張心向

（南開大學法學院，天津 300071）

一、問題的提起

借用德國法社會學家赫爾曼·康托羅維奇的“沒有社會學的教義學是空洞的，沒有教義學的社會學是盲目的”的表述，〔1〕［德］托馬斯·萊塞爾：《法社會學基本問題》，王亞飛譯，法律出版社2014 年版，第98 頁。我們可以表述為：“沒有刑法社會學的刑法教義學是空洞的，沒有刑法教義學的刑法社會學是盲目的。”“它們就像是一枚硬幣的兩面。在認識法律的時候，要共同協(xié)作、互相補充。”〔2〕［德］托馬斯·萊塞爾：《法社會學基本問題》，王亞飛譯，法律出版社2014 年版，第125 頁。盡管法學理論及知識充滿了各種差異性的存在，但一般認為，“在當代西方法學世界，盡管法學流派紛呈，但真正能主導法學者，仍然是自然—價值法學、社會—實證法學、規(guī)范—分析法學”?！?〕謝暉：《論規(guī)范分析的三種實證方法》，載《江海學刊》2008 年第5 期。也就是自然法學、法社會學和規(guī)范法學（法教義學）。與自然法學比較超脫的形象相比，法社會學和規(guī)范法學一直處于爭奪“法”世界話語主宰權的境地。盡管如此，規(guī)范法學與法社會學卻均是作為構成法律理論研究的重要學術傳統(tǒng)之一而存在著。

然而就“作為法學研究對象的‘法理’”〔4〕舒國瀅：《法學的知識譜系（下）》，商務印書館2021 年版，第1558 頁。而言，“我們可以簡約地稱之為‘法律規(guī)范/法律規(guī)整之理’”。〔5〕舒國瀅：《法學的知識譜系（下）》，商務印書館2021 年版，第1574-1575 頁?！胺ā钡臄⑹鰧ο蟛煌蟹梢?guī)范、法律事實、實在法、自然法、共同法、特別法、習慣法、科學法、部門法、國內法、國家法、外國法等；法的敘說進路不同，有哲學的、社會學的、語言學的、經(jīng)濟學的、心理學的、歷史學的等；法的敘述方式不同，有意識形態(tài)的、形而上學的、經(jīng)驗觀察—實證的、規(guī)范—實踐的、邏輯—概念分析的等，且都是復數(shù)的。法的這些不同自然會使作為法學或法律知識共同體共同參與和創(chuàng)造出來的法學知識的樣態(tài)，不僅在表面上看是復數(shù)的，而且從內容看也是不同的，如法史學、法哲學、法社會學、法經(jīng)濟學、法人類學、比較法學、立法學以及法政策學等知識門類，它們之間充滿了差異性的存在，〔6〕參見舒國瀅：《法學的知識譜系（下）》，商務印書館2021 年版，第1161-1162 頁。并由此形成了不同的法學知識形態(tài)、類型以及方法論。但無論過去還是現(xiàn)在，盡管人們對“法”的研究視角、進路、方式或價值取向等均有所不同，但法學主要還是一種規(guī)范性科學則是基本共識，故“法學就其根本來說是教義學的”?！?〕舒國瀅：《法學的知識譜系（下）》，商務印書館2021 年版，第1621 頁。其作為“主要將法置于規(guī)范性視角之下并由此探究規(guī)范之‘意義’的學問”，〔8〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館2020 年版，第253 頁。規(guī)范這一范疇構成了法學研究的核心要素?！耙?guī)范”是法學研究的主要對象，“規(guī)范性”是法學研究的基本立場。而“法教義學就是分析性的和規(guī)范性的學問?！薄?〕舒國瀅：《法學的知識譜系（下）》，商務印書館2021 年版，第1623 頁。亦即法學在不同歷史發(fā)展時期呈現(xiàn)出的不同知識形態(tài)體系和研究方法類型中，法教義學無疑是其中最充分的。法教義學作為一個歷史時期型塑的作品、一種知識體系類型的呈現(xiàn)、一類學術研究標簽的載體，構成了法學知識譜系中的核心部分。刑法教義學其實就是規(guī)范刑法學〔10〕參見陳興良：《法學知識的演進與分化——以社科法學與法教義學為視角》，載《中國法律評論》2021 年第4 期。的高級知識體系形態(tài)，是在規(guī)范刑法學經(jīng)過注釋刑法學階段、理論刑法學階段一步步成長、發(fā)展、壯大而來的。其對體系性的追求使其超越了注釋刑法學，其對實踐性的執(zhí)著使其激活了理論刑法學。其存在本體就是規(guī)范刑法學本身，其研究方法屬于刑法解釋學的范疇?！?1〕參見張明楷：《也論刑法教義學的立場——與馮軍教授商榷》，載《中外法學》2014 年第2 期。

與刑法教義學相比，刑法社會學尚未形成一門有著自己確定的研究對象和范圍、相對獨立成熟的研究方法、完整明確的知識體系結構的獨立學科。當下其是作為一種以社會學理論或方法研究刑法問題或現(xiàn)象的范式而存在的?！?2〕參見張心向：《社會學視閾中的刑法學研究范式》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第12 卷），法律出版社2007 年版，第1 頁。

首先，法社會學的理論源流要比法教義學復雜的多，其不僅同時兼具社會學和法學的不同理論氣質，還同時深受二者的影響。一支是以社會學的觀點、方法著重研究、探討法律的社會事實、社會現(xiàn)象、社會功能等，因而其理論在傳統(tǒng)上仍應歸屬社會學理論的范疇；另一支也和法教義學一樣，其是由于在針對“法”的敘述對象、進路及方式等方面的獨特性，而由此形成的一種知識形態(tài)、類型以及方法論，即也是作為法學知識論體系及方法論體系在發(fā)展進程中一個歷史時期型塑的作品、一種知識體系類型的呈現(xiàn)、一類學術研究標簽的載體而存在。故就這個意義而言，如同相對于法教義學，刑法教義學無疑是其一個部門法學一樣，相對于法社會學，刑法社會學也應該可以作為它的一個部門法學而存在。〔13〕趙震江：《法律社會學》，北京大學出版社1998 年版，第104 頁。

其次，在西方首先將犯罪、刑事責任、刑罰問題納入社會學研究范疇的應該是被統(tǒng)稱為刑事實證學派的刑事人類學派和刑事社會學派。不僅由此引發(fā)了刑法研究方法論的變革，還引發(fā)了刑罰模式的改革和刑法研究重心的轉移，但并未形成真正具有獨立學科意義的刑法社會學?！?4〕據(jù)筆者現(xiàn)所掌握的資料，蘇聯(lián)的Л·И·斯皮里多諾夫的《刑法社會學》（群眾出版社1989 年版），是目前譯為漢語的唯一一本以“刑法社會學”命名，并相對比較系統(tǒng)的以社會學的分析視角研究刑法問題的專著。但從作者對刑法社會學的學科定位、研究對象的界定、以及內容安排、各章節(jié)之間的關聯(lián)性和系統(tǒng)性等方面來看，這本論著從嚴格意義上說，還不能成為作為一門學科誕生的刑法社會學標志性著作。參見［蘇聯(lián)］Л·И·斯皮里多諾夫：《刑法社會學》，群眾出版社1989 年版，目錄部分及第11-16 頁。雖然幾乎所有著名的社會學及法社會學家在其論著中都會或多或少的涉及有關犯罪、刑事責任和刑罰等現(xiàn)象或問題的觀察、分析和描述，但往往是碎片化的，非體系性的，或是有選擇的分析個別現(xiàn)象或解讀相關疑難案例，而不是對刑法相關問題或現(xiàn)象進行相對全面、系統(tǒng)的社會學分析與研究。

