴抗辯權(quán)。

平臺企業(yè)相應(yīng)責(zé)任的補(bǔ)充責(zé)任本質(zhì)，可以從一些最新的案件判決中得到佐證。例如，在安徽金諾亞人力資源服務(wù)有限公司長沙分公司與羅某某等勞動合同糾紛〔47〕參見湖南省長沙市岳麓區(qū)人民法院（2021）湘0104 民初16094 號民事判決書。案中，金諾亞公司與羅某某簽訂了勞動合同，工作內(nèi)容是網(wǎng)約車司機(jī)，金諾亞公司又與南京領(lǐng)行科技股份有限公司簽訂《服務(wù)外包協(xié)議》，據(jù)此羅某某為領(lǐng)行科技公司提供服務(wù)，后羅某某提起訴訟主張金諾亞公司未及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬的損害救濟(jì)。法院分析認(rèn)為，領(lǐng)行科技公司根據(jù)雙方簽訂的服務(wù)外包協(xié)議，有權(quán)制定、修改或決定有關(guān)服務(wù)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、服務(wù)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、外包人員培訓(xùn)、工作紀(jì)律以及服務(wù)定額管理等直接涉及外包服務(wù)人員切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)，可見第三人領(lǐng)行科技公司可以直接對勞動者進(jìn)行管理，行使本應(yīng)屬于用人單位的管理權(quán)力，從勞動合同實(shí)際履行的過程來看，第三人領(lǐng)行科技公司也實(shí)際行使了部分管理權(quán)。因此，對金諾亞公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，領(lǐng)行科技公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充支付責(zé)任。

四、平臺企業(yè)“相應(yīng)責(zé)任”的具體適用探微

（一）“相應(yīng)責(zé)任”的范圍邊界

平臺企業(yè)對從業(yè)者損害的責(zé)任究竟與什么“相應(yīng)”值得探討。筆者認(rèn)為，不應(yīng)以過錯(cuò)作為平臺企業(yè)“相應(yīng)”責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。過錯(cuò)是民法上的重要概念，過錯(cuò)責(zé)任原則是民事侵權(quán)責(zé)任的一般歸責(zé)原則。然而這里所要探討的平臺企業(yè)對從業(yè)者的責(zé)任，乃是因未妥善履行用工合同下的勞動權(quán)益保護(hù)義務(wù)而引發(fā)的，在歸責(zé)的法理上與純粹的民事侵權(quán)責(zé)任有差別，不宜以過錯(cuò)作為責(zé)任認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上即使在民法上，過錯(cuò)原則也不是所有民事責(zé)任的歸責(zé)原則，違約責(zé)任主要適用嚴(yán)格責(zé)任原則，不以過錯(cuò)為要件。一般來講，只要用工者沒有依法依約履行對從業(yè)者勞動權(quán)益的保護(hù)義務(wù)，使從業(yè)者遭受了現(xiàn)實(shí)的損害，即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。例如，從業(yè)者的勞動報(bào)酬未獲得及時(shí)的支付，是由外包企業(yè)拖欠行為所致，如果按照過錯(cuò)責(zé)任，平臺企業(yè)若沒有過錯(cuò)則從業(yè)者不能向其主張勞動報(bào)酬給付，這顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

