朱姍姍

（華南理工大學法學院，廣東廣州 510641）

一、問題的提出

黨的十八大以來，習近平總書記多次強調，要把實施好憲法擺在社會主義法治國家建設的突出位置，全國各族人民、一切國家機關、組織機構都負有維護憲法尊嚴、保障憲法實施的職責。我國《立法法》第99 條第1 款賦予了最高人民法院合憲性審查要求權，最高人民法院可以就特定法規(guī)的合憲性問題向全國人大常委會書面提出審查的要求。然而，近年來全國人大常委會備案審查工作的啟動并沒有直接來自最高人民法院的移送，即便司法實踐中存在諸多當事人提起合憲性審查訴求的案件，也沒有一件得以通過司法程序，即經(jīng)由最高人民法院提起合憲性審查要求的方式而獲得救濟?！?〕筆者于“中國裁判文書網(wǎng)”中以“憲法”為關鍵詞（查詢日期：2021 年12 月20 日）搜索發(fā)現(xiàn)，從2015 年至2021 年，“涉憲”的裁判文書有332 件，其中提出合憲性訴求案件共計23 件，刑事案件2 件、民事案件5 件、行政案件16 件。https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=c39df695f5f855，2021 年12 月20 日訪問。對這類案件，法院一般是作出“不予受理”的處理結果?！读⒎ǚā返?9 條第1 款賦予最高人民法院合憲性審查要求權并未發(fā)揮作用的原因有很多，受“以和為貴”的文化影響，法院希望以“非沖突、非對抗”的方式處理案件；〔2〕參見林彥：《法規(guī)審查制度運行的雙重悖論》，載《中外法學》2018 年第4 期。同時，最高人民法院規(guī)定“禁止法院適用憲法進行裁判”，〔3〕最高人民法院于2016 年6 月28 日印發(fā)的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》（法〔2016〕221 號）規(guī)定，裁判文書不得引用憲法作為裁判依據(jù)。也使得法院對涉憲法的問題避而遠之。為避免“司法搶灘”和“憲法司法化”現(xiàn)象的再次發(fā)生，〔4〕“齊玉苓案” “洛陽種子案”引發(fā)了“憲法司法化”現(xiàn)象?！皯椃ㄋ痉ɑ币运痉ń忉尩男问匠掷m(xù)發(fā)生效力，直到2008 年相關批復被廢除。以“憲法審查”方式進行的“憲法司法化”，由于逾越權限而遭受詰難。地方國家權力機關對之強烈反對，承辦法官也被問責處理。參見夏正林：《“合憲性解釋”理論辨析及其可能前景》，載《中國法學》2017 年第1 期。法院對合憲性問題過分地保持謙抑，這就促使最高人民法院主觀上怠于行使這項權力。然而，更重要的原因是缺乏相應的機制，使得《立法法》第99 條第1 款之規(guī)定缺乏可操作性，造成了最高人民法院客觀上的“難作為”。

我國《立法法》第99 條第1 款對合憲性審查要求提起前的一系列問題未作明確規(guī)定，包括什么主體可以發(fā)現(xiàn)“違憲線索”，如何發(fā)現(xiàn)“違憲線索”，如何就“違憲線索”進行判斷，以及如何提起合憲性審查要求。然而，這一系列問題其實就是如何行使合憲性預審權的問題?！?〕合憲性預審權是謝宇博士提出的概念，指在正式做出合憲性判斷之前，由相關有權主體對法律規(guī)范是否合憲進行預先判斷的權力。本文沿用謝宇博士提出的“合憲性預審權”這一說法，并在其研究基礎上進一步深入探討。參見謝宇：《最高人民法院在合憲性審查中的現(xiàn)狀、困境與出路——兼對我國〈立法法〉第99 條第1 款解釋》，載《政治與法律》2020 年第5 期。目前，《立法法》并沒有明確規(guī)定“合憲性預審權”，合憲性預審權的缺失、合憲性預審機制尚未建立，都導致了合憲性審查要求權“不完整”“不好用”。為了激活《立法法》第99 條第1 款的規(guī)定，真正發(fā)揮最高人民法院在推進憲法實施中的積極作用，有必要在現(xiàn)有的合憲性審查要求制度下，構建一套行之有效的合憲性預審機制。

構建合憲性預審機制，首先要厘清，什么是合憲性預審權，這就包括合憲性預審權的概念、合憲性預審權與合憲性審查要求權以及合憲性審查權的關系、合憲性預審權的合法性基礎及性質；其次要明確，受理合憲性審查訴求的各級人民法院的職責、地位以及與最高人民法院的關系，其中最關鍵的是要論證各級人民法院是否擁有合憲性預審權以及如何行使的問題；再次要分析，最高人民法院的合憲性審查要求與全國人大常委會的合憲性審查之間應當如何銜接；最后要考慮，如果提出合憲性審查訴求的當事人認為受理法院怠于行使合憲性預審權，應當如何救濟。

二、法院合憲性預審權及其法理基礎

（一）法院合憲性預審權的基本概念

為了維護法制的統(tǒng)一，解決法律規(guī)范相抵觸的問題，《立法法》第99 條第1 款賦予了五大國家機關合憲性審查要求權，這五個主體分別是國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院以及各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會。合憲性審查要求權是要求全國人大常委會啟動合憲性審查的權力，作為授權給特定國家機關的公權力，它具有正式性、公定力和強制性的特點?！?〕參見王建學：《法規(guī)審查要求權的規(guī)范闡釋及其歷史契機》，載《法學家》2019 年第3 期。合憲性審查要求權不僅不可拋棄，被授權主體還必須依法行使，否則將被視為瀆職。行使合憲性審查要求權的主體，必須先產(chǎn)生“違憲懷疑”，其后才有可能提出合憲性審查的要求。那么《立法法》賦予五個主體合憲性審查要求權時，其實也就同時賦予它們發(fā)現(xiàn)、判斷并提出“違憲懷疑”的權力，即合憲性預審權?？梢姡蠎椥灶A審權是行使合憲性審查要求權的前提，而合憲性審查要求權是合憲性預審權存在的前提和基礎。合憲性預審權是提起合憲性審查要求不可或缺的一部分，只有合憲性預審與合憲性審查要求相結合才構成一個完整的權力。雖然經(jīng)由合憲性預審權對合憲性問題進行了判斷，但是其判斷只是一種“預判”而非終局性決斷，并不能得出法律規(guī)范違憲的最終結論。因此，合憲性預審權并不會“威脅”合憲性審查權，相反，通過合憲性審查要求權這一“橋梁”，架起了合憲性預審權協(xié)助合憲性審查的路徑。