再次，在我國當下影響力最大的運用社科法學〔15〕“社科法學”，是一個需要被嚴格限定才有價值的概念。筆者傾向于將其納入廣義上的法社會學或社會學法學研究范式的范疇。本文中的“社科法學”與法社會學表達同一個概念，根據(jù)語境有時會混用。的理論與方法解讀刑事案件裁判問題以及刑事司法疑難問題的法理學學者是蘇力教授，其關于許霆案、藥家鑫案等具有重大社會影響力案件的社科法學解讀，令刑法學者耳目一新；〔16〕參見蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學》2009 年第1 期；蘇力：《從藥家鑫案看刑罰殃及效果和罪責自負》，載《法學》2011 年第6 期；蘇力：《轟動性案件的明智法律應對——以藥家鑫案審理與辯護為例》，載《河北法學》2019 年第6 期等。運用社科法學（主要是法經(jīng)濟學）分析、解讀刑法相關理論問題及刑事疑難案例最多的法理學學者是桑本謙教授，尤其是其對近年來發(fā)生的若干熱點案例中涉及的備受爭議的疑難法律問題的法經(jīng)濟學解讀，〔17〕參見桑本謙：《傳統(tǒng)刑法學理論的尷尬（Ⅰ）——面對許霆案》、《傳統(tǒng)刑法學理論的尷尬（Ⅱ）——面對梁麗案》，載《廣東商學院學報》2009 年第5 期；桑本謙：《疑案判決的經(jīng)濟學原則分析》，載《中國社會科學》2008 年第4 期；桑本謙：《法律論證：一個關于司法過程的理論神話——以王斌余案檢驗阿列克西法律論證理論》，載《中國法學》2007 年第3 期；桑本謙：《“標桿”？還是“警示牌”？——解讀云南省高院改判李昌奎案引發(fā)的輿論風暴》，載陳興良主編：《刑事法判解》（第12 卷），人民法院出版社2012 年版，第179 頁。以明顯與刑法學者不一樣的模式深度介入了刑法教義學研究的領域。刑法學學者中明確宣示以社會學的理論、方法或視角研究刑法問題或現(xiàn)象的主要著作有：許發(fā)民教授的《刑法的社會學分析》及《刑法的社會文化分析》、汪明亮教授的《定罪量刑社會學模式》、杜宇教授的《重拾一種被放逐的知識傳統(tǒng)——刑法視域中“習慣法”的初步考察》、白建軍教授的《刑法規(guī)律與量刑實踐——刑法現(xiàn)象的大樣本考察》、胡昌明博士的《社會結構對法官裁判的影響——以1060 個刑事判決為樣本》，以及本人的《在規(guī)范與事實之間——社會學視域下刑法運作實踐研究》和《在遵從與超越之間——社會學視域下刑法裁判規(guī)范實踐建構研究》等。另外，陳興良教授認為，在何榮功教授、勞東燕教授、劉艷紅教授的相關研究中，要么是將社科法學方法與刑法教義學方法結合起來研究，要么是包含了部分社科法學的內容的研究。〔18〕參見陳興良：《法學知識的演進與分化——以社科法學與法教義學為視角》，載《中國法律評論》2021 年第4 期。此外，還有以白建軍教授為代表的刑法學學者基于顯性或隱性的社會學分析視角、要素或方法研究刑法問題或現(xiàn)象的若干論文?！?9〕相關論文或資料梳理可參見汪明亮：《刑法社會學基本理論構建》，載《貴州大學學報（社會科學版）》2021 年第1 期；孫超然：《刑法的社會學研究范式梳理》，載《法治研究》2013 年第8 期?？梢?，刑法社會學在當下僅是作為一種以社會學的理論或方法研究刑法問題或現(xiàn)象的方法或范式而存在的。

刑法教義學與刑法社會學的對立與沖突，基本屬于“橫看成嶺側成峰，遠近高低各不同”的研究視角差異；其妥協(xié)與融合則是由于刑法歸根到底是一種應用法、實踐法。刑法教義學是以法條司法實踐適用為導向的邏輯解釋研究，刑法社會學是以刑法實踐運作規(guī)律為目標的經(jīng)驗規(guī)律研究，這使得二者必然會在刑法的“實踐”這個場域中“相遇”，彼此之間妥協(xié)與融合場景的呈現(xiàn)就是不可避免的。

二、刑法教義學與刑法社會學的對立與沖突

（一）是規(guī)范還是事實

刑法教義學與刑法社會學的對立與沖突，首先表現(xiàn)在作為規(guī)范學的刑法教義學與作為事實學的刑法社會學如何看待“刑法”的問題上，〔20〕張明楷教授認為，廣義刑法學包括事實學與規(guī)范學兩大類別，刑法解釋學或教義學屬于規(guī)范學，事實學就是社科法學。參見張明楷：《中國刑法學的發(fā)展方向》，載《中國社會科學報》2021 年10 月27 日，第4 版。即刑法到底是一種規(guī)范還是一種事實。

刑法教義學以文本規(guī)范即現(xiàn)行刑法法條研究為本體。其基礎和界限均源自于刑法典，刑法教義學主要致力于研究法規(guī)范的概念內容和結構。〔21〕參見陳興良：《刑法教義學的發(fā)展脈絡——紀念1997 年刑法頒布二十周年》，載《政治與法律》2017 年第3 期。如果沒有成文的、有效的現(xiàn)行刑法，刑法教義學就成了無源之水。〔22〕參見陳興良：《刑法教義學的發(fā)展脈絡——紀念1997 年刑法頒布二十周年》，載《政治與法律》2017 年第 3 期。因而“刑法教義學者最主要的任務就是解釋法律文本，……也就是使法律文本——在此也包括刑法溝通過程中所運用的任何符號與概念——能夠被理解?！薄?3〕［西］里卡多·羅伯斯·普拉納斯：《刑法教義學的本質》，張志鋼譯，載《中國政法大學學報》 2020 年第6 期。當然，“刑法教義學作為一種超越刑法法條的知識形態(tài)，具有對刑法法條的解釋功能、塑造功能和統(tǒng)合功能”，〔24〕陳興良：《刑法法理的三重語境》，載《中國法律評論》2019 年第 3 期。刑法作為其中的基本框架與脈絡，通過法教義學的“努力”使之形成一個有血有肉的刑法理論體系。故刑法教義學不僅彰顯了對法條的尊崇，同時也“包含了一種對待刑法法條的宗教信仰般的學術情懷?！薄?5〕陳興良：《刑法教義學彰顯對法條的尊崇》，載《檢察日報》2014 年7 月31 日，第 3 版。

刑法社會學以行動中的刑法研究為本體?！靶袆又械男谭ā笔窍鄬τ凇拔谋局械男谭ā倍缘?，這一概念源于歐根·埃利希的“活法”、〔26〕參見［奧］歐根·埃利希：《法社會學原理》，舒國瀅譯，中國大百科全書出版社2009 年版，第545 頁。羅斯科·龐德的“行動中的法”〔27〕參見［美］ 羅斯科·龐德：《文本中的法與行動中的法》，御風譯，載《法律方法與法律思維》（第5 輯），法律出版社2008 年版，第196 頁。等法社會學家們有關“法”的經(jīng)典論述中。法社會學中研究的“法律”是將其作為一種社會事實存在而被置于宏大的社會場景下供觀察的一種社會現(xiàn)象，由此得出“法條根本沒有意圖去呈現(xiàn)一幅法律狀態(tài)的完整圖景?！薄?8〕［奧］歐根·埃利希：《法社會學原理》，舒國瀅譯，中國大百科全書出版社2009 年版，第540 頁。即法不僅指條文意義上的法律規(guī)則，也指在社會中實際運行的規(guī)則。法律并非僅僅限于封閉的、邏輯的、概念的規(guī)則體系，還包括原則、政策、習慣、判例等等復雜的構成要素。法實際運作過程的法律行為、法律實施、法律實現(xiàn)也構成了法的組成部分。