“相應(yīng)”也不應(yīng)簡單地以外包企業(yè)“未結(jié)清的部分”為標(biāo)準(zhǔn)。雖然平臺企業(yè)對外包企業(yè)負(fù)有某種意義上的擔(dān)保責(zé)任，但未必意味著對外包企業(yè)全部義務(wù)的絕對擔(dān)保，而可能受到一定范圍的限制。對此，仍需從法律關(guān)系的角度進(jìn)行分析。如果外包企業(yè)與從業(yè)者簽訂勞動合同，建立了典型的勞動關(guān)系，那么外包企業(yè)就將全面地負(fù)擔(dān)各種勞動法上的義務(wù)，除了支付勞動報(bào)酬、維護(hù)勞動安全健康等之外，甚至還有繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等社會保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)。平臺企業(yè)與從業(yè)者之間更多時(shí)候可能只成立不完全勞動關(guān)系，該種法律關(guān)系下平臺企業(yè)負(fù)擔(dān)的義務(wù)在從業(yè)者保護(hù)水平上低于典型勞動關(guān)系。在這種情況下，從業(yè)者遭受損害而外包企業(yè)未結(jié)清的部分，可能超出了平臺企業(yè)與從業(yè)者法律關(guān)系下的應(yīng)然義務(wù)邊界，對平臺企業(yè)構(gòu)成過重的不合理負(fù)擔(dān)?？傊?，平臺企業(yè)與外包企業(yè)對從業(yè)者所負(fù)擔(dān)的義務(wù)與責(zé)任在范圍上可能是不一致的，后者常常大于前者，平臺企業(yè)只需在自己的義務(wù)范圍內(nèi)對外包企業(yè)造成的從業(yè)者損害負(fù)擔(dān)第二位的補(bǔ)充責(zé)任。

綜上，筆者認(rèn)為，《指導(dǎo)意見》所稱的平臺企業(yè)的“相應(yīng)責(zé)任”，應(yīng)然含義是指與平臺企業(yè)和從業(yè)者之間的法律關(guān)系相應(yīng)，即與平臺企業(yè)對從業(yè)者施加的管理程度相應(yīng)。由于這種管理主要是通過平臺規(guī)則和算法的彈性管理，更大概率形成不完全勞動關(guān)系。對于此類法律關(guān)系下平臺企業(yè)的義務(wù)與責(zé)任，《指導(dǎo)意見》第4 條至第10 條就公平就業(yè)、最低工資保障、勞動安全衛(wèi)生、社會保險(xiǎn)、職業(yè)傷害保障、算法規(guī)制等方面進(jìn)行了綱要性規(guī)定，平臺企業(yè)的“相應(yīng)責(zé)任”應(yīng)以此為限。在合作經(jīng)營中，外包企業(yè)對從業(yè)者損害未結(jié)清的部分，落入上述范圍的，平臺企業(yè)應(yīng)負(fù)擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，超出該范圍的，平臺企業(yè)無需擔(dān)責(zé)。

（二）“相應(yīng)責(zé)任”的具體內(nèi)容

平臺企業(yè)對從業(yè)者的“相應(yīng)責(zé)任”的具體內(nèi)容，與被違反的義務(wù)和損害的類型息息相關(guān)。從平臺經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐看，外包經(jīng)營中從業(yè)者遭受損害最常見的情況有兩類：一類是勞動報(bào)酬從外包企業(yè)那里得不到及時(shí)足額支付，另一類則是從業(yè)者在職業(yè)傷害事故中遭受人身損害，無法從外包企業(yè)獲得賠償。從與之相對應(yīng)的相關(guān)糾紛引發(fā)訴訟的民事案件案由來看，則分別是“追索勞動報(bào)酬糾紛”和“提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛”?！?8〕參見山東省青島市中級人民法院（2021）魯02 民終11423 號民事判決書。這兩類糾紛的一個(gè)共同點(diǎn)是，最終的責(zé)任形式都表現(xiàn)為金錢的給付。法律責(zé)任的形態(tài)多樣，但《指導(dǎo)意見》規(guī)定的外包合作模式下平臺企業(yè)的相應(yīng)責(zé)任主要指向金錢給付性責(zé)任，這一點(diǎn)鮮明體現(xiàn)在貫徹《指導(dǎo)意見》的地方規(guī)范中。例如，《江蘇省關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的意見》第5 條規(guī)定平臺企業(yè)的“相應(yīng)責(zé)任”就是針對“損害新業(yè)態(tài)勞動者工資報(bào)酬、職業(yè)傷害保障等權(quán)益”的情形，《四川省關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的實(shí)施意見》第3 條則將損害救濟(jì)的對象明確歸納為“勞動報(bào)酬等支付性待遇”。支付性待遇又可細(xì)分為各種類型，是否外包企業(yè)未結(jié)清的所有的支付性待遇平臺企業(yè)都負(fù)有補(bǔ)充責(zé)任呢？例如，未簽訂書面勞動合同的雙倍工資、非法解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金與賠償金是否也在“相應(yīng)責(zé)任”范圍之內(nèi)？筆者認(rèn)為答案是否定的。平臺企業(yè)無需負(fù)擔(dān)所有支付性待遇的補(bǔ)充責(zé)任，而是仍應(yīng)以其與從業(yè)者形成的法律關(guān)系為責(zé)任范圍的確定依據(jù)。如果是在“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”下，則雙倍工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金、社會保險(xiǎn)費(fèi)等項(xiàng)目原則上不應(yīng)被納入平臺企業(yè)補(bǔ)充責(zé)任的范圍。

