閆召華

（西南政法大學，重慶 401120）

一、問題的提出

不可否認，在刑事案件的辦理中，完全可能出現(xiàn)這樣的情形：面對刑事追訴，犯罪嫌疑人或被告人沒有任何對抗心理，在專門機關未作實質(zhì)性勸說的情況下，就認罪認罰。但是，應當看到，實踐中這種無任何附加條件的完全主動、徹底的認罪認罰是極為少見的。在絕大多數(shù)案件中，被追訴人的認罪認罰總會經(jīng)歷一個與專門機關或簡單或復雜的溝通、博弈過程，被追訴人經(jīng)常會對罪與罰提出或多或少的意見，甚至為自己可能的認罪認罰立場附加一定的前提條件——只有在專門機關滿足其要求之后，才認罪認罰。對于如何處理附條件認罪認罰，各地專門機關做法迥異。有的視其為認罪認罰案件合意形成的正常形態(tài)，有的直接將此類情形排除于認罪認罰從寬制度之外。如在李某某等詐騙一案的判決書中，針對辯方認罪認罰從寬的辯護意見，法院指出，被告人李某某在公訴機關提起公訴前未認罪認罰，其在庭審中雖提出認罪認罰，但前提是對其減輕處罰。被告人李某某“為了在公訴機關量刑建議的基礎上從輕處罰而提出認罪認罰的意見，系附條件的認罪認罰，認罪認罰不徹底，不符合認罪認罰從寬制度適用條件”?！?〕鄧宏偉、李梟潔等詐騙案，重慶市墊江縣人民法院（2020）渝0231 刑初305 號刑事判決書。誠然，按照刑事訴訟法的相關規(guī)定，在認罪認罰從寬程序中，檢察機關“提出量刑建議”和“聽取意見”以被追訴人認罪認罰為前提。但該條的立法初衷是否就是一概排除被追訴人對量刑建議提出意見的權利？附條件的認罪認罰還是不是認罪認罰？不徹底的認罪認罰是否必然不符合適用條件？承認附條件認罪認罰，是否意味著我國認罪認罰的聽取意見模式實質(zhì)上就是協(xié)商模式？不同的附加條件對認罪認罰狀態(tài)和性質(zhì)會有何種影響？附條件認罪認罰能否滿足“真誠悔罪”要求？附條件認罪認罰應否及如何影響被追訴人的認罪認罰利益？可以說，附條件認罪認罰，不僅牽涉對認罪認罰內(nèi)涵及制度適用條件的正確把握，還關系著對我國認罪認罰從寬程序模式的準確理解。深入探析附條件認罪認罰及其形成機制，對于完善我國認罪認罰從寬制度的立法和司法適用，具有極為重要的意義。

二、從無條件到附條件：認罪認罰的實踐分型

從表面上看，認罪認罰只是被追訴人的單方行為。按照一種權威解釋，認罪認罰從寬就是被追訴人以認罪認罰之表現(xiàn)爭取專門機關寬大處理。〔2〕參見胡云騰主編：《認罪認罰從寬制度的理解與適用》，人民法院出版社2018 年版，第5 頁。這種理解并沒有錯，但容易掩蓋認罪認罰中隱含的合意要求。根據(jù)《刑事訴訟法》第15 條的規(guī)定，所謂的認罪認罰，是指被追訴人自愿供罪，承認指控之犯罪事實，愿意受罰。也就是說，在認罪方面，除了要求自愿供罪（單方行為），還要求承認指控之犯罪事實（合意）。在認罰方面，雖然從法律的規(guī)定看，單方行為即被追訴人有接受處罰的意愿就構成認罰的必要、充分條件。但《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（高檢發(fā)〔2019〕13 號，以下簡稱：“認罪認罰指導意見”）第7 條對認罰表現(xiàn)（特別是審查起訴階段認罰表現(xiàn)）的解讀是，接受檢察機關的起訴與否的決定及量刑建議。這顯然屬于合意方面的要求。雖然該列舉式的指導性規(guī)定并未完全排除被追訴人沒有上述任一表現(xiàn)（包括未簽署具結(jié)書〔3〕參見韓旭：《認罪認罰從寬制度研究》，中國政法大學出版社2020 年版，第21-25 頁。）而仍符合認罰要求的可能性，但大多數(shù)認罪認罰案件的被追訴人均有上述合意表現(xiàn)之一。因此，可以說，認罪認罰并非被追訴人純粹的單方行為，認罪和認罰中均有對合意的要求，盡管要求的程度、方式不同。

所謂合意，就是雙方意見達成一致。認罪認罰雖然包含著對合意的要求，但與域外辯訴交易或認罪協(xié)商制度不同的是，其更加強調(diào)合意的單向性，即被追訴人認可專門機關的意見，以此凸顯其爭取寬大處理的積極性和專門機關在制度適用中的主動地位。這一特點集中反映在認罪認罰的重要載體即具結(jié)書上：因為單向性，具結(jié)書只要求被追訴人（及律師）一方簽字；因為體現(xiàn)了合意，具結(jié)書會產(chǎn)生雙向效應，對專門機關也有一定的約束力。〔4〕參見劉哲：《認罪認罰50 講》，清華大學出版社2021 年版，第102 頁。至于需要被追訴人認可的專門機關意見是如何形成的，在形成中是否考慮到了被追訴人的要求，這雖然是不容回避的問題，但并不是認罪認罰概念的固有內(nèi)容。實踐中，面對專門機關指控的犯罪事實、提出的量刑建議，被追訴人有可能不設任何前提條件而予以認可，即無條件認罪認罰。當然，更多的情形是，被追訴人對專門機關的指控意見提出一定的調(diào)整要求，甚至表示只有專門機關將“罪”與“罰”調(diào)整到其可接受的程度時，才會選擇認可。這就是附條件認罪認罰，即被追訴人為自己的認罪認罰預設專門機關必須滿足的前提條件。

然而，需要特別注意的是，通常情況下，附條件認罪認罰均以被追訴人對專門機關指控的犯罪事實、提出的量刑建議等存有異議為前提，但被追訴人對指控意見有異議并不一定就是附條件認罪認罰。附條件認罪認罰的本質(zhì)特征是如果被追訴人提出的條件得不到滿足，被追訴人就會選擇不認罰，或者不認罪，或者既不認罪亦不認罰。換言之，被追訴人提出的條件是其認罪認罰的前提條件。而被追訴人對專門機關指控意見提出異議的情形則紛繁復雜。有的異議并不否定自己的認罪認罰，如僅辯解行為的性質(zhì)但表示接受專門機關的認定意見，或者僅對個別情節(jié)有異議，但承認主要犯罪事實等。這類異議當然就不宜歸入附條件認罪認罰。

根據(jù)被追訴人對指控意見提出異議的事項不同，附條件認罪認罰可細分為兩種類型。

一是附條件認罪。所謂附條件認罪，就是被追訴人要求專門機關必須滿足自己的一定要求，才會選擇“如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實”。當然，也有可能是，被追訴人在“如實供述”后，為“承認指控的犯罪事實”設置一定的前提條件。被追訴人選擇認罪本質(zhì)上是為了追求認罪認罰利益，而認罪認罰利益客觀上多種多樣，對利益的主觀理解也因人而異，因此，被追訴人可能為認罪設置各種前提條件，實踐中較為常見的條件主要包括以下三類：（1）定罪條件，即對犯罪性質(zhì)、犯罪形態(tài)、罪數(shù)和罪名等定罪問題向?qū)ｉT機關提出要求；（2）量刑條件，即要求專門機關在量刑方面給予自己足夠的優(yōu)惠；（3）程序條件，即要求快捷的追訴程序、輕緩的強制措施。