在我國將社會學話語體系中存在的這個作為一種社會事實現(xiàn)象的“法”“落實”到我國刑法社會學研究領域的過程中，各學者的研究呈現(xiàn)出了不同的研究進路。如在許發(fā)民教授的研究中，主要是刑法與社會各種現(xiàn)象的密切聯(lián)系以及這些社會現(xiàn)象對刑法的影響，而不是作為法律現(xiàn)象的刑法本身；〔29〕參見許發(fā)民：《刑法的社會學分析》，法律出版社2003 年版，第13 頁；許發(fā)民：《刑法的社會文化分析》，武漢大學出版社2004 年版，第1-19 頁。在汪明亮教授的研究中，重點關注了各種社會因素在刑事案件的裁判中對定罪量刑的影響；〔30〕參見汪明亮：《論定罪量刑的社會學模式》，載《現(xiàn)代法學》2009 年第5 期；汪明亮：《論定罪量刑中的法官情感》，載《甘肅政法學院學報》2004 年第6 期。在杜宇教授的研究中，對習慣法作為刑事立法的間接法源的功能以及在刑事司法中處理婚姻家庭、精神信仰、生產(chǎn)生活、糾紛救濟等領域案件的真實存在予以了考察與確認；〔31〕參見杜宇：《作為間接法源的習慣法——刑法視域下習慣法立法機能之開辟》，載《現(xiàn)代法學》2004 年第6 期；杜宇：《刑事制定法視域中的習慣法——一種被壓制的知識傳統(tǒng)》，載《法商研究》2004 年第6 期；杜宇：《當代刑法實踐中的習慣法——一種真實而有力的存在》，載《中外法學》2005 年第1 期。在筆者的研究中，社會學視域中的刑法被以“刑法裁判規(guī)范”的身份置于核心地位。筆者認為如果從“生成結構主義”的視角觀察，作為一種事實現(xiàn)象的刑法規(guī)范實際上是一種“被建構的結構”和“建構中的結構”，具有兩種不同的形式側面：一是被立法程序創(chuàng)制的刑法規(guī)范——刑法文本規(guī)范；二是被司法過程建構的刑法規(guī)范——刑法裁判規(guī)范。刑法裁判規(guī)范是刑法文本規(guī)范在司法實踐中的“再加工產(chǎn)品”?！?2〕參見張心向：《在遵從與超越之間——社會學視域下刑法裁判規(guī)范實踐建構研究》，法律出版社2012 年版封底。另外，蘇力教授關于案件社會結構因素在刑法適用過程中對具體案件裁判結果的影響的研究、〔33〕參見蘇力：《轟動性案件的明智法律應對——以藥家鑫案審理與辯護為例》，載《河北法學》2019 年第6 期；蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學》2009 年第9 期。桑本謙教授對刑法相關理論問題及刑事疑難案例的法經(jīng)濟學分析與解讀、〔34〕參見桑本謙：《傳統(tǒng)刑法學理論的尷尬（Ⅰ）——面對許霆案》《傳統(tǒng)刑法學理論的尷尬（Ⅱ）——面對梁麗案》，載《廣東商學院學報》2009 年第5 期；桑本謙：《疑案判決的經(jīng)濟學原則分析》，載《中國社會科學》2008 年第4 期；桑本謙：《法律論證：一個關于司法過程的理論神話——以王斌余案檢驗阿列克西法律論證理論》，載《中國法學》2007 年第3 期；桑本謙：《“標桿”？還是“警示牌”？——解讀云南省高院改判李昌奎案引發(fā)的輿論風暴》，載陳興良主編：《刑事法判解》（第12 卷），人民法院出版社2012 年版，第179 頁。白建軍教授關于刑法適用現(xiàn)象問題的大樣本的實證研究，如刑事政策、司法潛見、法官的集體經(jīng)驗和民眾偏好等在刑事司法裁判中對定罪量刑的影響等等，〔35〕參見白建軍：《中國民眾刑法偏好研究》，載《中國社會科學》2017 年第1 期；白建軍：《基于法官集體經(jīng)驗的量刑預測研究》，載《法學研究》2016 年第6 期；白建軍：《論具體犯罪概念的經(jīng)驗概括》，載《中國法學》2013 年第6 期；白建軍：《司法潛見對定罪過程的影響》，載《中國社會科學》2013 年第1 期；白建軍：《刑事政策的運作規(guī)律》，載《中外法學》2004 年第5 期。都是對行動中的刑法事實現(xiàn)象研究的重要理論貢獻。由此可見，盡管我國刑法社會學對刑法作為一種事實形態(tài)的研究還比較碎片、零星，也可以說，僅僅是凸顯了一種立場、形成了一個雛形，但其對刑法規(guī)范的“事實”視角研究明顯不同于刑法教義學的“文本”視角研究，還是顯而易見的。

（二）是規(guī)范的邏輯解釋還是現(xiàn)象的經(jīng)驗解釋

刑法教義學與刑法社會學的對立與沖突，還表現(xiàn)在作為規(guī)范學的刑法教義學與作為事實學的刑法社會學如何“解釋”刑法的問題上，即刑法解釋到底是一種規(guī)范的邏輯解釋、還是一種現(xiàn)象的經(jīng)驗解釋。

基于刑法是一種規(guī)范的立場，刑法教義學以法律邏輯解釋為方法——解釋刑法文本法條。在教義學研究中包括語義解釋、邏輯解釋、歷史解釋和體系解釋的法規(guī)范解釋是刑法規(guī)范研究的最重要方法，〔36〕參見陳興良：《刑法教義學方法論》，載《法學研究》2005 年第2 期。而其中邏輯解釋是刑法教義學方法論的核心?！胺ń塘x學的主要使命就在于為法的適用提供某種法律規(guī)則，因此需要對法律概念的分析，而且也包括對各種不同規(guī)范和原則之邏輯關系的考察”，〔37〕參見陳興良：《刑法教義學方法論》，載《法學研究》2005 年第2 期。從而敏銳地去發(fā)現(xiàn)在整個刑法規(guī)范體系中，各法條之間的聯(lián)系和區(qū)別，并通過對它們的解釋來揭示刑法規(guī)范整體的內部和諧，進而對整個刑法知識進行體系化整理，形成來源于刑法規(guī)范但又超越刑法規(guī)范的教義規(guī)則。這種邏輯解釋的方法論，既包括形式邏輯方法也包括實體邏輯方法。形式邏輯的判斷側重于對法條的形式特征的界定，尤其是涉及對法條之間邏輯關系的確定。而實體邏輯的判斷則偏向于對法條的實質內容的界定，尤其是對法條的內容進行價值考量。〔38〕陳興良：《刑法教義學的邏輯方法：形式邏輯與實體邏輯》，載《政法論壇》2017 年第5 期。為此，就需要建立一種符合規(guī)范的可檢測的三階段解釋步驟：〔39〕參見馮軍：《刑法教義學的立場和方法》，載《中外法學》2014 年1 期。首先是基于先見進行理解；其次是用實踐理性衡量理解的妥當性；最后是檢驗這種妥當?shù)睦斫馐欠窬哂蟹缮系母鶕?jù)，進而在教義規(guī)則與刑法規(guī)范之間形成被喻為“纏繞在樹木上的藤蔓”那樣的獨特的共生關系?！?0〕參見車浩：《理解當代中國刑法教義學》，載《中外法學》2017 年第6 期。即以刑法規(guī)范為根據(jù)或邏輯前提，運用法律邏輯解釋方法將刑法概念、原則、規(guī)則、理論等知識，有效、有機、有序地組織利用起來，形成具有邏輯關聯(lián)的刑法知識結構體系，使之可以在抽象的法律規(guī)定中就能推導出可以適用于個案的規(guī)則，從而為司法的具體裁判決定提供教義上的支持。