（三）用工責(zé)任分配協(xié)議的效力

平臺企業(yè)與外包企業(yè)簽訂的合作協(xié)議中，絕大多數(shù)都會包含用工責(zé)任分配的條款，通常的約定內(nèi)容是：外包企業(yè)負(fù)擔(dān)全部的用工責(zé)任，而平臺企業(yè)不負(fù)擔(dān)用工責(zé)任。〔49〕參見重慶市永川區(qū)人民法院（2021）渝0118 民初5008 號民事判決書。這樣的約定是否具有法律效力呢？應(yīng)當(dāng)看到，平臺企業(yè)采用外包合作模式的一個(gè)初衷就在于阻斷用工責(zé)任。這一問題的解決，需要協(xié)調(diào)好意思自治與法律強(qiáng)制的關(guān)系。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，民事主體享有意思自治的自由，平臺企業(yè)和外包企業(yè)均是平等的民事主體，二者簽訂的外包協(xié)議也是民事合同的一種，其本質(zhì)是承攬合同，受我國《民法典》合同編第十七章調(diào)整。我國現(xiàn)行法并未明確規(guī)定禁止平臺企業(yè)和外包企業(yè)對用工責(zé)任分配作出約定，這種約定作為一種市場行為，只要是當(dāng)事人自愿作出的，不存在欺詐、脅迫或者其他違法情形，原則上應(yīng)認(rèn)可其效力。不過，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)看到，令平臺企業(yè)負(fù)擔(dān)適當(dāng)?shù)挠霉へ?zé)任是我國目前的政策取向，并且《指導(dǎo)意見》明確規(guī)定平臺企業(yè)應(yīng)對從業(yè)者損害負(fù)擔(dān)“相應(yīng)責(zé)任”，而旨在免除平臺企業(yè)用工責(zé)任的自由約定與這一政策取向相左。

筆者認(rèn)為，為了協(xié)調(diào)意思自治與法律強(qiáng)制的關(guān)系，需對用工責(zé)任分配約定的效力加以區(qū)分，將其劃分為內(nèi)部效力和外部效力。在平臺企業(yè)和外包企業(yè)內(nèi)部，外包企業(yè)自愿承擔(dān)全部用工責(zé)任的，該約定在雙方當(dāng)事人之間原則上有效；但是在外部，該約定不能對抗平臺從業(yè)者。不過，在平臺企業(yè)向從業(yè)者承擔(dān)責(zé)任之后，其可以根據(jù)約定向外包企業(yè)追償，此即用工責(zé)任分配協(xié)議的內(nèi)部效力使然。從司法裁判來看，法院對于用工責(zé)任的約定多認(rèn)可其內(nèi)部效力而不認(rèn)可外部效力?！?0〕參見遼寧省大連市甘井子區(qū)人民法院（2021）遼0211 民初1276 號民事判決書。