與其他四個主體不同，最高人民法院作為司法機關，肩負著“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的重任，承擔著保障公民權利、制約公權力的功能，由于其審判職權具有“不告不理”的特點，最高人民法院并不會主動提出合憲性審查的要求，而是通過具體案件被動提起。因此，最高人民法院的合憲性預審權是對個案中所適用法律規(guī)范是否合憲的初步判斷?；诖?，最高人民法院的合憲性預審權具有“以個案為基礎”，“提出的是有關法規(guī)范與案件事實的涵攝關系中的違憲懷疑”的特點。〔7〕參見黃明濤：《最高人民法院與具體審查——合憲性審查要求權的制度建構》，載《中國法律評論》2020 年第1 期。在我國的司法審判體系中，最高人民法院的主要職能是監(jiān)督和指導地方各級人民法院的審判工作，以確保法律的正確、統(tǒng)一適用。最高人民法院很少審判具體案件，而地方各級人民法院才是主要的“定分止爭”主體，需要處理很多合憲性審查訴求。〔8〕參見最高人民法院于2021 年9 月27 日印發(fā)的《關于完善四級法院審級職能定位改革試點的實施辦法》（法〔2021〕242 號），https://www.court.gov.cn/xunhui1/xiangqing-325931.html，2022 年5 月28 日訪問。地方各級人民法院和最高人民法院一樣，也具有發(fā)現(xiàn)、判斷“違憲懷疑”的專業(yè)能力。為了使《立法法》第99 條第1 款賦予最高人民法院的合憲性審查要求權能夠順利行使，也為了讓當事人的合憲性審查訴求能得到專業(yè)的、合法的處理，地方各級人民法院也應當擁有合憲性預審權。為了和《立法法》第99 條第1 款中的其他主體的合憲性預審權進行區(qū)分，本文將最高人民法院與地方各級人民法院享有的合憲性預審權，統(tǒng)稱為“法院合憲性預審權”。

法院合憲性預審權并不是司法審查權。司法審查權包含判斷法律規(guī)范合憲與否的決斷權，可以以司法審查的結果否定立法權的權威，使得司法權享有某種程度的優(yōu)越地位，進而使立法主體與司法主體之間形成“此消彼長”的“競爭關系”。然而，法院合憲性預審權并不具有決斷效力，只是對個案中適用的法律是否存在合憲性問題進行預判，這種預判是否正確、是否會產(chǎn)生法律后果，還需要全國人大常委會進行合憲性審查后予以確認。法院行使合憲性預審權的整個過程，仍是對法律規(guī)范的具體解釋和適用，并未超越法律規(guī)則選擇適用的范疇。〔9〕參見彭軍：《最高人民法院如何應對地方立法適用沖突》，載《法學》2021 年第11 期。因此，法院的合憲性預審權并不會壓制合憲性審查權以及造成“司法搶灘”的后果。

法院合憲性預審權的運行過程清楚地揭示了合憲性預審權并不會導致司法審查。法官運用合憲性預審權對適用于個案的法律規(guī)范進行是否合憲的預判，如果其認為該法律規(guī)范合憲，那么就可以直接適用并據(jù)此作出判決，這種合憲性判斷一般不會直接反映在裁判文書中，有些法官會在裁判書中運用憲法說理的方式展現(xiàn)，說明適用的法律規(guī)范符合憲法原則、憲法精神，〔10〕參見胡錦光：《論我國法院適用憲法的原則》，載《行政管理改革》2020 年第6 期。有些則只存在于法官的自由心證過程中。法官運用合憲性預審權對適用于個案的法律規(guī)范進行預判而認為存在“違憲懷疑”，且該懷疑使得裁判難以進行時，則必須通過《立法法》第46 條或《立法法》第99 條第1 款來處理“違憲懷疑”，最高人民法院和地方各級人民法院均不能作出任何形式的“違憲裁決”或“撤銷裁決”?！?1〕參見黃明濤：《兩種“憲法解釋”之概念分野與合憲性解釋的可能性》，載《中國法學》2014 年第6 期。上述法院合憲性預審權的運行過程表明，法院合憲性預審權連接著最高人民法院合憲性審查要求權、全國人大常委會合憲性審查權，三者之間關系緊密、功能各異、相互配合、缺一不可。

（二）法院合憲性預審權的法理基礎

法院合憲性預審權是在司法過程中應運而生的權力，是司法權的重要組成部分。司法的過程是適用法律的過程，法律適用的過程實際上就是“發(fā)現(xiàn)體現(xiàn)在一般——抽象性的‘法律規(guī)范’中并由法律淵源學說來定義的有效的法，并將其符合事實地適用于當時的糾紛”?！?2〕［德］伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003 年版，第295 頁。法院的職責就是適用與憲法不相抵觸的法律去裁判案件，以之維護法規(guī)范秩序的統(tǒng)一性。法官鑒別、解釋、選擇法律予以適用的過程，要接受最高法律準則即憲法的規(guī)范，也就是要求法院適用與憲法不相抵觸的法律?！?3〕我國《憲法》要求，“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”；“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”。我國《法官法》第3 條要求，法官“必須忠實執(zhí)行憲法和法律，維護社會公平正義，全心全意為人民服務”?？梢?，司法的過程暗含著合憲性判斷，法院適用法律的過程實際上就是判斷法律是否合憲的過程，法院作為適用法律的主體，當然地享有合憲性預審權?！读⒎ǚā分性O置的“規(guī)范選擇適用機制”，〔14〕所謂規(guī)范選擇適用機制，即為法律沖突情形提供如何選擇適用法律規(guī)范的規(guī)則，即法律體系內部的“沖突規(guī)范”。參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，商務印書館2017 年版，第359 頁。正表明立法以默認的方式，認可了法院合憲性預審權的存在。