在附加定罪條件的認罪認罰中，受到控審關系的影響，存在這樣一種特殊情形：檢察機關指控的犯罪事實與法院認定的犯罪事實不一致，被追訴人只接受檢察機關指控的犯罪事實而不接受法院認定的犯罪事實，或者只接受法院認定的犯罪事實而不接受檢察機關指控的犯罪事實。如在江西彭某某一案中，檢察機關認為，應當以強制猥褻罪追究其刑事責任，并建議判處有期徒刑一年零兩個月。但法院認為被告人構成了強奸未遂。彭某某則表示只接受強制猥褻罪的認定。最后法院仍然適用了認罪認罰從寬制度，調(diào)整了指控的罪名但采納了量刑建議，以強奸罪判處彭某某有期徒刑一年零兩個月。〔5〕參見彭如發(fā)強奸案，江西省余干縣人民法院（2020）贛1127 刑初309 號刑事判決書。就對認罪認罰的認定而言，該法院的處理并沒有太大問題。上已述及，認罪中的合意主要是指被追訴人認可指控之犯罪事實，但相反，只接受法院認定的犯罪事實而不接受指控犯罪事實的，不成立嚴格意義上的認罪認罰。在彭某某案中，對于檢察機關而言，彭某某的認罪認罰其實是附條件的，其所附的條件是，檢察機關不能將指控的罪名由強制猥褻罪調(diào)整為強奸罪。

實踐中，有的被追訴人以撤銷案件、不起訴作為認罪的條件，這固然屬于被追訴人自愿認罪的權利，但卻不符合“愿意接受處罰”的認罰要求，從而無法適用認罪認罰從寬制度。對此，可能有學者會提出不同意見，認為這并不妨礙成立認罰。其依據(jù)不外乎兩個方面：其一，“認罪認罰指導意見”將接受檢察機關擬作出的不起訴決定作為審查起訴階段被追訴人認罰的表現(xiàn)之一；其二，認罪認罰后作不起訴處理的案件在實踐中已占有一定比例。事實上，被追訴人接受不起訴決定以及在認罪認罰后作不起訴處理，與被追訴人要求專門機關必須作不起訴處理否則就不認罪，是有本質(zhì)區(qū)別的。認罰可能是具體認罰，也可能是概括性認罰的聲明。而且，即便被追訴人認罰，也不妨礙檢察機關依法作出不起訴決定?！?〕參見閆召華：《認罪認罰不起訴：檢察環(huán)節(jié)從寬路徑的反思與再造》，載《國家檢察官學院學報》2021 年第1 期。因此，“認罪認罰指導意見”中作為認罰表現(xiàn)的對不起訴決定的接受是以“愿意接受處罰”為基礎的，而不是排斥“處罰”的不起訴要求。而且，也不宜像有些學者所主張的，把不起訴特別是相對不起訴理解為“刑事責任非常特殊的實現(xiàn)方式”，〔7〕李繼華：《不起訴的實體根據(jù)研究》，中國檢察出版社2013 年版，黃京平序言第3 頁?；蛘邔ⅰ霸敢饨邮芴幜P”中的“處罰”任意作擴大解釋，將不起訴直接納入“處罰”范圍，〔8〕參見史衛(wèi)忠、王佳：《未成年人刑事案件適用認罪認罰從寬制度的思考》，載《人民檢察》2017 年第 22 期。因為這顯然不符合《刑事訴訟法》第12 條法院定罪原則的要求。

二是附條件認罰。所謂附條件認罰，就是對自己“愿意接受處罰”的態(tài)度向?qū)ｉT機關要求一定的前提條件。同附條件認罪類似，被追訴人可以為認罰附設的條件也大致分為定罪條件、量刑條件與程序條件三類。但與附條件認罪不同的，由于認罰有概括認罰與具體認罰之分，被追訴人附設的條件也需要區(qū)分針對哪個層面的認罰，從而衍生出附條件認罰的不同形態(tài)。如果被追訴人是為概括認罰附設條件，即在條件得不到滿足時不愿意接受任何刑事處罰，則屬于附條件認罰的典型形態(tài)。對于此類附條件認罰，如果專門機關不能滿足被追訴人的要求，則排除制度適用。如果被追訴人僅僅為具體認罰附設條件，而不否認概括認罰的基本態(tài)度，則屬于非典型的附條件認罰，并不必然妨礙被追訴人被認定為認罪認罰從而得到從寬處理。這是因為，概括認罰就有可能充足認罰的成立條件，而概括認罰并不意味著被追訴人不能對具體的處罰方案提出任何異議?！?〕參見孫道萃：《認罪認罰從寬制度研究》，中國政法大學出版社2020 年版，第75 頁。《刑事訴訟法》第201 條第2 款明確賦予了被追訴人對量刑建議的異議權及其法律效果，即在審判階段，如果被追訴人對量刑建議提出異議，而人民檢察院拒不調(diào)整量刑建議的，人民法院應依法判決。而此種情形下的“依法判決”并未改變案件的認罪認罰性質(zhì)，仍應理解為對被追訴人的從寬判決。其實，對犯罪事實的認定也一樣，檢察機關與法院有可能對具體處罰方案有認識分歧，而最終決斷權歸屬法院。而當“檢”“法”就具體處罰方案發(fā)生沖突時，被追訴人的選擇處境與上述罪名沖突時有所不同。被追訴人不管是認可哪一方的意見，都可能成立認罰，這屬于附條件認罰的非典型形態(tài)。

應當看到，由于“從寬處罰”是被追訴人認罪認罰的核心利益，量刑建議也是最易、最能體現(xiàn)被追訴人及辯護人意見的重要載體，因此，附條件認罰特別是非典型附條件認罰最為常見。實踐中也有認罰而僅對認罪附設條件的情形，如被追訴人對量刑建議沒有意見，但要求調(diào)整指控罪名，〔10〕參見王飛：《認罪認罰從寬制度若干重點問題研究：理論、實踐與制度構建》，中國法制出版社2020 年版，第42 頁。但這種情形相對少見。當然，附條件認罪與附條件認罰也經(jīng)常交織在一起。一般而言，被追訴人以定罪和程序作為附設條件時，最有可能將認罪態(tài)度與認罰態(tài)度綁定，即只要不滿足在案件定性方面或程序方面的要求，既不認罪也不愿意接受處罰；而被追訴人以量刑作為附設條件時，通常只是針對認罰，而且，主要是針對具體認罰。

三、動靜有常：附條件認罪認罰的合規(guī)范性

《刑事訴訟法》有關認罪認罰的規(guī)定，的確在一定程度上體現(xiàn)出對被追訴人主動認罪認罰的鼓勵和追求。比如，將被追訴人認罪認罰規(guī)定為人民檢察院告知權利及認罪認罰法律規(guī)定、聽取意見乃至提出量刑建議的前提。如果將認罪認罰理解為被追訴人一種靜止的態(tài)度，這樣的規(guī)定似乎是在表明，面對專門機關，被追訴人或者主動認罪認罰，從而爭取適用認罪認罰從寬制度，或者不認罪認罰，適用一般訴訟制度和程序，根本沒有向?qū)ｉT機關談條件的機會與權利，據(jù)此可以得出結(jié)論，附條件的認罪認罰不符合立法精神。但其實，這種理解是完全靜止的、孤立的，并不符合訴訟實際。