基于刑法是一種事實的立場，刑法社會學以觀察分析和經(jīng)驗歸納為解釋刑法的方法——解釋刑法存在現(xiàn)象。法社會學的研究方法秉承的主要是社會學的現(xiàn)象觀察、實驗研究、文獻分析、田野調查等實證及文獻研究方法，更強調對社會現(xiàn)實的觀察與理解以及人類直覺與日常決策在法律建構過程中的重要地位，即力圖運用社會學的方法進行觀察分析，或借助工具進行測量以經(jīng)驗現(xiàn)象面目出現(xiàn)的“法以及法與社會的關聯(lián)，如法的社會作用、法的社會效果、社會對法的塑造、法對社會的塑造等”，〔41〕陳柏峰：《社科法學及其功用》，載《法商研究》2014 年第5 期。并由此形成經(jīng)驗法社會學和社會理論法學兩種不同的研究路徑。經(jīng)驗法社會學主要采取統(tǒng)計、調查、實驗乃至當前流行的大數(shù)據(jù)分析等方法，〔42〕參見王祿生：《論法律大數(shù)據(jù)“領域理論”的構建》，載《中國法學》2020 年第2 期。觀察、描述、解剖特定時空范圍內的法律實踐活動，強調社會環(huán)境因素對于法律運行的影響和法的社會實效，〔43〕參見雷磊：《法社會學與規(guī)范性問題的關聯(lián)方式——力量與限度》，載《中外法學》2021 年第6 期。并揭示出它們之間的因果關系或關聯(lián)度，以此為基礎提出解決問題的方案；而社會理論法學以社會理論作為論證資源，更加注重在一定的理論框架下去觀察法律現(xiàn)象、理論內含的反思機制以及“宏觀”理論的建構和運用，并表現(xiàn)出從法律規(guī)范向法律運作轉移、從法律價值向法律功能轉移的研究趨勢?！?4〕參見陸宇峰：《社會理論法學：定位、功能與前景》，載《清華法學》2017 年第 2 期。如果說經(jīng)驗法社會學強調的是“定量”研究方法，那么理論法社會學無疑是更強調“定性”的研究方法。當下我國刑法社會學的研究也呈現(xiàn)出了經(jīng)驗法社會學和社會理論法學兩種不同的研究方法和進路。如上述白建軍教授將大樣本的定量分析方法應用到刑法適用現(xiàn)象問題的研究、汪明亮教授關于定罪量刑社會學模式的研究、以及胡昌明博士的社會結構對法官裁判的影響的研究就體現(xiàn)了經(jīng)驗法社會學研究模式的方法和進路；而許發(fā)民教授的關于刑法的社會學分析以及社會文化分析、杜宇教授的關于刑法視域中“習慣法”的初步考察、以及本人基于布迪厄社會實踐理論對刑法運作實踐及刑法裁判規(guī)范實踐建構問題的研究，都體現(xiàn)了社會理論法學研究的方法和進路。當然，最典型的還是蘇力教授和桑本謙教授運用社會學（包括法經(jīng)濟學）的現(xiàn)象觀察與變量分析方法對疑難刑事案件裁判過程所作的分析與解讀。但不論哪種研究進路，研究的目的是共同的，這就是如何才能更全面地認識和解釋作為一種社會現(xiàn)象的刑法以及刑法在現(xiàn)實社會中的運作規(guī)律。

三、刑法教義學與刑法社會學的妥協(xié)與融合

（一）在文本規(guī)范與裁判規(guī)范〔45〕參見張心向：《在遵從與超越之間——社會學視域下刑法裁判規(guī)范實踐建構研究》，法律出版社2012 年版，第45-73 頁。本文中所述的裁判規(guī)范是指相對于文本規(guī)范而言的法條適用意義上的裁判規(guī)范。之間

文本中的刑法即刑法的文本規(guī)范與行動中的刑法即刑法的裁判規(guī)范分別是刑法教義學與刑法社會學作為一門學科研究的起點和核心。文本規(guī)范是裁判規(guī)范的重要構造要素之一（不是唯一），裁判規(guī)范是文本規(guī)范的一種特殊存在現(xiàn)象。

刑法文本規(guī)范，即刑法條文，主要由語詞、概念、類型構成。規(guī)范刑法學對刑法文本規(guī)范的研究，與此相對應，分別形成了主要針對語詞進行“解釋”的注釋刑法學、主要針對概念進行“解釋”的理論刑法學以及主要針對類型進行“解釋”的教義刑法學（或刑法教義學）三種刑法知識類型。當然這三者并不是絕對區(qū)隔，而是緊密關聯(lián)、層級遞進的。語詞“解釋”是針對法條字面含義的解釋，是一種初期或者說是簡單的刑法規(guī)范知識加工，屬于在純粹立法語境中對規(guī)范語言的邏輯解釋；概念“解釋”首先按照一定的語言邏輯，對作為刑法法條內容組成部分的概念進行分析、提煉、歸納、總結，形成法律上的概念，在此基礎上再按照一定的理論分析工具和法律邏輯重新解讀現(xiàn)實規(guī)范中概念的意義，形成一個個理論上的概念。即先由刑法規(guī)范“衍生”出來的一系列法律上的概念，再由這一系列概念“推演”或“抽象”出既體現(xiàn)刑法規(guī)范的內在精神與價值，又超越刑法法條羈絆的理論上的概念模型，〔46〕參見王世洲：《追求理想的刑法》主譯者序，載［美］喬治·P.弗萊徹：《刑法的基本概念》，王世洲等譯，中國政法大學出版社2004 年版，第2 頁。最后又反過來將這些概念模型作為一種分析工具“回歸”到對法律上的概念的再解釋中，由此形成一個概念解釋的循環(huán)。概念“解釋”將對刑法文本規(guī)范的解釋向更高的解釋層級上推進了一步，也可以認為是刑法知識從注釋刑法學到理論刑法學的一次轉型。類型“解釋”是在語詞“解釋”和概念“解釋”的基礎上，將對刑法文本規(guī)范的解釋層級又向前推進了一步，由法條涵義語境解釋演進到了法條適用情境解釋，也可以認為是刑法知識從理論刑法學到刑法教義學的又一次轉型。這主要表現(xiàn)為在司法適用的具體情境中解釋刑法文本規(guī)范。即將具體的案件事實納入到了對相關規(guī)范條文的解釋當中，通過法律邏輯把規(guī)范與事實“連接”起來，將法條中抽象的文本概念通過案件事實“解釋”成了一個個具體的裁判類型。如趙春華非法持有槍支案中的“玩具氣槍”，可否解釋成其就是“槍支”中的一種裁判類型；王鵬非法出售珍貴、瀕危野生動物案中的“家養(yǎng)鸚鵡”可否解釋成其就是“野生動物”中的一種裁判類型；陸勇銷售假藥案中的“格列衛(wèi)”可否解釋成其就是“假藥”中的一種裁判類型。抑或趙春華案中的“玩具氣槍”、王鵬案中的“家養(yǎng)鸚鵡”、陸勇案中的“格列衛(wèi)”，可否被作為刑法規(guī)范概念的“槍支”“野生動物”“假藥”所涵攝，進而與刑法規(guī)定的“槍支”“野生動物”“假藥”的事實范型相“對接”?！?7〕參見張心向：《構成要件要素：從文本概念到裁判類型》，載《東方法學》2020 年第1 期。