法院合憲性預審權的合法性基礎是司法權，因此它不以合憲性審查要求權為存在前提，獨立于合憲性審查要求權。所以說，即便沒有被賦予《立法法》第99 條第1 款規(guī)定的合憲性審查要求權，各級人民法院的合憲性預審權也是合法存在的。其中，最高人民法院的合憲性預審權比較特殊，具有兩個合法性來源，一個是司法權，另一個是合憲性審查要求權。最高人民法院的合憲性預審權是在司法過程中產(chǎn)生，并與最高人民法院合憲性審查要求權相結合的權力，這便使得最高人民法院可以使用合憲性預審權審查地方各級人民法院作出的合憲性預審結論。這一特殊性是由最高人民法院的地位決定的。習近平總書記指出，“司法權從根本上說是中央事權”，而最能代表審判權統(tǒng)一性、表征“中央事權”的是最高人民法院?！?5〕參見張文顯：《習近平法治思想的政理、法理和哲理來源》，載《政法論壇》2022 年第3 期。

法院合憲性預審權是一種司法判斷權。傳統(tǒng)的司法權理論認為，司法權是僅限于有關法院裁決事項中的“法律爭議”的判斷權，〔16〕參見王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000 年版，第8 頁。即把法律規(guī)范適用于具體案件中，以實現(xiàn)定分止爭、定罪量刑、救濟權利、維護正義的國家權力。但是，隨著“依法治國”中政治問題逐漸轉化為法律問題，司法權在順應立憲時代的“權力制衡”“保障權利”等要求時，演變成為一種“政治性的司法權”?！罢涡缘乃痉唷辈粌H要公平地解決訴訟爭端，而且擔負著維護國家法制統(tǒng)一的使命。〔17〕參見陳瑞華：《司法權的性質——以刑事司法為范例的分析》，載《法學研究》2000 年第5 期。因應司法權的外延不斷擴張，司法權的功能不再是從事單一的審判工作，還包括對法律的選擇與判斷，〔18〕參見王利明：《司法改革研究》，法律出版社 2000 年版，第8 頁。以及維護法律與規(guī)則創(chuàng)設、權力制約與權利保障、社會控制與政策推進?！?9〕參見蔣紅珍、李學堯：《論司法的原初與衍生功能》，載《法學論壇》2004 年第2 期。由此法院合憲性預審也成為司法權的功能之一。

法院合憲性預審權實質上是司法權，法院的職責是為當事人提供救濟，這決定了法院合憲性預審機制的構建要與當前司法體制改革相適應，且應符合我國現(xiàn)行的訴訟制度。并且，法院合憲性預審機制的構建要以“公平正義”為價值內核，要實現(xiàn)實質正義與形式正義相統(tǒng)一，要能夠切實保障當事人的合法權益。

三、法院合憲性預審機制的構建

以法院合憲性預審權為核心構建的合憲性預審機制，是最高人民法院提起合憲性審查要求權的前置程序或發(fā)起程序；最高人民法院提起合憲性審查要求權則是啟動合憲性審查程序的動力之一。法院合憲性預審機制包含預審啟動的條件、審查標準、審理程序、監(jiān)督救濟等一系列內容。

（一）法院合憲性預審的初審機制

1.合憲性預審初審的啟動

我國的司法程序實行四級兩審終審制，最高人民法院很少成為第一審或第二審案件的審理主體。最高人民法院一般是再次審查的主體，因而法院合憲性預審程序中初次審查的主體一般是地方各級人民法院，但不排除直接由最高人民法院承擔預審初審的情況。法院合憲性預審初審的啟動可以在訴訟的任何階段，更具體地說，就是當事人可以在任何審級的訴訟程序中提起合憲性審查訴求，既可以是訴訟的一審程序，也可以是訴訟的二審程序，甚至是再審程序亦無限制。

在個案審理中啟動法院合憲性預審程序較為嚴格。當事人若提出合憲性審查訴求，必須以書面形式提起，該書面申請在形式上必須符合法律文書的基本規(guī)范，而且該書面申請在內容上應當明確，必須具體指明被質疑的法律條文是如何侵犯或無視憲法保障的基本權利與自由的。如果當事人未能具體指明，法院可以裁定不予受理；如果合憲性審查申請書符合受理條件，法院合憲性預審程序則正式開啟，法院應當按照司法程序的相關規(guī)定，在接收之日起的法定期限內向申請人送達受理通知書。

2.合憲性預審初審的審查對象

一方面，從法院合憲性預審權的性質來看，它屬于司法權，那么法院合憲性預審權的適用對象就不應該超出司法權行使對象的范圍。如果涉嫌違憲的法律規(guī)范不能成為司法裁判的依據(jù)，那么也自然不會是法院合憲性預審的對象。法院行使合憲性預審權的對象必須是“個案”中所涉的法律規(guī)范，包括法院在具體裁判時會依次援引的法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋?！?0〕參見《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文的規(guī)定》（法釋〔2009〕14 號）第2 條。另一方面，基于司法機關“不告不理”的特征，法院合憲性預審的對象必須是被案件的當事人提出合憲性質疑的法律規(guī)范。

