卜文茜

上海市嘉定區(qū)人民法院，上海 201821

一、我國預約合同的法律規(guī)定

2003年頒布、實施的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》（以下簡稱《商品房買賣合同司法解釋》）第五條規(guī)定了商品房預約合同可認定為本約合同的具體條件。2012年出臺的《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋的理解與適用》（以下簡稱原《買賣合同司法解釋》）第二條系首次明確了預約合同①《買賣合同司法解釋》第二條規(guī)定“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！?。2020年5月28日頒布的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）吸收該規(guī)定，從立法層面確定預約合同系獨立合同②《民法典》第四百九十五條規(guī)定：“當事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構(gòu)成預約合同。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務(wù)的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任?！?。因此修訂后于2021年1月1日起施行的新《買賣合同司法解釋》刪除了原解釋第二條的規(guī)定，新修改的民事案由中加入了“預約合同糾紛”。雖然《民法典》對預約合同作出了規(guī)定，但仍然過于籠統(tǒng)。無論是理論界還是司法實踐中對預約合同的爭議較大，尚未形成公認的主導思想。

筆者僅在中國裁判文書網(wǎng)以“預約合同”作為關(guān)鍵詞檢索民事案件，結(jié)果為48132篇文書，故《民法典》以立法形式確定預約合同，符合社會需求。在中國裁判文書網(wǎng)以“預約合同”和“房屋買賣合同糾紛”同時作為關(guān)鍵詞檢索民事案件，結(jié)果為12103篇文書，雖然可能并非所有合同均系預約合同，但由此可見房屋買賣合同糾紛中涉及預約合同的比例不小，同時還涉及了本約以及預約的認定問題。如何正確選擇預約合同糾紛的裁判路徑依賴于合同的準確定性，從而確定違反預約合同的責任承擔方式。

二、預約合同的特征及認定標準

預約合同指當事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立本約合同而達成協(xié)議，系在本約內(nèi)容達成一致前作出的有約束力的意思表示［1］。一般而言，訂立預約合同的原因可分為主觀未決事項及客觀未決事項，前者指當事人暫未能協(xié)商一致，或者主觀上有猶豫，后者則指履行本約的條件未成就或未至履行期等。預約合同的特征如下：第一，預備性，即預約屬于本約的磋商階段。第二，約束性，預約應(yīng)當具有雙方當事人受其約束的意思表示，無論當事人明示或默認受其約束。第三，確定性，預約內(nèi)容應(yīng)具有確定性，以免日后陷入談判僵局。例如，房屋買賣預約合同的成立應(yīng)至少包含房屋的基本情況、房屋價款以及交付條件等。第四，期限性，預約約定應(yīng)在日后簽訂本約?！睹穹ǖ洹返谒陌倬攀鍡l明確規(guī)定在將來一定期限內(nèi)訂立合同，體現(xiàn)了預約合同的期限性。

這里需指出的是預約合同與意向書間的區(qū)別。意向書有廣義與狹義之分，原《買賣合同司法解釋》第二條將意向書、備忘錄認定為預約合同。但由于意向書可能是本約、預約或無積極法律約束力的磋商性文件，故而《民法典》未將意向書列入預約合同的規(guī)定中。認定意向書為磋商性文件，即狹義的意向書，對于是否是預約合同的判斷主要從文件名稱、是否具有訂立本約的意思表示、約定的內(nèi)容、是否具有法律約束力、責任后果等幾方面考慮。雖然意向書不具備法律約束力，但不代表無需承擔任何法律責任。違反預約合同應(yīng)當承擔違約責任，但違反意向書，實則違反先合同義務(wù)，應(yīng)當承擔締約過失責任。