在訴訟程序的不斷推進中，指控意見和被追訴人的 “罪后”態(tài)度——不管是認罪的態(tài)度，還是認罰的態(tài)度——都處于一個動態(tài)的演進過程。因此，不同訴訟階段的認罪認罰形態(tài)也各具特點?！缎淌略V訟法》在每個訴訟階段提及的認罪認罰在內(nèi)涵及外延上都不盡相同。如果將審判階段認罪與認罰均發(fā)展至理想、完整狀態(tài)的認罪認罰視為認罪認罰的完成形態(tài)的話，則審前階段的認罪認罰可以看作認罪認罰的過程形態(tài)。而如果再具體到每一個訴訟階段，認罪認罰又可進一步區(qū)分為階段性的完成形態(tài)——作為每一個階段從寬處理根據(jù)的認罪認罰和階段性的過程形態(tài)——在各階段處于發(fā)展狀態(tài)的認罪認罰。《刑事訴訟法》第173 條、第176 條等規(guī)定中提及的認罪認罰狀態(tài)，并沒有要求必須是被追訴人在到案或接受專門機關初次訊問時的狀態(tài)，當然也沒有完全排除此種情形。但在大多數(shù)情況下，被追訴人的認罪認罰狀態(tài)往往會經(jīng)歷一個從無到有、從籠統(tǒng)到具體的發(fā)展過程，而在這一過程中，被追訴人為認罪認罰附設條件不僅沒有違反相關規(guī)定和立法初衷，還會增強案件處理程序和結(jié)果的“溝通”性，〔11〕參見葉青：《程序正義視角下認罪認罰從寬制度中的檢察機關溝通之維》，載《政治與法律》2021 年第12 期。彰顯這一制度所具有的合作式司法模式的特征。

被追訴人為自己的認罪認罰態(tài)度附設條件的活動至少可以合法存在于以下兩大環(huán)節(jié)。

一則是在認罪認罰從無到有的教育轉(zhuǎn)化過程中?！缎淌略V訟法》相關法條將認罪認罰規(guī)定為聽取意見、提出量刑建議等工作的前提時，似乎是將認罪認罰視為被追訴人的單方意思表示。事實上，有些認罪認罰的確是被追訴人單方主動為之，這也是專門機關所鼓勵的。而大部分還需要專門機關通過開展認真細致耐心的教育工作，促使被追訴人認罪認罰?！?2〕參見《準確適用認罪認罰從寬制度——最高人民檢察院召開新聞發(fā)布會通報適用認罪認罰從寬制度相關情況》，載陳國慶主編：《認罪認罰從寬制度司法適用指南》，中國檢察出版社2020 年版，第149 頁。專門機關通過釋明和教育，實現(xiàn)被追訴人由不認罪或不認罰到認罪認罰的轉(zhuǎn)化，這是認罪認罰從寬制度實施的常態(tài)?！?3〕參見王愛立、雷建斌主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉釋解與適用》，人民法院出版社2018 年版，第27 頁。該制度的基本功能之一也正是通過從寬處理，激勵被追訴人自愿認罪認罰。〔14〕參見胡云騰主編：《認罪認罰從寬制度的理解與適用》，人民法院出版社2018 年版，第3-4 頁。因此，主動開展認罪認罰教育轉(zhuǎn)化工作，是專門機關的重要職責。認罪認罰教育轉(zhuǎn)化工作實質(zhì)上就是在專門機關的主導之下，專門機關與被追訴人就認罪認罰開展的溝通工作。此類溝通工作可以在訊問程序或是專門的聽取意見程序中展開。但不管是訊問還是聽取意見程序，被追訴人均依法享有為自己辯解或提出意見的權利，包括有權在與專門機關的溝通中，向?qū)ｉT機關提出一定的意見或要求，并以此作為認罪認罰的前提條件。當然，其所提條件是否合理、應否滿足須經(jīng)專門機關依職權審查后作出判斷和處理。

認罪認罰從寬制度本質(zhì)上是一種合作式司法，對于專門機關而言，是以合法利益“交換”被追訴人的認罪認罰。所以，認罪認罰教育轉(zhuǎn)化工作既不能強迫，也不宜一味地追求通過思想教育喚醒被追訴人認罪認罰的道德自覺，而是要善用激勵機制，聽取并積極回應被追訴人合理的期待和要求?！罢J罪認罰指導意見”明確要求公安機關在偵查階段應當同步開展認罪認罰教育工作，但其實，認罪認罰教育轉(zhuǎn)化工作貫徹訴訟全程，前一訴訟階段不認而后一訴訟階段才認的并不少見。一般來說，認罪認罰教育轉(zhuǎn)化分別由各階段的主持機關負責，被追訴人在為認罪認罰提出附加條件時也應向主持機關提出。但審判階段較為特殊。在審判階段，法院是主持機關，而檢察機關在認罪認罰案件中也能發(fā)揮“屬于檢察一側(cè)的結(jié)構性主導作用”?！?5〕張建偉：《檢察機關主導責任論》，載《中國刑事法雜志》2019 年第6 期。目前，“兩高”的司法解釋對于審判階段認罪認罰從寬程序的規(guī)定略有不同，集中表現(xiàn)在是否需要提出量刑建議這一問題上。由此，被追訴人的附加條件既可以向法院提出，又可以向檢察機關提出。但考慮到認罪認罰之認罪要求是“承認指控的犯罪事實”，檢察機關是被追訴人所提定性方面條件的最適合響應機關。

二則是在認罪認罰從籠統(tǒng)到具體的溝通細化過程中。伴隨著訴訟程序的推進，被追訴人認罪認罰的內(nèi)涵在不斷變化，總體上逐漸趨向具體和確定。在立案之前，就有可能出現(xiàn)認罪認罰的萌芽形態(tài)，即行為人到案后或者在接受初查詢問時籠統(tǒng)表示認罪并籠統(tǒng)認罰，或者自愿如實供述自己的罪行并籠統(tǒng)認罰。這一狀態(tài)可以一直延續(xù)到立案之后及偵查過程中，當然，也可能進一步發(fā)展為自愿如實供述、認可公安機關初步確定的指控事實并籠統(tǒng)認罰。到了審查起訴階段，認罪可能由認可公安機關起訴意見書中確定的罪名和犯罪事實發(fā)展為認可檢察機關指控的犯罪事實，認罰則可能由籠統(tǒng)認罰發(fā)展為同意起訴決定、量刑建議或不起訴決定。而在審判階段，被追訴人的認罪認罰也可能因?qū)ｉT機關對指控的犯罪事實及量刑意見的調(diào)整而發(fā)生改變。一言以蔽之，專門機關對于罪與罰的意見就是被追訴人需要認可的內(nèi)容，而專門機關對罪與罰意見的具體化必然推動認罪認罰的具體化。