我國《立法法》第99 條第1 款列舉了四類法規(guī)，即行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法、法律相抵觸而提起合憲性審查要求，但是并不包括法律（含法律解釋，下同）和司法解釋。如果法律和司法解釋不是合憲性審查要求權的行使對象，那么法律和司法解釋能否成為合憲性預審的對象，則需進一步分析。從合憲性審查要求權與法院合憲性預審權的關系看，兩者是相互獨立的，因而合憲性審查要求權的對象是什么并不影響法院合憲性預審權的對象構成，但是《立法法》第99 條第1 款的設計會影響最高人民法院就有關法律、司法解釋合憲性審查訴求的提請程序的選擇。

筆者認為，法律也應當成為法院合憲性預審的對象，這是因為《憲法》第5 條規(guī)定“一切法律……不得同憲法相抵觸”。此表述表明法律也存在違憲的可能，并因為與憲法相抵觸而失效，而合憲性預審權是司法權的一種，法律恰恰是在司法審判中運用最多的，如果法律不能成為合憲性預審的對象，那么合憲性預審機制的功能將大打折扣。法院合憲性預審權與合憲性審查權是協(xié)助與被協(xié)助的關系，為了更好地落實憲法監(jiān)督、保障憲法實施，法院合憲性預審權應與合憲性審查權的作用對象保持一致。按照備案審查制度的規(guī)定，所有的法律規(guī)范都可以納入合憲性審查的范圍，甚至還包括對一些行為進行合憲性審查。〔21〕參見朱寧寧：《全國人大常委會已開始對合憲性審查相關問題進行研究部署維護憲法權威，合憲性審查如何破局》，載《法制日報》2018 年1 月16 日，第3 版。那么，合憲性預審權的行使對象也應該是全覆蓋的，即包含法律。

此外，我國《各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》已將“司法解釋”納入合法性審查的范圍。2019 年第十三屆全國人大常委會第44 次委員長會議通過的《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》第21 條、第36 條之規(guī)定，也表明司法解釋是合憲性審查的對象之一，公民可以對其提出合憲性審查建議。既然司法解釋已成為合憲性審查的對象，那么也應當成為法院合憲性預審對象。然而，由于最高人民法院是司法解釋的制定者，便有學者以“同體審查”效果差為理由，質疑是否有必要將司法解釋納入合憲性預審的對象。筆者認為，司法解釋是否應該成為法院合憲性預審的對象是由合憲性審查的范圍決定的，而效果如何則是在構建合憲性預審機制的過程中需考慮的問題。

3.合憲性預審初審的審查標準

合憲性預審的初審標準決定著當事人合憲性審查訴求通過最高人民法院提起合憲性審查要求，進入全國人大常委會主導的合憲性審查這一大水庫之“流量”的多寡。確定我國法院合憲性預審標準，可以借鑒2008 年法國修改憲法新增的“合憲性先決問題”制度（以下簡稱：法國QPC 制度）?！斗▏鴳椃ā返?1 條之一規(guī)定，人民得以在個案訴訟程序中，向憲法委員會提出“合憲性問題”?！?2〕《法國憲法》第61 條之一規(guī)定，人民在訴訟中可發(fā)動違憲審查程序，但必須經(jīng)過最高法院或者最高行政法院的“雙重篩檢機制”，亦即先由受理法院審查人民所提的合憲性問題是否嚴肅認真、符合法定要件，接著再由最高法院或最高行政法院審查由下級法院所移轉的合憲性問題是否具有“新穎性”與“嚴肅性”。CC,3 décembre 2009,n°2009-595 DC,loi organique relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution.兩者頗為相似，表現(xiàn)為兩國法院對法律規(guī)范進行違憲審查的權力實質上是預審權，并不會最終決定法律規(guī)范合憲與否，合憲性的最終判定權歸屬于其他機關，在我國是全國人大常委會，在法國則是憲法委員會。從制度實效看，法國QPC 制度協(xié)調了下級法院、最高法院、憲法委員會三者的關系，既發(fā)揮了司法優(yōu)勢，也避免了司法機關對憲法審查機構的壓制。法國QPC 制度的相關規(guī)定完全可以作為鏡鑒，用以構建我國的法院合憲性預審機制。

以法國的經(jīng)驗來看，該國《關于實施〈憲法〉第61-1 條的第2009-1523 號組織法》對法院如何審理當事人合憲性審查訴求作出了詳細規(guī)定，列明了三種形式審查標準，即“相關性”“新穎性”〔23〕法國的相關組織法規(guī)定，法院只能審查所共同應審酌之事項系爭之法律條款，系于本案訴訟，或本案審理程序中所適用，或構成訴訟（追訴poursuites）之理由者；另外要求，系爭之法律條款，從未遭憲法委員會于判決主文與理由之中已宣告為合憲者。CC,3 décembre 2009,n°2009-595 DC,loiorganique relative à l’application de l’article61-1 de la Constitution.“嚴肅性”〔24〕所謂“嚴肅性”，就是下級法院向最高行政法院或最高司法法院所呈交的合憲性疑慮所包含的法律問題必須具有嚴重性。因此有學者也將“嚴肅性”翻譯為“重大性”“嚴重性”。參見王建學：《法國式合憲性審查的歷史變遷》，法律出版社2017 年版，第138 頁。。我國法院合憲性預審機制可加以借鑒，亦應從上述三個方面進行審查。

第一，相關性審查標準。所謂“相關性”審查，就是人民法院審查當事人提起的合憲性審查訴請所涉法律條文與在審案件是否有關?！跋嚓P性”應該是第一審查標準，既然法院合憲性預審權的性質為司法權，啟動司法權必須與個案緊密相關，基于“司法不告不理”的原則，各級人民法院都有權進行合憲性審查，但只能針對“個案”，因而合憲性預審的對象是“個案”中所涉生效的法律規(guī)范。如果法院審查后發(fā)現(xiàn)當事人提起的合憲性審查訴請所涉法律條文與該案無關，則可以做出“不予受理”的決定。