裁判規(guī)范，在刑法社會學的研究視域中不是一種既存的刑法規(guī)范類型，而是一種刑法規(guī)范存在現(xiàn)象。具體而言，就是刑法作為刑事案件裁判大前提時存在樣態(tài)的一種規(guī)范意義表達。在刑法教義學看來，基于罪刑法定原則的限制，作為大前提的裁判規(guī)范，其內部構造從形式上看只能是由語詞、概念、類型等構成的刑法文本規(guī)范，存在樣態(tài)也只能是刑法法條。但在刑法社會學看來，卻是豐富多彩的，一切能夠拘束或影響裁判過程或結果的真實存在的因素都有可能成為這個大前提的構造材料，也就是說構造這一裁判規(guī)范的“法源”豐富而多樣。除了刑法之外，憲法和相關行政法律規(guī)范等非直接援引性質但具有一定法律拘束力的制定法法源（或正式法源），以及雖不具有法律拘束力但具有裁判影響力的非制定法法源（非正式法源），如“正義標準、推理和思考事物本質（natura rerum）的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向和習慣法”；〔48〕［美］E.博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004 年版，第430 頁。法官法、法學家法以及自然法等；〔49〕參見［德］魏德士：《法理學》，丁曉春譯，法律出版社2005 年版，第98-99 頁。學說、注釋書、教科書、團體協(xié)議、交易慣例、法律慣例等；〔50〕參見［日］大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999 年版，第92 頁。還有包括文化傳統(tǒng)、公眾輿論、司法習慣、地方性知識、鄉(xiāng)土民情等等，都是構造裁判規(guī)范不可或缺的“法源”材料，〔51〕參見張心向：《在遵從與超越之間——社會學視域下刑法裁判規(guī)范實踐建構研究》，法律出版社2012 年版，第92-184 頁。它們在刑法的適用或運作過程中通過“努力”可以“依附”或“寄存”到刑法法條之中，而成為裁判大前提的有機組成部分。這主要發(fā)生在刑法文本規(guī)范類型“解釋”的情境中。

“法律浩如煙海，漏洞卻依舊多于牛毛！”〔52〕［德］尤利烏斯·馮·基爾希曼：《作為科學的法學的無價值性》，趙陽譯，商務印書館2016 年版，第8 頁。與通過語詞“解釋”或簡單的概念“解釋”就能順利完成規(guī)范與事實“對接”的刑法司法適用情境相比，在法律條文規(guī)定模糊或存在漏洞的情況下，文本概念中的事實范型與該事實范型相“對應”的案件“事實場景”之間，在“對接”時存在多個需要比對的相似選項，其裁判類型復雜、且存在多種不確定情形。此時如何通過對刑法規(guī)范的解釋在文本概念與裁判類型之間建立起“對接”，往往會超越純粹語義及概念解釋意義上的法律適用，而成為一種更深層、更廣泛甚至更長遠考量的社會控制行動，〔53〕參見張心向：《構成要件要素：從文本概念到裁判類型》，載《東方法學》2020 年第1 期。從而為非刑法性質的“法源”作為選擇適用法律時的一種結果導向的價值補充（或價值考量）進入裁判過程，獲得了可以“依附”或“寄存”的機會，如上述所例舉的幾個案例還有“許霆案”中的情形。這為刑法教義學如何在刑法適用過程中提煉規(guī)則、抽象教義，及刑法社會學如何在刑法運作過程中觀察現(xiàn)象、總結經(jīng)驗并促進刑法在社會變革與發(fā)展的過程中“與時俱進”地成長，提供了深厚的沃土與豐富的源泉。

（二）在案件法律結構與案件社會結構之間

刑法教義學分析刑法規(guī)范在司法實踐中如何被具體適用的客觀基礎主要是案件的法律結構；刑法社會學觀察刑法規(guī)范在司法實踐中是如何進行運作的客觀基礎主要是案件的社會結構，而案件結構的構造是案件法律結構與案件社會結構的二元組合。

從案件法律結構的構造形式看，刑法規(guī)范與案件事實，構成了刑事案件法律結構的兩大核心要素。基于罪刑法定原則的限制，刑法規(guī)范與案件事實是案件進入刑事裁判過程的唯一因素。案件事實作為小前提是進行裁判活動的基礎和邏輯起點；刑法規(guī)范是在案件事實被確認的基礎上，為進行邏輯推理所必須尋找、發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)造的大前提，是進行裁判活動的依據(jù)和邏輯前提?！懊恳粋€具體案件的判決都是抽象的法律規(guī)則在具體事實中的‘適用’?！薄?4〕［德］馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998 年版，第25 頁。這也是以實踐為導向的刑法教義學解釋刑法規(guī)范司法適用的主要場域，即在將法條中抽象的文本概念通過案件事實“解釋”成具體裁判類型的過程中提煉規(guī)則、抽象教義。

首先是基于邏輯涵攝在通過具體案件事實去發(fā)現(xiàn)法律的過程中提煉規(guī)則、抽象教義。法律的發(fā)現(xiàn)過程是一種在事實中對規(guī)范再解釋、以及在規(guī)范中對事實再認識的過程。只有通過具體的案件事實，去識別、解釋刑法規(guī)范的意義后，才能將其內涵及外延明確化并加以適用。即刑法規(guī)范通過個案事實由抽象變?yōu)榫唧w、由模糊趨向明確、逐步確定規(guī)范對事實的涵攝范圍，并通過個案事實衍生出規(guī)范適用的裁判類型或經(jīng)驗規(guī)則。這一方面使抽象的刑法規(guī)范經(jīng)由案件事實解釋成為具體化的裁判類型，另一方面又將具體的案件事實經(jīng)由刑法規(guī)范解釋成為符合規(guī)范格式要求的案情要素，從而形成構成要件類型與案件事實要素的彼此對應。“規(guī)范成為‘符合存在的’，案件成為‘符合規(guī)范的’?！薄?5〕［德］亞圖·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，五南圖書出版有限公司2000 年版，第237 頁。

其次是基于價值補充（或價值考量）在通過具體案件事實去創(chuàng)造法律的過程中提煉規(guī)則、抽象教義。司法過程中的法律創(chuàng)造與法律發(fā)現(xiàn)一樣，都是正當?shù)膫€案裁判行動，并試圖通過這一行動發(fā)現(xiàn)針對個案的最合理、最妥當?shù)慕鉀Q方案。一是規(guī)范漏洞填補。規(guī)范漏洞主要是指個別法條規(guī)定有疏漏的不周延現(xiàn)象。填補漏洞的手段主要是類比推理。一般表現(xiàn)為把一條法律規(guī)則擴大適用于一種并不為該規(guī)則的語詞或概念所涉及、但卻被認為屬于構成該規(guī)則或概念之基礎的社會倫理規(guī)范、思考事物本質的原則、習慣、政策等范圍內的事實情形。即根據(jù)兩個或兩個以上的事物在某些屬性上相同，從而推出它們在其它屬性上也相同，相同事物相同對待。如相對于組織女性向男性賣淫構成我國刑法中的組織賣淫罪，組織男性向同性賣淫的行為也應構成我國刑法中的組織賣淫罪。〔56〕參見江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院（2004）秦刑初字第11 號刑事判決書；江蘇省南京市中級人民法院（2004）寧刑終第122 號刑事裁定書。二是規(guī)范空缺續(xù)造。規(guī)范空缺是指刑法條文規(guī)定本身就存在的不完整現(xiàn)象，即對于已經(jīng)規(guī)定在刑法中的犯罪類型，欠缺對整個構成要件或要素詳細而無遺漏的記述，導致由于構成要件或要素過于抽象或模糊難以確定其意義，而使規(guī)范中的事實范型與具體的案件事實無法實現(xiàn)一一對應，如不純正不作為犯罪中不作為的刑事違法性、過失犯罪如何通過對注意義務的確定來解決過失犯的刑事責任等，這些都是無法通過規(guī)范與事實一一對應的符合性判斷來獲得結論的。這種規(guī)范空缺的續(xù)造主要是通過構造裁判規(guī)范不可或缺的非刑法規(guī)范因素的各種“法源”材料等直接進行價值補充而完成的。