筆者通過檢索發(fā)現(xiàn)，司法實踐中預約合同的認定標準主要可歸結(jié)為意思表示標準與履行標準。其一是意思表示標準，當事人所訂立的合同，判斷是本約還是預約，應(yīng)根據(jù)當事人的意思表示進行判斷。因此即使合同的內(nèi)容完備，也應(yīng)認定為預約合同。采用此種判斷標準需探究當事人是否有意再訂立一個新的合同，以便最終確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其二是履行標準，一般由于預約合同的內(nèi)容不夠完備，導致合同的履行具有不確定性，在房屋買賣合同中僅約定了面積、總價款、付款方式，但無法確定具體的房屋坐落位置，即使買受人已支付了全部購房款，也無法認定為本約合同。但如果預約合同的內(nèi)容比較完備，一方當事人也履行了主要合同義務(wù)，如在房屋訂購書或房屋買賣居間協(xié)議中，合同約定了房屋坐落位置、面積、總價款、付款方式等內(nèi)容，而買受人也支付了絕大部分購房款，此類合同應(yīng)該被認定為本約合同?？蓞⒁姴棠郴团c黃某金房屋買賣合同糾紛案①上海市青浦區(qū)人民法院（2017）滬0118民初17241號民事判決書。，法院認為房地產(chǎn)買賣居間合同約定了上述主要條款，應(yīng)認定為本約。合同中約定雙方應(yīng)簽訂上海市房地產(chǎn)買賣合同，系雙方履行合同權(quán)利義務(wù)的一部分，上海市房地產(chǎn)買賣合同的簽訂系相關(guān)部門管理要求，非合同成立的要件。又如王某、河南某置業(yè)有限公司房屋買賣合同糾紛案②河南省鄭州市中級人民法院（2021）豫01民終1278號民事判決書。，法院認為認購協(xié)議書未約定正式商品房買賣合同簽訂時間、房屋交付日期及辦理產(chǎn)權(quán)證時間等條款，系預約合同。

綜上，上述兩種標準均有可取之處，預約合同的認定應(yīng)當結(jié)合合同名稱、約定內(nèi)容、法律規(guī)定、履行情況等綜合判斷，并運用文義解釋、目的解釋、誠信解釋等合同解釋方法，努力探究當事人的內(nèi)心真意。

三、違反預約合同的違約責任問題研究

《民法典》第四百九十五條吸收了原《買賣合同解釋》第二條的內(nèi)容，除了肯定了預約作為一種合同形式外，并明確了預約合同可產(chǎn)生的違約責任。但該條第二款也僅是原則性規(guī)定違約方應(yīng)當承擔預約合同的違約責任，未明確具體的違約損害賠償范圍?？傮w來說，合同違約責任的承擔方式主要包括繼續(xù)履行、采取補救措施、定金責任、違約金責任和賠償損失。因預約合同本身的特殊性，其違約責任的承擔方式只能是繼續(xù)履行、定金責任、違約金責任和賠償損失。

（一）繼續(xù)履行

預約的繼續(xù)履行問題的實質(zhì)為是否可以強制締約或強制磋商，通常有肯定說和否定說兩種觀點?？隙ㄕf認為預約合同可以強制履行，守約方有權(quán)要求強制履行，法院可據(jù)此判決另一方履行。支持否定說觀點的則認為，并非所有合同均可適用強制履行，有些合同的繼續(xù)履行存在事實和法律上的障礙，強制締約有違合同意思自治原則，況且預約合同善意方有其他權(quán)利救濟途徑。審判實踐中亦采用了不同的觀點，如郭某堅與廈門某地產(chǎn)投資有限公司買賣合同糾紛案，一審法院認為預約合同中的合同相對人拒不履行合同義務(wù)的，應(yīng)判決其履行，以維護相對人之利益。但在蔡某飛與某商務(wù)城有限公司房屋買賣合同糾紛案中③江蘇省南通市中級人民法院（2020）蘇06民終3912號民事判決書。，法院認為預約合同的內(nèi)容僅就房屋買賣的部分條款協(xié)商一致，大部分的合同條款仍需雙方進一步磋商，在簽訂正式商品房買賣合同時予以確定，因此預約合同內(nèi)容不具有強制履行性質(zhì)。