第二，新穎性審查標準。所謂“新穎性”審查，就是人民法院審查當事人提起的合憲性審查訴請所涉法律規(guī)范是否從未遭受合憲性審查，如果該爭議條文曾接受合憲性審查，且被合憲性審查機關確定為合憲，那么原則上就不具有“新穎性”，不能被再次提起合憲性審查?！靶路f性”審查標準是為了維護全國人大及其常委會的權威，因而被其審查過并確認“合憲”的法律規(guī)范不可以重新被質疑。

第三，嚴肅性審查標準。所謂嚴肅性審查，就是人民法院審查當事人提起的合憲性審查訴求所涉法律規(guī)范的“違憲”已達到了“合理懷疑”程度。其中，何為“合理懷疑”是一個較為主觀的標準，不易把控，自然也難以用法定語言加以限定。為此，法國最高行政法院副院長Jean-MarcSauvé 及爭訟廳廳長Bernard Stirn 的報告（JB 報告）指出，“不符合嚴肅性”的情形包括：乖誕且純粹拖延；考慮個別訴訟的目的，違反憲法保障自由的情形并非嚴重；立法者對于不同主體間的差別待遇；非顯然性的不公平；立法者并未違反其權限。〔25〕Proposition de loi organique mofifiant la loi organique n°2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution,Paris,Sénat,session extraordinaire 2009-2010,n°656.法國正是通過反向規(guī)定什么情況不符合嚴肅性，來明確該標準。我國法院合憲性預審機制的構建可以借鑒這種審查技巧，通過排除“惡意訴訟”的情形來明確嚴肅性審查標準。另外，在法院合憲性預審機制中，還有最高人民法院的后續(xù)把關，預審初審法院審查“嚴肅性”時應保持較為寬松的態(tài)度。

4.審查的方法

合憲性預審的審查方法，應采用“類比憲法審查”的方法。所謂類比憲法審查法，就是合憲性預審法院將自己假設成合憲性審查的主體，在預審過程中把自己想象成全國人大常委會，以后者的視角、立場來判斷具體個案所涉條款是否存在違憲問題。運用此種審查方法，能夠發(fā)現(xiàn)訟爭條款是否突破了比例原則。在法國QPC 制度中，法國最高行政法院在具體審查時會把自己想象成規(guī)范控制者，運用違憲審查方法進行個案審查。由于審查主體不是真正的規(guī)范控制者，沒有宣告法規(guī)無效的權力（du pouvoir desanction），采用此種審查方法只是一種違憲審查方法的模擬。

（二）最高人民法院合憲性預審的再審機制

對當事人合憲審查訴求初步審查的結果有兩種：一種是，地方各級人民法院進行審查后認為不存在違憲嫌疑，而形成“不予受理”的結果；另一種是，審查后認為確實存在違憲嫌疑，而做出“移送最高人民法院”的決定。在后一種情形中，地方各級人民法院將當事人合憲性審查申請書移交給最高人民法院，最高人民法院要再一次審查申請書中所涉“違憲問題”。實際上，這是再一次運用法院合憲性預審權的過程，通過這一過程對下級法院的審查結果進行“過濾”。為了克服合憲性預審工作可能出現(xiàn)的低效與權威弱化的問題，由最高人民法院擔當“過濾者”十分必要。最高人民法院合憲性預審的過濾機制也要從審查標準、方法、期限、結果等四個方面進行構建。

1.審查的標準

最高人民法院再次審查同初次審查采用的審查標準是一致，即從“相關性”“新穎性”“嚴肅性”等三個方面進行審查，但是審查的態(tài)度則需更加嚴格、謹慎。最高人民法院要重點審查當事人合憲性審查訴求是否具有“嚴肅性”。由于這一標準的主觀性太強，不易把握，且受法官業(yè)務能力、專業(yè)水平影響較大，如果最高人民法院不進一步加強把控，則會使合憲性審查機構壓力驟增。

2.審查方法

在具體方法上，最高人民法院的審查方法相比于地方各級人民法院，其初審方法略有不同，除了將自己比擬為“合憲性審查主體”外，為了要保持再次審查的審慎性，最高人民法院應該采用“合憲性推定”方法。最高人民法院應將“憲法”當作一種解釋規(guī)則與標準，而不是將“憲法”視為一種抵觸性審查規(guī)則的標準?！?6〕參見韓大元：《論合憲性推定原則》，載《山西大學學報（哲學社會科學版）》2004 年第3 期。最高人民法院要盡可能地尋找合憲性解釋方案，當存在多種解釋可能性時，應當排斥違憲解釋，優(yōu)先選擇合憲性解釋，除非該法律規(guī)范存在明顯的“適用違憲”，超越了“文義范圍”，否則不得作出違憲預判。德國、法國都是采取這樣的審查方法，普通法院要窮盡合憲性解釋的可能，在確認無法進行合憲性解釋的情況下，才會依據(jù)相關規(guī)定，向合憲性審查主體提出違憲問題?！?7〕參見朱福惠：《法律合憲性解釋的中國語境與制度邏輯——兼論我國法院適用憲法的形式》，載《現(xiàn)代法學》2017 年第1 期。

最高人民法院合憲性預審再審應當采用“合憲性推定”審查方法，這也是最高人民法院保持“消極主義”立場的要求。所謂“消極主義”，是指“法院于行使違憲審查之際，盡可能尊重政治部門的判斷，采取回避做成違憲判斷之立場”?！?8〕［日］阿部照哉等：《憲法（上冊）》，周宗憲譯，中國政法大學出版社2006 年版，第402 頁。這是一個與“積極主義”〔29〕積極立場是指，法官應該審判案件而不是回避案件，而且要廣泛地利用他們的權力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公正，亦即保護人的尊嚴。See Christopher Wolfe,Judicial Activism: Bulwark of Freedom or Precarious Security,Rowman &Littlefield Publishers,1997,p.2.相對的概念。這種立場源于美國民眾對普通法院違憲審查權擴張的“擔心”。雖然合憲性預審權并不會對合憲性審查權造成威脅，但在法律制定與法律適用界限日漸模糊的背景下，〔30〕參見雷磊：《從“看得見的正義”到“說得出的正義”——〈基于最高人民法院關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見〉的解讀與反思》,載《法學》2019 年第1期。最高人民法院也應當盡量保持謙抑。這樣一方面能夠避免大量“違憲預判”流入全國人大常委會，另一方面也能減少最高人民法院“頻繁”挑戰(zhàn)立法權威的不良觀感。