認罪認罰案件中專門機關對于罪與罰的意見一般都是雙方經(jīng)過充分溝通后達成的一致意見。在溝通中，被追訴人不僅可以表示是否接受，還可以根據(jù)案件情況要求專門機關適當調(diào)整具體的指控意見，自然也有權堅持在專門機關不能滿足自己合理調(diào)整要求的情況下，不接受具體指控意見，即為認罪認罰附加一定的條件。但上已述及，當被追訴人為認罰附設調(diào)整具體量刑建議的條件時，其法律效果較為特殊。這涉及具體認罰與概括認罰的關系。缺少具體認罰并不一定妨礙概括認罰成立，特別是在被追訴人雖真誠愿意接受處罰但認為量刑建議不盡合理的情況下。所以，在審判階段，當被追訴人對量刑建議提出異議且其意見得到法院的贊同，與法院認為被追訴人并無異議的量刑建議明顯不當時，均可能引起“依法判決”——認可認罪認罰案件性質(zhì)而依法從寬判決的效果。這說明在檢察機關提出了量刑建議的情況下被追訴人接受量刑建議并不是認罰成立的必要條件。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》（法〔2016〕386 號，以下簡稱：“認罪認罰從寬試點辦法”）將認罰單純界定為“同意量刑建議”，而《刑事訴訟法》將認罰表述為“愿意接受處罰”，從而大大拓展了制度適用空間。但遺憾的是，部分法條及有些權威解釋依然未充分認識概括認罰的存在及其獨立意義，〔16〕《刑事訴訟法》第162 條對偵查階段認罪認罰使用的表述僅僅是“犯罪嫌疑人自愿認罪的”。顯然，這一表述根本沒有談及認罰。而如此處理的理由據(jù)說是考慮到：“犯罪嫌疑人在偵查階段主要還是應當自愿如實供述自己的犯罪事實及所犯罪行，至于是否認罰，包括是否同意指控的罪名及刑罰建議，應當是在人民檢察院審查起訴階段?！眳⒁娡鯋哿⒅骶帲骸吨腥A人民共和國刑事訴訟法修改條文解讀》，中國法制出版社2018 年版，第76 頁。將認罰偏狹地理解為接受具體的處罰意見，〔17〕參見王愛立、雷建斌主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉釋解與適用》，人民法院出版社2018 年版，第24 頁。從而制約了該制度的功能發(fā)揮。當然，應當看到，堅持不接受量刑建議雖然有可能成立認罰，但較之于籠統(tǒng)與具體相統(tǒng)一的認罰，其合意的程度低，也不需要簽署具結(jié)書，程序簡化作用不明顯，會在某種意義上將認罪認罰降格為實體法意義上的量刑情節(jié)。

“認罪認罰指導意見”在規(guī)定從寬幅度的把握問題時提到，主動認罪、早認罪、徹底認罪、穩(wěn)定認罪等在刑罰評價上優(yōu)于被動認罪、晚認罪、不徹底認罪、不穩(wěn)定認罪。這其實也是在說，認罪認罰既有主動的，也有被動的，既有徹底的，也有不徹底的，既有穩(wěn)定的，也有不穩(wěn)定的，而且，還有時間早晚問題，被動的、不徹底的、不穩(wěn)定的、晚認罪認罰也是認罪認罰，只不過需要在從寬幅度上有所區(qū)分。而為認罪認罰附設條件一般不涉及認罪認罰的穩(wěn)定性、全面性問題，也不屬于典型的主動性、及時性、徹底性問題，〔18〕按照通常理解，認罪“早晚講的是及時性，主動被動是指在司法機關不掌握或不充分掌握或者雖掌握但尚未亮明犯罪證據(jù)的情況下認罪與在確鑿證據(jù)面前才認罪與主動帶領偵查人員找到重要物證、人證，徹底不徹底對應的是供述全部犯罪事實與隱瞞次要犯罪事實，穩(wěn)定不穩(wěn)定對應的是始終穩(wěn)定供述與時供時翻后供述”。參見苗生明、周穎：《〈關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見〉的理解與適用》，載陳國慶主編：《認罪認罰從寬制度司法適用指南》，中國檢察出版社2020 年版，第172 頁。但其會對認罪認罰的主動性、徹底性、及時性等產(chǎn)生綜合影響，嚴格說來是一個影響認罪認罰層次的獨立因素，然而附條件并不必然妨礙認罪認罰的合法性、適格性。

然而，應當指出，作為例外，當被追訴人為自己的認罪認罰附設某些特殊條件時，有可能導致該附條件認罪認罰直接喪失適格性，而無須專門機關再對條件進行實質(zhì)合理性審查。這些條件主要包括兩類：一類是明顯不合法而不可能滿足的要求，比如以免除其他所有主從犯刑事責任作為自己認罪認罰的條件，另一類則是自相矛盾的條件，比如上文提及的被追訴人以專門機關作出撤銷案件或不起訴處理作為自己認罪認罰的條件，或以不向被害人賠禮道歉、有錢而不賠償?shù)让黠@反映不悔罪態(tài)度的要求作為認罪認罰的條件等。這類條件的共同特點是，條件本身就是對制度適用基本要求的否定，其本質(zhì)是以不認罪認罰作為認罪認罰的條件，條件和承諾相互矛盾，不可能同時成立，因此，通過邏輯審查就可直接排除制度適用。

四、以協(xié)商為形的聽取意見：附條件認罪認罰的本質(zhì)屬性

有的專門機關之所以不能接受被追訴人為認罪認罰附設條件，主要就是不習慣、不認同因附條件認罪認罰而在被追訴人與專門機關之間形成的帶有“討價還價”性質(zhì)的法律關系。問題是，在認罪認罰利益的確定上，我國采取的究竟是何種模式？接受附條件認罪認罰到底會改變什么？有沒有形成對現(xiàn)有模式的突破？以下對這三個問題逐一探析。

其一，我國的認罪認罰從寬采取的是聽取意見而非協(xié)商模式。經(jīng)過幾年的爭論，學界似乎已對認罪認罰從寬的協(xié)商性質(zhì)達成共識，認為該制度入法后，我國的刑事訴訟正在經(jīng)歷從“權利型訴訟”到“協(xié)商型訴訟”的根本轉(zhuǎn)變，協(xié)商是認罪認罰從寬制度的關鍵、〔19〕參見樊崇義：《關于認罪認罰中量刑建議的幾個問題》，載《檢察日報》2019 年7 月15 日，第2 版。重點〔20〕參見顧永忠、肖沛權：《“完善認罪認罰從寬制度”的親歷觀察與思考、建議——基于福清市等地刑事速裁程序中認罪認罰從寬制度的調(diào)研》，載《法治研究》2017 年第1 期。和精髓，“沒有協(xié)商就沒有認罪認罰從寬制度”〔21〕參見韓旭：《認罪認罰從寬制度研究》，中國政法大學出版社2020 年版，第173 頁。。也有人提出，引入?yún)f(xié)商機制是推行認罪認罰從寬制度中不可避免的配套措施。〔22〕參見陳瑞華：《認罪認罰從寬制度的若干爭議問題》，載《中國法學》2017 年第1 期。這些觀點已經(jīng)對立法機關和最高司法機關產(chǎn)生影響。雖然“認罪認罰從寬試點辦法”與《刑事訴訟法》中未出現(xiàn)“協(xié)商”一詞，但在“認罪認罰指導意見”中已開始使用“協(xié)商”，要求控辯雙方盡量就量刑意見“協(xié)商一致”。