案件社會結構，簡單地說就是案件在社會空間中的位置和方向的幾何排列以及涉案各社會因素之間的相互關聯(lián)方式，是當代著名的社會學家布萊克〔57〕唐納德·布萊克（Donald Black，1941—）是美國當代著名的社會學家，社會法學派和行為主義法學派代表人物之一。運用純粹法社會學理論分析案件裁判現(xiàn)象的“實踐”應用，試圖“從法律條文主義搞不清的地方尋找規(guī)律”?！?8〕［美］唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002 年版，第108 頁。布萊克在通過對法社會現(xiàn)象的田野觀察，并基于大量案例的實證考察，認為除了涉及法律規(guī)定和邏輯之外，“每一案件還有其社會特征：誰控告誰？誰處理這一案件？還有誰與案件有關？每案件至少包括對立的雙方（原告或受害人，以及被告），并且可能還包括，一方或雙方的支持者（如律師和友好的證人）及第三方（如法官或陪審團）。這些人的社會性質構成了案件的社會結構”，〔59〕［美］唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002 年版，第5 頁。即每一個案件都是在特定社會空間中發(fā)生的，都存在著與之相應的分層、形態(tài)、文化、組織性和社會控制等各種社會因素，〔60〕參見［美］唐納德J.布萊克：《法律的運作行為》，唐越、蘇力譯，中國政法大學出版社2004 年版，第1-2 頁。案件的處理也會隨著這些社會因素的不同而變化，導致“法律上相同的案件——關于同樣的問題、擁有同樣的證據(jù)支持，常常得到不同的處理。……換句話說，法律是可變的。它因案件的不同而不同”?！?1〕［美］唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002 年版，第4 頁。

“法律不僅僅是規(guī)則和邏輯，它也有人性。離開了社會環(huán)境，法律將是不可理解的?！薄?2〕［美］唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002 年版，序言?！艾F(xiàn)代法學忽略了案件各方的社會特征。”〔63〕［美］唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002 年版，第104 頁。也就是說這種案件的社會結構作為一種隱性的存在，在現(xiàn)代法學中一直處于被疏忽的狀態(tài)，案件結構的構造實際上是法律結構和社會結構的二元組合。而從司法裁判的過程或形式上看，案件社會結構內部各因素可以間接影響裁判結果，但不能直接輸出裁判結論；案件裁判結論是案件法律結構內部規(guī)范與事實之間邏輯運作的結果，而規(guī)范與事實之間如何進行“邏輯”運作，特別是在刑法條文規(guī)定存在模糊、漏洞、空缺的情況下，規(guī)范與事實之間不能“唯一”或“有效”地進行“對接”，而需要借助非刑法性質的“法源”進行價值補充來確定其中之一作為“選項”的時候，案件社會結構“進入”案件法律結構就獲得了機會，即當法律條文本身決定不了案件的時候，正是每個案件相應的社會特征，決定了案件的最終處理結果?！?4〕參見［美］唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002 年版，第114 頁。

一般刑事案件社會結構的基礎是案件中的被告人方與被害人方、〔65〕社會學意義上的被告人方與被害人方是廣義上的，更多的是彼此作為產(chǎn)生社會沖突和糾紛的相對方來理解和使用的。雙方各自的支持者、作為裁判者的第三方以及他們相應的社會身份或特質。盡管“從技術角度來說，這些問題都是與法律無關的”，〔66〕［美］唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002 年版，第104 頁。但被告、被害雙方的基本社會特質決定或影響著一方或雙方支持者的社會特質及影響力。社會地位或威望高、社會影響力大的律師、證人以及其他社會支持力量（公眾輿論、媒體、權力等）分別加入到案件中被告、被害的雙方或一方，都會在一定程度上改變雙方之間博弈的力量對比。如張文中案和聶樹斌案，正是由于其具有重大社會影響力的律師以及家人、媒體、社會輿論等各種社會因素多年持續(xù)不斷地介入和關注，增加了支持被告方的力量，最終得以“平反昭雪”。實際上每個類似這樣的案件背后都有這樣一個類似的故事。這是因為，被告被害雙方的社會特質以及一方或雙方支持者的社會特質等，最終都會聚集到對裁判者（第三方）會產(chǎn)生多大影響力以及其自由裁量權該如何行使上，即案件社會結構中相關社會因素會影響裁判者的裁判“前見”?！叭祟惖念^腦，即使在嬰兒時期，也不是一張白紙，我們生來就有傾向”，〔67〕［美］杰羅姆·弗蘭克：《法律與現(xiàn)代精神》（第六版前言），劉楠、王竹譯，法律出版社2020 年版，第12 頁?！跋矏酆蛥拹?、偏好和偏見、本能、情感、習慣和信念的復合體，這一切構成一個具體的人，而無論這個人是訴訟者還是法官”。〔68〕［美］本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館 1998 年版，第105 頁。裁判“前見”作為裁判者的一種“隱性知識”，〔69〕See Polanyi.M.The Tacit Dimension.Gloucester,Mass: Peter Smith,1983.影響著裁判者基于要得到某種裁判結果的需要而如何“邏輯”地運作規(guī)范與事實之間的“關系”。也正是在這種有目的、有導向地“邏輯”運作中，案件社會結構的“欲求”借助案件的法律結構得到了“回應”。這一現(xiàn)象如今在抽象教義所提煉的刑法適用規(guī)則或類型中已有所反應，〔70〕參見車浩：《情人勒索“分手費”，刑法管不管？》，https://mp.weixin.qq.com/s/ma08yWMtRMbzFGdS9RW7OA，2021 年12 月31 日訪問。而在具體的司法實踐過程中卻是一直如此。

（三）在法理學模式與社會學模式之間〔71〕相對于一直存在并占據(jù)統(tǒng)治地位的法律的法理學模式，法律的社會學模式與案件的社會結構一樣，也是布萊克將其純粹法社會學理論應用于分析司法裁判現(xiàn)象時提出的一個概念，并從焦點（法律條文/社會結構）、過程（邏輯/行為）、范圍（普適的/可變的）、視角（參與者/觀察者）、目的（實踐/科學）、目標（做出決定/提供解釋）六個方面界定了這兩種模式之間的不同及各自分析、處理問題的路徑。參見［美］唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002 年版，第17 頁。

案件法律結構與社會結構的二元并存，決定了刑法規(guī)范在具體司法適用或運作過程中，不僅存在（顯性）基于案件法律結構的法理學模式，也存在（隱性）基于案件社會結構的社會學模式。刑法教義學在法理學模式中通過邏輯提煉規(guī)則，刑法社會學在社會學模式中根據(jù)經(jīng)驗總結規(guī)律。而法理學模式與社會學模式在整個刑法規(guī)范的司法適用或運作過程中，均不可或缺。

法理學模式的核心是法條與邏輯?！胺ɡ韺W模式視法律為邏輯過程。對每一案件的評估都是對法律條文的運用，而且邏輯決定結果?！薄?2〕［美］唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002 年版，第16 頁。在該模式中，刑法如何解釋適用完全基于邏輯，刑法的適用過程就是邏輯推理的過程。主張法條是案件唯一的裁判根據(jù)，限制經(jīng)驗等非法律規(guī)范因素在裁判案件中的作用，通過法條與事實之間的邏輯推理對案件做出裁判決定?！胺梢?guī)則提供大前提，案件事實提供小前提，而司法決定就是結論?！薄?3〕［美］理查德·波斯納著：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社2009 年版，第38-39 頁。在抽象性規(guī)則與具體事件之間建立起了有說服力的聯(lián)系。但這種演繹推理本身卻存在著不可克服的缺陷，它只能保證論證過程的合邏輯性，卻無法保證加入這一論證過程的大小前提的真實性。因為前提的真實性顯然并不是通過邏輯本身提供而是通過經(jīng)驗獲得的，故邏輯過程的真實不能完全決定所得出結論的真實?！霸谶壿嬓问降谋澈螅嬖谥嗷ジ偁幍牧⒎ɡ碛傻南鄬r值和重要意義的判斷，通常是一種無以言表且毫無意識的判斷，這是實際存在的然而卻是整個訴訟程序的根源和命脈之所在，你們可以賦予任何一個結論以某種邏輯形式?！薄?4〕［美］霍姆斯：《法律的生命在于經(jīng)驗——霍姆斯法學文集》，明輝譯，清華大學出版社2007 年版，第217 頁。