3.審查期限

最高人民法院的合憲性預審再審的周期決定著下級法院的案件審理進程，為了督促最高人民法院盡快審查，有必要設置一個合理的審查期限。一方面，下級人民法院將材料移交給最高人民法院后，下級法院的審理就不得不中止，如果最高人民法院合憲性預審再審的時間過長，將不利于當事人的訴訟利益。另一方面，如果時間過短，可能會限制最高人民法院審查工作的開展，因為最高人民法院往往不是案件的審理法院，對于案件事實等問題并不十分清楚，需要面對大量陌生的案件資料，必要時還需要對移送法院進行問詢，一般的裁定期限顯然不夠用。法國QPC 制度規(guī)定，最高行政法院或最高司法法院應在三個月內裁決是否將案件所涉及的違憲問題移交憲法委員會。全國人大常委會委員長會議通過的《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》規(guī)定，專門委員會、法制工作委員會一般應當在審查程序啟動后三個月內完成審查工作。綜合來看，將最高人民法院的合憲性預審再審的期限設置為三個月，較為合理。

4.作出最終裁定

最高人民法院的再審是合憲性預審程序的最后一個環(huán)節(jié)，因此最高人民法院作出的裁定是終局裁定，不可上訴、不可申請再審。最高人民法院受理下級法院移送的“合憲性審查訴求”并進行再審后，如認為應當移送全國人大常委會的，最高人民法院應當出具《要求合憲性審查意見書》；如果認為不存在合憲性問題，應當作出不予受理的裁定，且裁定書必須寫明不予受理的理由。

由于全國人大常委會的合憲性審查是抽象審查，為了使其與法院承擔的具體的、個案的合憲性預審方式更好地銜接，最高人民法院應在意見書中就“違憲懷疑”進行詳細的說理，提出自己的意見和結論，同時將訴訟當事人的合憲性審查訴求作為附件一同移送，使得全國人大常委會能快速掌握“違憲懷疑”的基本情況。另外，還應加強《要求合憲性審查意見書》的說理，最高人民法院須闡明違憲預審結論的形成過程及理由，具體行文規(guī)范可以參照最高人民法院發(fā)布的《關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》（法發(fā)〔2018〕10 號）。如果最高人民法院作出“不予受理”的裁決，也要在說理部分闡明不存在違憲問題的理由，這樣做是為了提高裁決的可接受性，實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。〔31〕參見胡仕浩、劉樹德：《裁判文書釋法說理：原則、目的與價值——〈關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見〉的理解與適用（上）》，載《人民司法（應用）》2018 年第 25 期。尤其是涉及“司法解釋違憲問題”的裁決，加強說理能夠緩解當事人對最高人民法院自我審查的不信任。最高人民法院關于合憲性審查訴求的說理本質上是“司法說理”，但也具有“憲法說理”的一些特征?！?2〕憲法說理是指以憲法精神、原則或條文為依據(jù)的理由說明。就本質而言，憲法說理是一種推理和論證，是憲法涵義闡明的邏輯過程和證據(jù)提供。憲法說理既可以是對憲法文本內涵的主動闡明，如將憲法中的原則性規(guī)定加以具體化的立法合憲性證成，也可以是在面對憲法沖突時的被動闡明，如進行是否合憲的憲法判斷。參見任喜榮：《論最高國家權力機關的憲法說理》，載《法學家》2021年第3 期。憲法說理是抽象的說理，表現(xiàn)為由憲法規(guī)范到具體規(guī)范，本身構成了憲法解釋。最高人民法院關于合憲性審查訴求的說理只能針對“違憲懷疑”，是在理解憲法的基礎上將憲法、合憲性審查訴求、案件事實三者聯(lián)系起來，一定程度上具有憲法解釋的效果。但為了避免最高人民法院僭越全國人大常委會的權力，其在進行說理時，不能在文書上直接作出有關“憲法判定”的內容。

（三）最高人民法院的提請機制

1.提起審查程序的選擇

最高人民法院對下級人民法院移送的“合憲性審查訴求”進行再審后，如認為應當提請全國人大常委會審查的，最高人民法院可以依據(jù)《立法法》第99 條，移送并提起合憲性審查要求，或者根據(jù)《立法法》第46 條，移送并提起法律解釋的要求。最高人民法院應該選擇何種提請方式，需要分情況對待。最高人民法院就“法律的合憲性問題”只能提起“合憲性解釋”要求。當其他的法律規(guī)范存在“違憲懷疑”時，最高人民法院可以在“提起合憲性審查要求”和“提請制定機關解釋”這兩種方式中自行選擇。簡言之，最高人民法院對法律的合憲性問題僅可以提起合憲性解釋要求，如此安排是為了符合我國的法律合憲性審查規(guī)則。