不可否認，我國的認罪認罰從寬制度改革受到了世界協(xié)商性司法改革大潮的影響，吸收了域外相關制度中的合理成分，比如重視溝通、非對抗（合作），追求合意。但必須看到，我國強調(diào)職權關照、聽取意見的傳統(tǒng)刑事訴訟模式一開始就不是典型的對抗式訴訟，它并不排斥溝通、合作、合意。也就是說，溝通、合作、合意是聽取意見機制的當然內(nèi)涵，而聽取意見機制本身就屬于我國刑事訴訟的固有組成部分，并不是什么創(chuàng)新的機制。如果說像有些論者所主張的，聽取意見的過程“完整地體現(xiàn)了控辯雙方就案件的處理進行協(xié)商并取得一致意見的過程”〔23〕朱孝清：《認罪認罰從寬制度中的幾個理論問題》，載《法學雜志》2017 年第1 期?；蛘呗犎∫庖娋褪菂f(xié)商，〔24〕參見王愛立、雷建斌主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉釋解與適用》，人民法院出版社2018 年版，第25 頁。那我們國家的刑事訴訟早就帶有協(xié)商性刑事訴訟的性質(zhì)了。如此一來，立法征求意見是否可以叫協(xié)商性立法？行政聽證是否可以稱協(xié)商性執(zhí)法？當然，如果非要在寬泛意義上使用協(xié)商一詞，將聽取意見與協(xié)商劃等號，或者將聽取意見稱之為“中國式”〔25〕胡銘：《認罪協(xié)商程序：模式、問題與底線》，載《法學》2017 年第1 期?；颉爸袊厣钡膮f(xié)商程序〔26〕參見葉青、吳思遠：《認罪認罰從寬制度的邏輯展開》，載《國家檢察官學院學報》2017 年第1 期。也未嘗不可。但這樣做很容易掩蓋我國認罪認罰從寬制度的根本特點，使專門機關放棄本應承擔的基本職責，最終導致該制度的實施走向異化。〔27〕參見王敏遠：《認罪認罰從寬制度疑難問題研究》，載《中國法學》2017 年第1 期。值得注意的是，最高人民檢察院在最近印發(fā)的有關認罪認罰案件同步錄音錄像的規(guī)定中，已在名稱上將試點階段的“控辯協(xié)商”改為了“聽取意見”，應該不是無心之舉?！?8〕在2020 年起草時，該文件的名稱為《人民檢察院辦理認罪認罰案件控辯協(xié)商同步錄音錄像規(guī)定》，2021 年12 月在正式頒布時，文件名稱調(diào)整為了《人民檢察院辦理認罪認罰案件聽取意見同步錄音錄像規(guī)定》。

與域外的協(xié)商模式相比，我國聽取意見模式的主要特征可以簡要概括為三個。（1）不強調(diào)專門機關與被追訴人等訴訟參與人雙方地位的平等性，而是凸顯相關決定的職權性及在職權性基礎上的民主性（吸收民意），對于專門機關而言是聽取意見，對于被追訴人而言是通過提出意見說服專門機關。從根本上說，決定專門機關與被追訴人溝通活動之性質(zhì)的是決定權的歸屬，如果決定權只歸于一方，則對方的溝通活動只是說服，只有決定權歸于雙方，兩者的溝通才屬于談判或協(xié)商。而在認罪認罰從寬制度中，專門機關聽取被追訴人意見的目的不是單純地為了取得一致意見，而是為了適當吸收被追訴人的合理意見，使得自己的決定在公正底線的前提下更易為被追訴人接受或認可，專門機關與被追訴人的溝通關系是不體現(xiàn)平等性的“聽取意見——說服”關系。（2）依然遵循傳統(tǒng)刑事訴訟的基本原則，強調(diào)罪刑相適應、證據(jù)裁判以及三機關配合制約原則，專門機關只會吸收被追訴人的合理意見，專門機關決定的根本依據(jù)仍然是事實和法律。正因此，域外的協(xié)商性司法與傳統(tǒng)型司法的關系都極為緊張，特別是在大陸法系國家。但在我國，這套制度是鑲嵌于我國傳統(tǒng)型刑事司法模式之中的。（3）否定專門機關與訴訟參與人關系的契約性，而將以聽取意見為核心的認罪認罰從寬程序視為專門機關主導的政策貫徹過程。具結(jié)書只是被追訴人對專門機關處理意見的單方態(tài)度。對專門機關和被追訴人任意反悔能夠形成制約的，不是契約，而分別是職權行使的規(guī)范性和從寬利益的不確定性。

其二，附條件認罪認罰凸顯了被追訴人意見的自主性和被追訴人溝通條件的改善。聽取意見模式體現(xiàn)的是一種以職權保障權利的職權關照進路。在該種模式下，職權必須擁有足夠的保障權利的能力，而防范職權濫用主要靠職權的道德自覺和職權法定，而不主要依賴來自權利的對抗與制約，專門機關和被追訴人不應也很難實現(xiàn)平等武裝。然而，強調(diào)職權的主導和主動很容易影響和限制被追訴人的主體性，導致被追訴人自覺不自覺地依附于專門機關，加之我國無罪判決率極低，專門機關幾乎不用面對任何結(jié)果不確定的風險，從而可能使聽取意見演變?yōu)樾宦?、聽而不聞、聞而不取，認罪認罰變成被追訴人沒有選擇余地的選擇，被追訴人根本沒有“討價還價”的“資本”。因此，保障被追訴人意見的自主、自愿是該制度有序運行的關鍵。被追訴人無條件認罪認罰或者直接而明確拒絕認罪認罰，即面對指控意見被追訴人徑行選擇接受或不接受，顯然不會影響聽取意見模式的性質(zhì)。而當被追訴人雖表示愿意認罪認罰但對指控意見提出影響認罪認罰態(tài)度的異議，特別是為認罪認罰附設一定的前提條件時，至少單從被追訴人一方來說，確實帶有對指控意見“討價還價”的性質(zhì)。

作為一種現(xiàn)象，附條件認罪認罰的出現(xiàn)，可以說明被追訴人意見自主性、實質(zhì)性以及認罪認罰自愿性的增強，同時也說明被追訴人在某種程度上擁有了對指控意見“討價還價”的“資本”。可以說，被追訴人為認罪認罰提條件的“資本”主要來自專門機關對制度適用率的追求。當前，專門機關之所以青睞適用認罪認罰制度，不外乎三個原因。（1）適用該制度確實可以提高辦案效率，緩解案累。在認罪認罰從寬制度推行之初，由于立法粗疏、銜接不暢及認識缺位等，導致“簡易不簡”“速裁不訴”，專門機關辦案壓力不降反增，部分專門機關對新制度有所排斥?！?9〕參見張連剛、衡蕊：《認罪認罰從寬制度之考量》，載《行政與法》2018 年第8 期。但經(jīng)過兩三年的正式施行后，專門機關在適用時已得心應手，該制度在一定程度上發(fā)揮出了穩(wěn)定效能。（2）對于某些難辦案件或社會影響比較大的案件，被追訴人認罪認罰能夠更好地實現(xiàn)辦案法律效果、社會效果與政治效果的統(tǒng)一。（3）最高司法機關對制度適用率的考核要求。認罪認罰從寬制度入法后，最高人民檢察院明確提出要在2019 年底將該制度適用率提高至70%左右?！?0〕參見沙雪良：《最高檢苗生明：認罪認罰成辦案“重器”，精準高效適用待“打磨”》，https://www.bjnews.com.cn/detail/164670827914347.html，2022 年3 月6 日訪問。2019 年12 月，全國認罪認罰從寬制度平均適用率已超過80%。2020 年和2021 年，全國認罪認罰從寬制度適用率均超過85%?！?1〕參見張軍：《最高人民檢察院工作報告——2021 年3 月8 日在第十三屆全國人民代表大會第四次會議上》，https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202103/t20210315_512731.shtml，2022 年3 月6 日訪問；張軍：《最高人民檢察院工作報告——2022 年3 月8 日在第十三屆全國人民代表大會第五次會議上》，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202203/t20220308_548080.shtml，2022 年3 月6 日訪問。雖然最高人民檢察院在2020 年底已經(jīng)注意到某些地方片面追求適用率導致部分案件質(zhì)效不高的問題，但依然將“穩(wěn)定保持較高適用率”作為“提升認罪認罰案件質(zhì)效”的基礎。〔32〕《最高檢就十三屆全國人大常委會的審議意見提出28 條貫徹落實意見》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1685654756008521669&w fr=spider&for=pc，2022 年3 月6 日訪問。無疑，在制度適用上，檢察機關的考核壓力就是被追訴人異議權的“倚仗”，所以，附條件認罪認罰現(xiàn)象的出現(xiàn)可以反映出被追訴人溝通條件的改善。