（四）平臺企業(yè)對外包企業(yè)的追償權(quán)

筆者認(rèn)為，原則上應(yīng)認(rèn)可平臺企業(yè)的追償權(quán)，這是補(bǔ)充責(zé)任的本質(zhì)決定的。應(yīng)當(dāng)看到，向從業(yè)者支付勞動報(bào)酬原本是外包企業(yè)的義務(wù)，在平臺企業(yè)與外包企業(yè)的提成比例分配上已經(jīng)考慮了這一因素，相關(guān)費(fèi)用已包含在外包企業(yè)的收益分成中。因此，平臺企業(yè)向從業(yè)者支付勞動報(bào)酬，實(shí)際上是替外包企業(yè)負(fù)擔(dān)了額外的給付責(zé)任，自然有權(quán)向外包企業(yè)追償。當(dāng)然，這是就一般原則而言，在某些特殊情況下，平臺企業(yè)的追償權(quán)也可能受到限制。例如，關(guān)于職業(yè)傷害事故，如果從業(yè)者的損害是平臺企業(yè)的過嚴(yán)算法導(dǎo)致的，則二者間成立因果關(guān)系，不宜認(rèn)可平臺企業(yè)向外包企業(yè)的追償權(quán)。

五、結(jié) 語

在平臺經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展的時(shí)代背景下，外包成為平臺企業(yè)與其他企業(yè)開展合作經(jīng)營的一種常態(tài)化模式。在傳統(tǒng)意義上的外包，用工責(zé)任由外包企業(yè)全權(quán)負(fù)責(zé)，發(fā)包企業(yè)則可借此阻斷用工責(zé)任。平臺企業(yè)也希望通過外包達(dá)到這樣的效果，但卻未必能夠遂愿。令平臺企業(yè)負(fù)擔(dān)用工責(zé)任成為主流的政策導(dǎo)向，《指導(dǎo)意見》規(guī)定平臺企業(yè)對從業(yè)者損害負(fù)“相應(yīng)責(zé)任”契合了這一趨勢，打破了發(fā)包企業(yè)不擔(dān)責(zé)的既有外包法則，確立了針對平臺外包用工責(zé)任的個(gè)性化新規(guī)則。對“相應(yīng)責(zé)任”的界定應(yīng)以算法管理權(quán)為中心，以勞動“三分法”為關(guān)系架構(gòu)。算法管理是數(shù)智時(shí)代平臺用工勞動從屬性的個(gè)性化表征，是認(rèn)定不完全勞動關(guān)系的核心標(biāo)準(zhǔn)，也是確定用工責(zé)任的重要準(zhǔn)據(jù)。外包企業(yè)作為從業(yè)者的直接招募者和使用管理者，其作為第一用工責(zé)任人的角色當(dāng)無疑義。平臺企業(yè)雖極少對從業(yè)者進(jìn)行直接的線下管理，但通過平臺規(guī)則和算法控制實(shí)施技術(shù)化管理，也應(yīng)負(fù)擔(dān)一定的用工責(zé)任?？紤]到平臺企業(yè)算法管理的特殊性，將“相應(yīng)責(zé)任”解釋為補(bǔ)充責(zé)任較為妥當(dāng)，能夠較好地調(diào)和保護(hù)從業(yè)者勞動權(quán)益和為平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展保留必要空間的關(guān)系。從業(yè)者應(yīng)首先向外包企業(yè)主張權(quán)利，在窮盡救濟(jì)后仍未果的情況下，可向平臺企業(yè)主張損害救濟(jì)。平臺企業(yè)承擔(dān)的補(bǔ)充責(zé)任范圍不應(yīng)以外包企業(yè)未結(jié)清的部分為準(zhǔn)，而應(yīng)以平臺企業(yè)與從業(yè)者特定性質(zhì)法律關(guān)系下的義務(wù)和責(zé)任范圍為準(zhǔn)。