全國人大可以審查全國人大常委會制定的法律，但全國人大常委會不能審查法律的合憲性，即便是自己制定的法律，認為其存在與憲法抵觸的情形，也無權撤銷。從法理上分析，全國人大常委會作為憲法實施的監(jiān)督機關，其制定的法律已經(jīng)在立法過程中進行了“合憲性考量”，〔33〕門中敬：《我國合憲性審查的法理困境及其排除》，載《政法論壇》2021 年第4 期。即便出現(xiàn)抵觸憲法的情形，全國人大常委會也只能通過修法的方式“補救”。全國人大及其常委會享有的是“全能型的立法權”，〔34〕莫紀宏：《憲法解釋是推進合憲性審查工作重要的制度抓手》，載《法學論壇》 2020 年第6 期。完全可以通過自身的行為修復立法中的問題，而不需要外部立法監(jiān)督機制來推動，應采取憲法解釋或法律解釋的方法，或者直接通過修改基本法律，抑或通過修改其他法律方法來自我補救?；诜傻暮蠎椥詫彶橐?guī)則，最高人民法院在適用法律時如存在“違憲懷疑”，“宜按照《立法法》的規(guī)定向全國人大常委會提出法律解釋要求，而不能動用第99 條的審查要求”?！?5〕王建學：《法國事后憲法審查機制的十年》，載《財經(jīng)法學》2019 年第6 期。

最高人民法院在審查有關司法解釋合憲性審查訴求后，無需提請全國人大常委會進行合憲性審查。由于最高人民法院就是司法解釋的制定者，如果認為司法解釋確有存在違憲問題的，可以啟動修改、廢止程序。但是，最高人民法院仍需作出有關“修改司法解釋”或“廢止司法解釋”的裁定，以回復訴訟當事人的訴請。同時，為了增強司法權威、司法公信力，最高人民法院也可以公告的形式宣布司法解釋的某一內容存在合憲性問題，自己將啟動修改程序。

2.訴訟與合憲性審查銜接程序的構建

最高人民法院提起合憲性審查的要求必然會涉及司法審判程序與合憲性審查程序之間的銜接問題。從非普通司法機關承擔合憲性審查職能的國家來看，法院通過個案發(fā)現(xiàn)確實存在違憲問題后，一般會中止審判，交由憲法審查機關處理后再繼續(xù)司法審判。例如《德國聯(lián)邦憲法法院法》第80 條至第82a 條規(guī)定，在具體的案件審判中，法官若對據(jù)以判決的法律規(guī)范產(chǎn)生了合憲性的懷疑，有權將存疑的法律規(guī)范呈送聯(lián)邦憲法法院，請求對之進行合憲性審查并判決，并將判決結果作為自身審判的前置問題。同樣地，法國的有關組織法也規(guī)定，作為合憲性先決問題申請主體的最高法院和最高行政法院，在遭遇合憲性先決問題時，即具體訴訟中所涉法條的合憲性存在疑問，在對該疑問做出判斷前，一般會終止案件審理。總的來看，暫停司法程序，等待合憲性問題確定后再進行審判是普遍做法，這樣做既是憲法監(jiān)督的要求，也是司法權尊重立法權的表現(xiàn)。

在我國法院合憲性預審制度下，訴訟程序也應當予以中止，待全國人大常委會的審查結果反饋后再恢復訴訟程序。但也有學者擔心，由法院提交有關審查機關審查，再由法院根據(jù)審查結果處理個案糾紛，不僅大費周章，而且存在破壞審級制度之嫌?！?6〕參見杜強強：《法律違憲的類型區(qū)分與合憲性解釋的功能分配》，載《法學家》2021 年第1 期。為此，有必要在法院合憲性預審與全國人大常委會合憲性審查之間構建一個有效的銜接機制，以充分保障當事人的訴訟利益。構建銜接機制的關鍵，就是要明確哪些情形可以被視為“不中止司法審判的例外”?！斗▏鴳椃ㄎ瘑T會建制法》規(guī)定不中止司法審判的例外的情形有兩種：一種是非審判的其他類別的司法行為可以繼續(xù)，這類司法行為并不會對違憲審查產(chǎn)生影響，如法院的調查行為；另一種是必須繼續(xù)的行為，因為其關系到當事人的合法利益，例如法院的保全措施，保全程序措施關系著當事人的訴訟利益，不能中止暫停。《法國憲法委員會建制法》還特別列舉了刑事案件中不因合憲性審查而中止的兩種情形：一是，刑事訴訟案件的被告人因為本案的審理，已被剝奪自由的；二是，刑事訴訟程序的繼續(xù)進行，恰好是為了使被告人恢復自由的?！斗▏鴳椃ㄎ瘑T會建制法》出于對訴訟程序規(guī)則的尊重，規(guī)定審理案件的法院可以在特殊情況下直接做出判決，無需等待合憲性先決的審理結果。該法列舉的“特殊情況”包括：其一，期限限制例外，即法院的裁決需在一定期限內完成，或上訴案件中上訴法院裁決需在法定期間內完成；其二，訟利益考量的例外，即審理法院如果不立即做出裁判將會導致訴訟一方當事人損失無法彌補或權利過度損失?！?7〕參見［法］杰哈·馬庫：《法國“違憲先決問題”之制度與實務》，李鎨澂譯，載《交大法學》2014 年第1 期。概言之，《法國憲法委員會建制法》列舉的例外情形都是基于對當事人利益保護的考慮，以避免因違憲審查損害當事人的實體利益和程序利益。我國在構建法院合憲性預審權機制時，也應確立訴訟中止的例外情形，以實現(xiàn)保證程序效率與保障當事人權利相統(tǒng)一。

銜接機制能否有效運行，受合憲性審查制度運行情況的影響。換言之，如果合憲性審查制度效率低下，那么再完備的銜接機制也無法保障當事人的訴訟利益。法國QPC 制度之所以運行良好，得益于憲法委員會的高效率審查，〔38〕截至2018 年底，法國憲法委員會通過事后審查機制做出一項裁決平均用時73 天，通過事前審查機制作出一項裁決平均用時16 天。參見王建學：《法國事后憲法審查機制的十年：總結與啟示》，載《財經(jīng)法學》2019 年第6 期。高效率的憲法審查能有效避免訴訟陷入漫長等待之中。根據(jù)我國《機構改革方案》《憲法》第70 條以及《全國人民代表大會常務委員會關于全國人民代表大會憲法和法律委員會職責的決定》，當前由憲法和法律委員會承擔合憲性審查職責，但其工作機制尚不完善，這可能會極大地限制合憲性預審銜接機制的實施效果。為此，法院合憲性預審機制與合憲性審查機制應該當協(xié)同共建，將法院合憲性預審機制的構建放置于我國合憲性審查制度體系中進行考量。