其三，附條件認罪認罰并沒有改變聽取意見模式的本質(zhì)。附條件認罪認罰并沒有改變專門機關的主導地位及專門機關與被追訴人之間不具平等性的公法關系?！霸诠P系中，公主體具有主導性；公法關系亦具有法的先定性，內(nèi)容不可自由處分?！薄?3〕熊文釗主編：《公法原理》，北京大學出版社2009 年版，第121 頁。聽取意見的過程本質(zhì)上是專門機關為增強職權行使的正當性而吸收民意的過程，因此，盡管被追訴人是聽取意見的重點，但聽取意見的對象從一開始就不限于被追訴人。而被追訴人提出意見的過程表達的是一種公法意愿，是對專門機關職權行為提供的參考意見，兩者形成的依然是一種職權行使主體與職權行使對象間特定的公法關系，而絕非私法意義上雙方依憑意思自治所形成的契約合意。其實，啟動認罪認罰從寬程序、啟動聽取意見機制本身就是專門機關的一種職權行為。被追訴人雖然可以申請適用認罪認罰從寬制度，但決定是否適用屬于專門機關的職權。當然，這并不意味著專門機關可以隨意拒絕被追訴人適用認罪認罰從寬制度的申請，因為在符合條件時適用該制度也是專門機關的責任。這亦是職權法定原則的體現(xiàn)。有論者雖然能看到我國認罪認罰從寬制度植根于“公私二元論立法體系之下”，但依然把認罪認罰程序簡單看作類似私法上的雙方意見的提出、博弈與達成一致的過程，這顯然是自相矛盾的?！?4〕參見苗生明主編：《認罪認罰從寬制度研究》，中國檢察出版社2019 年版，第348 頁。

而且，附條件認罪認罰并沒有改變專門機關職權決定的原則和根據(jù)。被追訴人雖然可以提出意見，為認罪認罰附設條件，但意見是否合理，條件是否適當，專門機關有依法進行審查判斷的職責。如果被追訴人提出的條件有法律和事實的支撐，專門機關有可能根據(jù)被追訴人的意見對指控意見作出調(diào)整，而如果被追訴人的條件毫無根據(jù)，純粹是一種主觀態(tài)度，專門機關當然不能僅以被追訴人主觀上不愿意接受就對原本基于法律和事實作出的合理決定任意調(diào)整，更何況，該決定已經(jīng)考慮了被追訴人態(tài)度的法律意義。因此，專門機關在聽取被追訴人為認罪認罰附設條件的意見后，不管采納也好，拒絕也好，其根據(jù)都是事實和法律，都要遵循罪責刑相適應原則、證據(jù)裁判原則。顯而易見，將這種以事實為根據(jù)、以法律為準繩、恪守基本原則的司法行為稱之為協(xié)商是非常牽強的。實踐中，有部分律師在介紹認罪認罰案件的辯護經(jīng)驗時反映，在同專門機關交涉時，只要擺出“斤兩必較”的“討價還價”態(tài)度，專門機關一般都會作出讓步。對于這種現(xiàn)象，可從兩個角度理解。一方面，如果辯方的“討價還價”有理有據(jù)，專門機關吸收其辯護意見理所應當。這說明專門機關的意見本身就是不合理的，或者受制于專業(yè)能力等因素，專門機關的意見本就是“估堆”形成的，考慮因素不全面，沒有體現(xiàn)出應有的精準性。另一方面，如果專門機關的意見本身是合理的，僅僅屈服于辯方的“討價還價”技術，專門機關的妥協(xié)則是不妥當?shù)?，會沖擊刑事訴訟的基本原則。

更何況，附條件認罪認罰沒有也不可能改變我國認罪認罰從寬的性質(zhì)。在我國，認罪認罰從寬既是一項法律原則，又是一項刑事政策，既是程序法的一套程序機制，又是實體法上的一套量刑規(guī)范，既是一項制度創(chuàng)新，又是對坦白從寬等司法傳統(tǒng)的傳承，它的適用既沒有訴訟階段的限制，也沒有案件范圍的限制，認罪認罰是被追訴人的自愿選擇，而是否從寬是專門機關的職權。因此，被追訴人不管是否為認罪認罰附加條件，都無法改變我國認罪認罰從寬制度職權從寬的性質(zhì)。

五、“討價還價”中的悔罪：附條件認罪認罰的主觀維度

所謂悔罪，是指被追訴人對自己犯罪行為的后悔、悔恨及改惡從善的意愿。認罪認罰特別是其中的認罰是否以悔罪為要件？這一問題尚存爭議。如果僅從字面意思看，認罰與悔罪是有區(qū)別的?；谧镎卟灰欢ㄕJ罰，而認罰者也不一定悔罪。然而，如果結(jié)合認罪認罰從寬制度改革的時代背景、價值取向，不難發(fā)現(xiàn)，悔罪確實就是認罰的內(nèi)在要求。根據(jù)立法參與者的權威解讀，悔罪是認罰的當然內(nèi)涵，〔35〕參見王愛立主編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2018 年版，第27 頁。而促進悔罪、有效預防再犯則是認罪認罰從寬制度改革的重要目的?！?6〕參見王愛立：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，中國民主法制出版社2019 年版，第45 頁。作為立法精神的體現(xiàn)，“認罪認罰指導意見”首次在司法解釋層面明確了認罰的悔罪內(nèi)涵。隨后，最高人民法院的司法解釋直接吸收了“認罪認罰指導意見”中的認罰概念。最高人民檢察院也在司法解釋中強調(diào)，對于在偵查階段認罪認罰的案件，在審查起訴時應將“犯罪嫌疑人是否真誠悔罪，是否向被害人賠禮道歉”作為重點審查的內(nèi)容之一。

悔罪要求否定論多是出于操作層面或現(xiàn)實主義的考慮。譬如，有人可能會認為，認罪認罰從寬制度已達85%以上的適用率，但其中每一個人都悔罪嗎？所以，要求全部悔罪并不現(xiàn)實。其實，該種觀點屬于典型的因果倒置。由于考核等因素導致認罪認罰從寬制度適用條件的無謂放寬，進而導致該制度的泛化適用，最后又反過來以泛化適用否定原有的適用條件，但其實最需要質(zhì)疑的是高適用率本身的合理性。還有人可能提出，悔罪作為一種心理態(tài)度，審查的難度非常大，而且，效率導向的認罪認罰從寬制度不可能在悔罪與否的識別上花費太多的時間。的確，真誠悔罪的審查難是導致技術性認罪認罰泛濫的原因之一。但僅僅因為審查難就放棄審查無疑屬于因噎廢食。對悔罪的要求是認罪認罰從寬制度的一大特點，對真誠悔罪的審查是該制度運行的必要成本，不得因追求效率而突破作為底線的公正要求。就此而言，《刑事訴訟法》對悔罪要求的立法闕如、相關具結(jié)書模板中對悔罪表示的忽略等不能不說是一大缺憾。