社會學模式的核心是變量與經(jīng)驗?！吧鐣W的模式將我們的注意力集中到了案件的社會結構上”，〔75〕［美］唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002 年版，第16 頁。這是因為“法社會學注意到了社會異質性的作用，并把它對于案件處理的影響作了詳細的闡釋?！薄?6〕［美］唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002 年版，第108 頁?！霸谏鐣W模式中，并不認為法律是邏輯的。法律所述是人們實際上如何行動?！薄?7〕［美］唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002 年版，第16 頁。故社會學模式是一種結果導向的模式，先有“裁判結論”，再行“逆推試錯”，“試錯的過程產(chǎn)生判決。試錯的過程決定著它們再造自身的權利”?！?8〕［美］本杰明·內森·卡多佐：《法律的成長》，劉培峰等譯，貴州人民出版社2003 年版，第28 頁?！爱斒聦嵑头梢蛩夭淮_定時，法官就常常會從他直覺地認為公平的解決方案出發(fā)，只是到了司法決定的形式起草階段才使用三段論推理。我們可以稱之為倒置的三段論，‘上升式的’或‘逆退式的’三段論。此時法官就會運用其選擇前提的自由，以制作出能夠證明已定結論的三段論。”〔79〕［法］雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004 年版，第40-41 頁。在社會學模式中，依據(jù)價值理念、社會經(jīng)驗、傳統(tǒng)習俗甚至社會輿論等處理案件比遵循邏輯更被重視，帶有社會特質性的非法律規(guī)范因素在一定程度上影響著法官定罪量刑自由裁量權的行使?！?0〕參見汪明亮：《論定罪量刑的社會學模式》，載《現(xiàn)代法學》2009 年第5 期。這里需要特別關注的是，如果這種超越規(guī)范與邏輯的社會學模式徑行決定裁判結果的話，不僅會嚴重背離罪刑法定原則，而且與現(xiàn)代法治形式主義的價值追求也格格不入?！胺商N含著一個國家數(shù)個世紀發(fā)展的故事，我們不能像對待僅僅包含定理和推論的數(shù)學教科書一樣對待它?！薄?1〕［美］小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學出版社2006 年版，第1 頁。但在“教科書”規(guī)定的動作要領范圍內操作，還是必須義無反顧地堅持的底線。

毫無疑問，“法理學模式仍在法律界人士和教育者的觀念和著述中占主導地位”，〔82〕［美］唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002 年版，第16 頁?！胺ü僖怖泄碌剡\用法理學模式，因為他們根據(jù)法律如何能夠邏輯地應用于案件的事實來形成他們的決定。律師和法官都不明確地將案件的社會結構作為與處理案件的過程有關的內容對待，并且他們甚至不提及有關人員的社會特征”?！?3〕［美］唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002 年版，第18 頁。但“法律條文提供了法律的語言，而案件的社會結構提供了語言表達的語法”〔84〕［美］唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002 年版，第16 頁。卻是司法活動的現(xiàn)實，二者對彼此都是不可或缺的。“法理學模式是實用的，它所關注的是應該如何做出決定。社會學模式是科學的，它所關注的是針對案件的決定實際上是如何做出的。法理學模式用于做出決定。社會學模式用于做出解釋。”〔85〕［美］唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002 年版，第16 頁。

在法理學模式中通過邏輯提煉刑法文本，規(guī)范司法適用的規(guī)則、教義并應用到具體案件的裁判過程中，是法律實踐行動中的常規(guī)操作。不僅像我國大量的刑事司法解釋等規(guī)范性文件中涉及的具體法律適用規(guī)定，以及最高人民法院刑事審判庭編著的《刑事審判參考》中的案例裁判要旨等大都來源于此，而且針對某個、某些、某類案例的刑法教義學研究，還在源源不斷地提供各刑法法條應該如何被適用的“教義”。這種通過邏輯提煉刑法文本規(guī)范司法適用的規(guī)則的方法，如上所述主要有兩種：一是基于邏輯涵攝通過在具體案件事實去發(fā)現(xiàn)法律的過程中提煉規(guī)則、抽象教義。主要是在規(guī)范規(guī)定相對明確的情況下，通過確定刑法規(guī)范對案件事實的涵攝范圍，“衍生”出規(guī)范適用的裁判類型或經(jīng)驗規(guī)則。二是基于價值補充（或價值考量），通過在具體案件事實創(chuàng)造法律的過程中提煉規(guī)則、抽象教義。主要是在規(guī)范存在漏洞或空缺而導致邏輯涵攝失靈的情況下，通過類比操作及價值因素的補充（或價值考量）把規(guī)范與事實關聯(lián)起來，并由此“創(chuàng)造”出規(guī)范適用的裁判類型或經(jīng)驗規(guī)則。前者是在規(guī)范與事實之間的形式邏輯運作中提煉規(guī)則教義，后者是在規(guī)范與事實之間的實體邏輯運作中提煉規(guī)則教義。〔86〕參見陳興良：《刑法教義學的邏輯方法：形式邏輯與實體邏輯》，載《政法論壇》2017 年第5 期。這是因為，“在概念和體系構成方面，刑法教義學不僅需要形式上的法學邏輯，因為形式邏輯只提出了法學的一般規(guī)則，而且還需要一個從被保護的法益角度提出論據(jù)的實體上的邏輯，并因此而對制定和論證法規(guī)范起到推進作用，實體邏輯包含了從價值體系中引導出來的實體裁判的理由，此等裁決從司法公正的角度和刑事政策的目的性方面看，內容是正確的，或者至少是可以證明是正確的”?！?7〕［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2009 年版，第54 頁。形式上的邏輯側重于對法條的形式特征的界定，尤其是涉及對法條之間邏輯關系的確定；實體上的邏輯則偏向于對法條的實質內容的界定，尤其是對法條的內容進行價值考量。這里的“形式上的邏輯”毫無疑問就是法理學模式，而“實體上的邏輯”實際上或本質上是社會學模式。