（四）當事人權利救濟機制

“救濟機制的正當性基礎和核心功能就是為受到或可能受到侵害的當事人提供救濟?！薄?9〕潘劍鋒：《論建構民事程序權利救濟制度的基本原則》，載《中國法學》2015 年第2 期。完善當事人權利救濟機制，就要賦予當事人對法院合憲性預審初審的裁定不服，在法定期限內提起上訴的權利，為阻斷裁定生效提供救濟，切實保障當事人的實體性權益或程序性權益?！斗▏鴳椃ā沸薷闹畷r就有學者提出，針對“不予受理”的裁定，應允許上訴（un appel）或再審（une évocation），或請求重新評議（une nouvelle délibération）?！?0〕Proposition de loi organique mofifiant la loi organique n°2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution.Paris,Sénat,session extraordinaire 2009-2010,n°656.從我國現(xiàn)行的訴訟制度看，《民事訴訟法》已將不予受理的裁定納入了上訴和再審的受案范圍，同時新修訂的《民事訴訟法》要求法院裁定不予受理時必須采用書面形式，這些都為構建法院合憲性預審上訴機制提供了法律依據(jù)和制度基礎。

根據(jù)我國合憲性預審機制的特點，如果當事人不服地方法院所作不予受理的裁定，可以直接向最高人民法院提出上訴。我國最高人民法院不僅具有法律專業(yè)性，更具有高度的政治意識，它具有統(tǒng)一全國法律適用的職能。最高人民法院不僅是一個能夠制定公共政策的上訴法院，也是參與黨領導司法改革的重要國家機構。〔41〕參見侯猛：《司法運作的過程》，中國法制出版社2021 年版，第220 頁。最高人民法院有能力也有責任保護當事人的合法權益不被違憲的法律法規(guī)所侵害。直接上訴到最高人民法院，一定程度上突破了我國現(xiàn)有的審級制度，雖然有一定難度，但仍有構建的空間。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《關于知識產(chǎn)權法庭若干問題的規(guī)定》（法釋〔2018〕 22號）第2 條，目前允許知識產(chǎn)權案件“越級上訴”，將來由最高人民法院通過司法解釋的方式確定法院合憲性預審越級上訴機制也完全可行。

對于合憲性審查訴求的上訴應該是附條件的，只有法院裁定不予受理的理由是“不具有嚴肅性”的裁定才可以上訴，因為在合憲性預審標準中，唯有嚴肅性審查自由裁量空間大，極易被濫用，對這類裁決準予上訴能更好地保障當事人的訴訟權益。除此之外，假如初審法院有程序性的違法事由，如“違反回避要求”，當事人當然也可以依此向最高人民法院提起上訴。

對當事人權益的保障并不僅限于法院合憲性預審上訴機制。當事人也可以直接向全國人大常委會提出審查建議。隨著合憲性審查制度的不斷完善，審查建議制度也在不斷完善，《立法法》第 101 條明確規(guī)定了公民審查建議的反饋和公開機制，因此提起合憲審查審查訴求的當事人如未能通過司法途徑得到救濟和保護，可以通過提起合憲性審查建議的方式直接尋求全國人大常委會的幫助和保護。

四、結 語

根據(jù)我國《憲法》第33 條第3 款、《刑事訴訟法》第1 條、《行政訴訟法》第1 條、《人民法院組織法》第6 條等條文的規(guī)定，“尊重和保障人權”不僅是各級人民法院所應承擔的憲法義務，還是一項具體的法律義務。在司法實踐中，由于法院和訴訟當事人之間的關系是“公權力主體—基本權利主體”的憲法及公法關系，法院既要推進憲法的實施，也要保障公民的權利。通過對司法本質的分析不難看出，即便最高人民法院裁判標準中已明確禁止使用憲法作為裁判依據(jù)，但司法審判實踐卻無時無刻不在運用憲法解釋、憲法判斷的方法，承擔著“合憲解釋”與“發(fā)現(xiàn)違憲”的角色。因此，人民法院在我國合憲性審查體系中擔負著不可忽視的功能?！读⒎ǚā焚x予最高人民法院提起合憲性審查要求的權力，一方面緩解了憲法實施的困境，另一方面有利于發(fā)揮司法的在合憲性審查中的優(yōu)勢作用。激活最高人民法院合憲性審查要求權，關鍵是明確法院合憲性預審權以及構建合憲性預審機制。全國人大常委會法制工作委員會已計劃修改《立法法》，以進一步完善人大的立法權、監(jiān)督權和相關工作制度。在這一背景下，《立法法》的最新修改應明確寫入“合憲性預審權”。構建法院合憲性預審制度機制的目的就是，使訴訟法意義上的當事人權利進一步與憲法意義上的獲得救濟的權利相貫通，更好地保障憲法的實施。法院合憲性預審制度機制的構建，不僅要尊重司法規(guī)律、司法程序，從審查對象、標準、方法角度構建合憲性預審權的運行程序，更要注意法院合憲性預審制度機制與合憲性審查制度機制的銜接，不斷完善我國合憲性審查工作體系。為了使合憲性預審制度機制能夠獲得規(guī)范力的保障，可以制定單行的《合憲性審查程序法》，同時也有學者主張制定《監(jiān)督憲法實施法》，〔42〕參見孫煜華、童之偉：《讓中國合憲性審查制形成特色并行之有效》，載《法律科學》2018 年第2 期。這些建議都具有可行性，可以考慮在立法中設立法院合憲性預審程序專章，詳細規(guī)定合憲性預審機制。