附條件認罪認罰表現(xiàn)出的實質(zhì)就是被追訴人一種附條件的合作態(tài)度，相對于不附條件的認罪認罰甚至包括那些心不伏辜的技術性認罪認罰，這種合作態(tài)度顯然是建立在“精心算計”之上的，帶有明顯的逐利乃至對抗心理，實質(zhì)上是介于合作與不合作之間的一種態(tài)度。盡管為自己的罪行辯解是被追訴人在刑事訴訟中的固有權利，但認罰要求被追訴人真誠悔罪，而不認罪或者不愿意接受處罰，悔罪通常無從談起。如果靜態(tài)地看，附條件認罪認罰的被追訴人不愿意接受專門機關當前關于罪與罰的意見，當然就不是認罪認罰。但上已述及，認罪認罰自根本上而言是一個動態(tài)的交互過程，被追訴人對專門機關意見的認可也不一定一蹴而就，從不排斥、可商量的開放心態(tài)到最終心悅誠服地接受專門機關意見，這樣的心理發(fā)展過程完全正常。

當然，被追訴人對罪與罰的“討價還價”有可能就是不真誠悔罪的表現(xiàn)之一，附條件認罪認罰有很大概率就是技術性認罪認罰。然而，也要注意，在實踐中，專門機關對于案件的認識、對于罪與罰的評估也帶有動態(tài)性和過程性，如果某一時點專門機關意見本身就不妥當，不允許被追訴人對專門機關意見提異議、講條件可能是不合適的。在這種情況下，被追訴人的“討價還價”不僅是辯護權和提出意見權的依法行使，而且，也不會必然導致真誠悔罪無法成立。事實上，如果考慮到悔罪動因、悔罪心理的復雜性，就會發(fā)現(xiàn)，真誠悔罪也是有程度之分的，真誠悔罪的人也有提出正當要求的必要和權利?？梢哉f，附條件認罪認罰完全有可能滿足真誠悔罪的要求。當然，真誠悔罪也僅僅是附條件認罪認罰成立認罪認罰的必要條件之一。被追訴人雖真誠悔罪而不具體認罪（不如實陳述或不承認指控的犯罪事實）或不籠統(tǒng)認罰（不愿意接受處罰），則不能適用認罪認罰從寬制度。

在理解和判斷附條件認罪認罰的悔罪要件時，至少要兼顧以下四個方面。

第一，為認罪認罰附設條件有可能成為也僅僅可能成為真誠悔罪的否定性表現(xiàn)之一。以對悔罪心理認定的作用方向為標準，可將被追訴人反映悔罪心理的言語或行為分為有利于悔罪心理認定的支撐性表現(xiàn)和對悔罪心理起到否定或消解效果的否定性表現(xiàn)。否定性表現(xiàn)又可進一步分為消極的和積極的兩類。前者是指被追訴人為實施或未積極、完整實施慣?；谧镄袨椋笳呤侵副蛔吩V人積極實施某一反映其不具備悔罪心理的行為，如“暗中串供”“干擾證人作證”等。無疑，為認罪認罰附設條件是一種積極行為，但與“暗中串供”等明顯貶義、負面的不悔罪表現(xiàn)不同，附設條件行為是中性的，對悔罪心理缺乏直接的反應能力，只能說有可能成為一種積極的否定性表現(xiàn)，最終性質(zhì)須結(jié)合案情、附設條件的內(nèi)容及被追訴人的其他表現(xiàn)認定。

第二，即便被追訴人為悔罪表現(xiàn)本身附設條件，也不一定完全否定其真誠悔罪。按照“認罪認罰指導意見”的規(guī)定，其實認罰的表現(xiàn)是分兩個層次的，淺層次的表現(xiàn)是被追訴人在各訴訟階段對罰的直接態(tài)度（接受還是不接受），深層次的表現(xiàn)則是被追訴人的悔罪態(tài)度及表現(xiàn)（如退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等）。附條件認罰中最常見的是被追訴人對認罰的淺層次表現(xiàn)附加條件，但實踐中也有被追訴人為深層次表現(xiàn)附加條件，即為悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)本身附加條件，比如說，被追訴人表示，如果被害人不諒解就不賠償、不降低賠償要求就不賠償?shù)?。對此，也不宜直接否定被追訴人的悔罪心理。這是因為，在悔罪表現(xiàn)的認定中，通常會牽涉到被害人的訴求，但被害人的訴求不一定是合理的，被害人“漫天要價”的情形并不少見，〔37〕參見蘇素專、洪文海：《認罪認罰從寬制度下被害人參與的實證考察——以基層公訴實務為樣本》，載吳少鷹主編：《廈門法學文庫》（2017 年卷），廈門大學出版社2018 年版，第126 頁。承認被追訴人基于賠償能力等因素提出自己合理要求的權利是必要的。因此，相關司法解釋明確規(guī)定，被追訴人自愿認罪并愿意積極賠償，但因被害人要求不合理而未達成協(xié)議的，不影響對被追訴人的從寬處理。

第三，原則上應當進行更為謹慎的綜合評價。對認罪認罰悔罪構成要件的評價本就應堅持綜合評估的原則，而在附條件認罪認罰的情況下，由于還涉及專門機關意見的妥當性、被追訴人附設條件的合理性、被害人訴求的合理性等的判斷，對真誠悔罪與否的認定更須謹慎。專門機關應基于對被追訴人附設條件的全面考量，綜合權衡反映被追訴人悔罪心理的各類表現(xiàn)，基于個案情況，結(jié)合常識、常情、常理，對被追訴人是否真誠悔罪，作出更加貼近事實的判斷。

第四，特定情形下可以一票否決。當被追訴人為認罪認罰附設明顯不合理條件，從而可以直接反映出其不悔罪心理時，或者附條件認罪認罰的被追訴人具有其他明顯不悔罪的表現(xiàn)時，顯然就與“缺乏悔罪表現(xiàn)”“存在了本質(zhì)的區(qū)別”，〔38〕劉哲：《檢察再出發(fā)》，清華大學出版社2018 年版，第224 頁。該種不悔罪表現(xiàn)會有“一票否決”的效果。

六、“及”而“不過”：附條件認罪認罰的從寬效果

附條件認罪認罰能否得到從寬處理，這取決于被追訴人說服活動的內(nèi)容和效果。概而言之，附條件認罪認罰有三種可能的發(fā)展結(jié)果。

一是說服失敗未從寬型。被追訴人未說服專門機關，不接受專門機關的罪刑意見，進而未被認定為認罪認罰。例如被追訴人附設的條件是專門機關改變指控的犯罪事實，但專門機關拒不調(diào)整時，被追訴人未達到認罪認罰從寬制度所要求的認罪門檻。