在社會學模式中通過現(xiàn)象總結社會因素影響刑事司法裁判的經(jīng)驗并應用到具體案件的裁判過程中，是法律實踐行動中的非常規(guī)操作，但卻是毋容置疑的客觀存在。不僅在刑事司法解釋等規(guī)范性文件以及《刑事審判參考》中同樣存在，〔88〕參見最高人民法院《關于審理故意殺人、故意傷害案件正確適用死刑問題的指導意見》以及《刑事審判參考》2001 年第10 集·總第21 集指導案例第134 號“明安華搶劫案”。而且在包括刑法社會學在內的法社會學研究中，通過觀察各種非刑法規(guī)范性質的社會因素對具體的案件裁判過程及結果的影響，提煉、歸納、總結出帶有規(guī)律性的變量因素，進而用于解決一些具體的疑難刑事案件，也具有不可低估的價值和意義。即便是有罪刑法定原則的制約，社會學的變量與經(jīng)驗分析模式仍然為法理學的法條與邏輯分析模式提供了一套法律適用邏輯背后的“邏輯”套路。社會學模式將可以觀察到的變量經(jīng)過經(jīng)驗評估轉化成一種“法源材料”，通過裁判者的裁判“前見”，以價值補充（或價值考量）的方式介入到法理學模式的法條邏輯解釋中去形成裁判規(guī)范，并由此獲得了加入案件“裁判”過程的機會?！?9〕參見張心向：《死刑案件裁判中非刑法規(guī)范因素考量》，載《中外法學》2012 年第5 期；汪明亮：《論定罪量刑的社會學模式》，載《現(xiàn)代法學》2009 年第5 期；汪明亮：《死刑量刑的法理學模式與社會學模式》，載《北大法律評論》（第6 卷第2 輯），北京大學出版社2005年版，第411-435 頁。但社會學模式畢竟不能直接輸出裁判產(chǎn)品，如蘇力教授在關于藥家鑫一案的評述中基于案件社會結構提出的觀點：“即使死刑罪有應得，但當罪犯是獨生子女時，在某些案件中，可略微減輕罪犯的懲罰?！薄?0〕朱蘇力：《從藥家鑫案看刑罰的殃及效果和罪責自負》，載《法學》2011 年第6 期。以及他認為的導致藥家鑫最后被判處死刑立即執(zhí)行的原因（變量因素），如不實信息流傳造成了對藥案不利的社會輿論、一審法院沒有力促達成刑事和解協(xié)議等。〔91〕參見蘇力：《轟動性案件的明智法律應對——以藥家鑫案審理與辯護為例》，載《河北法學》2019 年第6 期。這些影響藥案裁判的原因或變量，再加上我國限制死刑適用的刑事政策等，對于決定藥家鑫案最終如何裁判無疑是重要的，但也不能由此直接作為依據(jù)得出裁判結論。變量評估在任何情況下都不能直接替代要件識別。藥案中的非刑法規(guī)范性質的因素或變量，只能作為如何解讀“罪行極其嚴重”以及“如果不是必須立即執(zhí)行”等死刑相關條文以及自首等規(guī)定在藥案中的規(guī)范意義的價值評判基礎，從而以一種法源類型或材料與刑法文本規(guī)范一起形成案件的裁判規(guī)范，才能加入到裁判過程并獲得裁判權重。當然具體的裁判過程必然還是法理學模式的，且必須是邏輯的并以法律的名義作出。非刑法規(guī)范因素雖被刑法規(guī)范規(guī)定所遮蔽，其卻是一直潛隱在裁判過程中，通過對刑法文本規(guī)范的一般規(guī)定，在具體案件裁判中所具有的特定意義解讀，來實現(xiàn)其裁判價值?？梢姡嬲糜诓门芯唧w案件的規(guī)范，實際上是刑法規(guī)范規(guī)定條款與非刑法規(guī)范因素在特定案件事實中的有機融合。刑法教義學從中提煉的是教義與規(guī)則，刑法社會學從中總結的是經(jīng)驗與規(guī)律。

另外，基于罪刑法定等現(xiàn)代刑事法治的基本要求，社會學模式融入法理學模式是需要有“儀式”感的，這個必須的“儀式”，就是圍繞著法律的“邏輯”解釋而展開的（作為溝通與關聯(lián)刑法教義學的邏輯與法條，和刑法社會學的經(jīng)驗與變量之間的橋梁）法律論證或證立，以實現(xiàn)理性與經(jīng)驗、規(guī)則與智慧的融合?！?2〕參見陳金釗：《對“許霆案”的方法論詮釋》，載《公民與法》2009 年第2 期。筆者于此不再贅述。

四、結 語

“規(guī)范研究關注文本中的法律（law in text），是在尊重現(xiàn)有法律體系和法律秩序的前提下對法律文本進行解釋和適用。經(jīng)驗研究關注情境中的法律（law in context）或通常所說的行動中的法律（law in action），從而拓展了法律研究的時空范圍。”〔93〕侯猛：《法律的經(jīng)驗研究范式：以規(guī)范研究為參照》，載《學術月刊》2021 年第3 期。作為法教義學的法律規(guī)范研究與作為法社會學的法律經(jīng)驗研究從來就不是二元對立的，而是互動、互補、互構的，并由此提升了各自的知識競爭力，強化了作為一種學科體系的存在感。刑法教義學與刑法社會學亦然。無論是它們各自作為一種知識論體系，還是各自作為一種方法論體系，對立與沖突更多的是基于一種理論視域研究的需要而做出的一種命題假設，而并非本就如此。當它們分別穿越各自純粹理論的藩籬，來到法律實踐行動的場域，呈現(xiàn)出來的場景卻是彼此的妥協(xié)與融合。因為無論從哪個視角來研究法律，對“法律是一種形式、價值和事實的特殊綜合”〔94〕［美］霍爾：《綜合法學》，轉引自呂世倫主編：《現(xiàn)代西方法學流派（上卷）》，中國大百科全書出版社2000 年版，第595 頁。這一論斷，都不可能做到視而不見、聽而不聞。一方面，規(guī)范刑法學從注釋刑法學到理論刑法學再到刑法教義學一路坎坷走來，不斷更新迭代、不斷發(fā)展壯大的過程，實際上也是不斷向實踐開放的過程，同時也是不斷地吸收、接納、融合法社會學、法經(jīng)濟學、法人類學等社科法學有關刑法問題研究的知識、經(jīng)驗、方法的過程，尤其是在面對疑難刑事案件法條失靈、捉襟見肘的時候，其解決問題的對策方案，更深受這些學科的影響；另一方面，法社會學（包括法經(jīng)濟學等）針對法律的運行過程、法律的影響、法律與社會規(guī)范的關系等的相關現(xiàn)象、變量、經(jīng)驗、規(guī)律等問題的研究，也從宏觀層面的抽象理論敘事，越來越趨向微觀層面的具體就事論事，而在刑法社會學領域影響越來越大的則是對刑事疑難案件的個案化研究。如此，刑法規(guī)范就成了一個必須要面對的重要變量。作為刑法規(guī)范的變量與作為其他非刑法規(guī)范因素的變量，在具體的刑法行動場景中面對面的能量博弈或影響力競爭就變得不可避免，特別是在涉及處理具有重大社會影響力的疑難刑事案件時，表現(xiàn)的就更加突出。

到底是誰掌握了刑法“實踐邏輯”的最終話語權？抑或刑法的“實踐邏輯”到底是什么？有答案，又沒有答案。但相比較而言，刑法教義學能夠提供出一整套全面、系統(tǒng)、普適、清晰、實用、可操作的關于刑法實踐的知識解決方案或版本（盡管存在瑕疵），而包括刑法社會學在內的法社會學卻不能，這應該是一個基本共識。當然，包括刑法社會學在內的法社會學關于刑法實踐經(jīng)驗的研究，在刑法教義學遭遇疑難案件適用有困難時，也可以提供很多參考。法社會學的“變量評估”〔95〕參見桑本謙：《從要件識別到變量評估：刑事司法如何破解“定性難題”》，載《交大法學》2020 年第1 期。為刑法教義學更符合日常生活經(jīng)驗和人類公平直覺地解讀構成要件要素提供了“底氣”；法社會學提出的“后果為錨”觀念的“客觀統(tǒng)一主觀”，〔96〕參見桑本謙：《法律教義是怎樣產(chǎn)生的——基于后果主義視角的分析》，載《法學家》2019 年第4 期。消解了刑法中的道德色彩，為刑法教義學背后的法律邏輯決策提供了一種功能解釋的路徑；而法社會學提出的一些量刑規(guī)則，比如“獨生子女免死”等，〔97〕參見蘇力：《從藥家鑫案看刑罰的殃及效果和罪責自負》，載《法學》2011 年第6 期；蘇力：《轟動性案件的明智法律應對——以藥家鑫案審理與辯護為例》，載《河北法學》2019 年第6 期。更多的是警醒刑法教義學在提煉刑法適用規(guī)則、教義時，不要忘了將“天理”與“人情”融入“國法”，以及讓“政治效果”與“社會效果”融入“法律效果”等。法社會學有關刑法行動中經(jīng)驗與變量的研究，對刑法教義學到底該如何提煉刑法適用規(guī)則、教義提供了厚重的底層邏輯支撐，說明了刑法在司法適用過程中所需要確定的意義性質與范疇的規(guī)范性話語表達到底是從何處而來，并在從中歸納、總結、檢驗其特有的不同于刑法教義學的“規(guī)則”（經(jīng)驗）“教義”（規(guī)律）。

刑法教義學為體，刑法社會學為用?！?8〕參見蘇永欽：《法學為體，社科為用——大陸法系國家需要的社科法學》，載《中國法律評論》2021 年第4 期。