二是說服失敗不影響從寬型。被追訴人未說服專門機關，不接受專門機關的罪刑意見，但依然被認定為認罪認罰，從而得到了從寬處理。例如被追訴人于審判階段在認罪的基礎上提出附條件認罰，檢察機關拒絕其條件但法院認為合理而支持時。當然，這種情況本質(zhì)上雖未說服檢察機關但說服了審判機關。當被追訴人的附設條件未說服任何專門機關時，是否有可能適用認罪認罰從寬制度呢？自理論上分析，在被追訴人不具體認罰而籠統(tǒng)認罰時，也完全有可能成立認罪認罰。盡管此種認罪認罰所體現(xiàn)的合意性大大降低，對訴訟程序的簡化作用極為有限，但在量刑情節(jié)的意義上成立認罪認罰還是沒有問題的。《刑事訴訟法》第15 條要求的僅僅是籠統(tǒng)認罰，而認罪加籠統(tǒng)認罰相對于僅認罪而不認罰或者不認罪不認罰顯然有從寬的正當性。但如此處理在實踐中面臨著兩大障礙。（1）由于合意度低，程序簡化功能弱，專門機關缺乏適用認罪認罰從寬制度的內(nèi)在動力。（2）不具體認罰而籠統(tǒng)認罰的認定難。被追訴人愿意接受處罰但不接受檢察機關不合理的量刑建議，這種情形雖然可能，但容易陷檢察機關于兩難困境：除非因為新量刑情節(jié)的出現(xiàn)或者較大的制度適用利益，檢察機關很難自我否定，認為自己的量刑建議不合理；而如果檢察機關認為量刑建議是合理的，又怎么會在被追訴人不接受合理量刑建議的情況下認定其愿意接受處罰（籠統(tǒng)認罰）。正因如此，多數(shù)實務部門甚至不少學者都認為，只有在沒有量刑建議的時候才有承認籠統(tǒng)認罰的必要，不接受量刑建議不可能被認定為認罰。〔39〕有論者甚至認為，“愿意接受處罰”的立法表述是不科學的，所謂籠統(tǒng)認罰的存在是不合理的，在規(guī)范層面，只應有具體認罰，認罰應當就是指“被追訴人對檢察機關提出的處罰方案的認可”。劉燦華：《認罪認罰從寬制度改革研究》，中國社會科學出版社2021 年版，第87-90 頁。這種觀點割裂了籠統(tǒng)認罰與具體認罰的有機聯(lián)系，容易導致對被追訴人提出意見權的否定，最終損及認罰自愿性。

三是說服成功從寬型。被追訴人說服了專門機關，使其完全滿足了自己提出的附加條件，被追訴人認罪認罰并得到符合自己期待的從寬處理。當然，被追訴人也可能只是部分說服專門機關，使其適度調(diào)整了罪刑意見，最終以更接近“互相妥協(xié)”的方式，達成“認罪認罰”，求得尚在自己期許范圍內(nèi)的從寬利益。以上關于附條件認罪認罰之可能結(jié)果的分析表明，為認罪認罰附設條件由于多出了說服過程，可能會增加獲取認罪認罰利益的不確定性：說服失敗有可能得不到任何認罪認罰利益，但也可能不影響被追訴人得到認罪認罰利益。但在說服成功的情況下，較之于未提附加條件的認罪認罰，被追訴人通常會得到更大的認罪認罰利益。

對于專門機關而言，面對附條件認罪認罰，要防止簡單拒斥，更要防止過度從寬。

一方面，被追訴人為認罪認罰附設條件，是其提出意見權的固有內(nèi)涵，是認罪認罰自主性的體現(xiàn)，專門機關不能僅因附條件就直接否定被追訴人的認罪認罰利益。當然，這也不是說，個案中的附條件認罪認罰肯定是正當?shù)?。附條件認罪認罰的正當性既涉及所附條件本身的合理性問題，又涉及從附設條件等反映出的被追訴人的認罪態(tài)度問題。這里面隱含著一對關系緊張的人性假設。被追訴人首先是經(jīng)濟人，趨利避害的本能促使其追求認罪認罰利益的最大化，對于專門機關的罪刑意見“討價還價”可以理解。但認罰實質(zhì)上又要求被追訴人必須是道德覺醒、良心發(fā)現(xiàn)的人，必須是準備放下“屠刀”、改過自新的人，這樣的人對專門機關的罪刑意見“討價還價”似乎又不可接受。兩相調(diào)和以后，附條件認罪認罰的底線要求變成，被追訴人提出的條件必須是以悔罪為基礎的有合理根據(jù)的“討價還價”。因此，對于個案中的附條件認罪認罰，專門機關需要結(jié)合案情，判斷所附條件的合理性及其悔罪基礎。

另一方面，即便是符合了底線要求的附條件認罪認罰，專門機關也不能僅僅為了滿足被追訴人的條件以及促成合意，過度從寬。在我國“層層把關式”的刑事訴訟中，特別強調(diào)專門機關尤其是檢察機關負有“超越當事人角色，客觀公正地執(zhí)行職務的倫理要求和法律責任”。〔40〕龍宗智：《檢察官客觀公正義務的理據(jù)與內(nèi)容》，載《人民檢察》2020 年第13 期。作為認罪認罰利益的決定主體，專門機關需要守護和平衡認罪認罰從寬程序中的多重利益：被追訴人的利益，被害人的利益，公共利益，甚至還有專門機關以及公安司法人員個人的利益。而過度從寬的實質(zhì)就是以犧牲公共利益、被害人利益等為代價滿足被追訴人利益。值得強調(diào)的是，不能將專門機關的利益、公安司法人員的利益等同于公共利益。在過度從寬的案件中，被追訴人得到了超額的認罪認罰利益，專門機關或辦案人員獲得了高效便捷、服判息訴的效果，被害人可能也獲取了高額賠償，貌似出現(xiàn)了“皆大歡喜”的“多贏”局面，其實，罪刑相適應等原則所要求的最基本的法律公正價值遭受了損害。專門機關一旦放棄對于社會利益的公共責任，很容易導致刑事司法的私人化?！?1〕參見［英］詹姆斯·迪南：《解讀被害人與恢復性司法》，劉仁文、林俊輝等譯，中國人民公安大學出版社2009 年版，第229 頁。這也是筆者一直堅持認罪認罰從寬應采取聽取意見模式而非協(xié)商模式的重要原因。除了遵循客觀公正義務及基本訴訟原則的要求外，專門機關在把握附條件認罪認罰的從寬幅度時，還必須注意附條件認罪認罰通常蘊含的可能限制從寬的因素，包括附條件所反映的悔罪程度，附條件對認罪認罰主動性、徹底性、及時性的影響，所附條件的類型及嚴苛程度等。

實踐中，附條件認罪認罰通常發(fā)生在審查起訴階段，從寬處理的表現(xiàn)形式主要是輕緩的指控意見及不起訴決定。之所以如此，主要和兩個因素有關，即被追訴人談條件的“資本”和專門機關的從寬處理權限。上已述及，所謂被追訴人談條件的“資本”，其實就是專門機關能夠從被追訴人的認罪認罰中獲得的利益，包括處理程序（及辦案流程）的簡化、辦案難度的降低、辦案社會效果的改善、辦案法律效果（如有效懲罰犯罪、促使被追訴人改過自新等）的強化等。隨著訴訟程序的推進，被追訴人是否認罪認罰對訴訟程序、辦案難度、社會效果等的改善力越來越小，被追訴人談條件的“資本”整體上呈現(xiàn)出不斷下降的趨勢。在偵查階段，雖然被追訴人有很多談條件的“資本”，但偵查機關從寬處理的權力極為有限，認罰只能是籠統(tǒng)認罰，公安機關沒法在罪刑方面給予被追訴人任何承諾。到了審判階段，人民法院雖然有充足的從寬處理權限，但被追訴人談條件的“資本”已大為減少。根據(jù)相關司法解釋，被告人在一審階段或者二審階段才認罪認罰的，人民法院可以不再通知檢察機關提出或者調(diào)整量刑建議，而是直接就定罪量刑聽取控辯雙方意見后，依法作出從寬判決。也就是說，審判階段認罪認罰的程序意義相對較小，甚至也無須走“量刑建議——具結(jié)”的認罪認罰程序，而主要成為一個實體意義的量刑情節(jié)。這意味著，被追訴人選擇在審判階段才認罪認罰，由于手里的“籌碼”極少，一般只能以主動的認罪認罰爭取從寬處罰，再為認罪認罰附設條件不夠現(xiàn)實。