（二）賠償損失范圍

筆者將在法信平臺、中國裁判文書網(wǎng)上檢索到的案件進行分類，法院在賠償損失的標準共存在四種分歧：1.按照本約的履行利益賠償④軍與重慶港都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案，重慶市永川區(qū)人民法院（2020）渝0118民初8230號民事判決書。；2.僅賠償信賴利益損失，不含任何機會利益損失⑤陳東輝與上海渝嵐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案，上海市閔行區(qū)人民法院（2018）滬0112民初32695號民事判決書。；3.賠償信賴利益損失，包含全部機會利益損失①郭蓉與袁發(fā)興、萬載縣宏達房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案，江西省宜春市中級人民法院（2015）宜中民四終字第76號民事判決書。；4.賠償信賴利益損失，并且酌情考慮機會利益②黃文貴與北京寧科置業(yè)有限責任公司房屋買賣合同糾紛案，最高人民法院（2019）最高法民申2826號再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書。。

關(guān)于賠償損失的確定，也屬審判實務(wù)之難題。第一種觀點認為，預約與本約存在關(guān)聯(lián)，預約合同的損害賠償范圍可以參照本約合同的履行利益，結(jié)合減輕損害、損益相抵等規(guī)則進行限縮，但預約合同的違約沒有可得利益損失，預約合同的損害賠償范圍要小于本約合同的損害賠償范圍。第二種觀點認為，預約相對于本約而言，其本身可以視為本約的締結(jié)階段，故違反預約的損失賠償范圍應(yīng)相當于本約的信賴利益損失賠償范圍。雖然學界對信賴利益的范圍及概念均存在較大爭議，但對于信賴利益的賠償以不超過履行利益為限這點則能基本達成共識。信賴利益一般包含所失利益以及所受損失。至于信賴利益的范圍是否包含機會利益損失，則又是一個具有爭議的問題，審判實務(wù)中對如何確定機會利益損失及是否賠償機會損失也較難把握，如前所述，存在不予賠償、酌情賠償以及全額賠償?shù)牟煌龇ā?/p>

筆者認為，《民法典》已明確規(guī)定違反預約承擔的是違約責任，故預約不產(chǎn)生締約過失責任，但損害賠償范圍不能一概而論，而應(yīng)根據(jù)預約內(nèi)容的完備程度、履行程度等區(qū)分簡單預約與完整性預約。簡單預約的損害賠償應(yīng)以信賴利益為限，不包含可得利益損失，對于完整性預約，則可在信賴利益的基礎(chǔ)上酌情賠償機會利益。這需要法官依據(jù)誠實信用原則，結(jié)合個案的實際情況，加以考量守約方的履約情況以及違約方的過錯程度等因素，酌情進行自由裁量?？傮w來說，預約合同的違約方應(yīng)承擔的賠償責任應(yīng)較締約過失責任更嚴重，且應(yīng)小于本約合同的損害賠償范圍。

（三）其他責任承擔方式

1.關(guān)于支付違約金。如在預約合同中約定了違約金條款，則應(yīng)遵循當事人的意思自治，同時適用違約金調(diào)整的法律規(guī)制，結(jié)合個案訴訟請求，以實際損失確定違約金具體數(shù)額③北京即家隨行連鎖酒店有限公司與正榮御品（上海）置業(yè)發(fā)展有限公司房屋買賣合同糾紛案，上海市第一中級人民法院（2017）滬01民初445號民事判決書。。2.關(guān)于適用定金罰則。新《商品房買賣合同解釋》第四條對定金罰則作出了規(guī)定，預約合同可適用定金罰則。預約合同的定金性質(zhì)，不應(yīng)僅為立約定金，還有履約定金或違約定金的性質(zhì)?！睹穹ǖ洹返谖灏侔耸鶙l、五百八十七條則是關(guān)于定金的法律規(guī)定。審判實踐中，法院在適用定金罰則時重點審查雙方未能就房屋買賣事宜繼續(xù)協(xié)商并簽訂房屋買賣合同的責任歸屬，存在以下三種處理路徑：（1）若應(yīng)歸責于出賣人，則出賣人應(yīng)雙倍返還定金④陳楊炎與王曉波房屋買賣合同糾紛案，上海市第一中級人民法院（2018）滬01民終6411號民事判決書。。（2）若應(yīng)歸責于買受人，則買受人無權(quán)要求出賣人返還定金⑤謝昆與鞠麗、田美錄房屋買賣合同糾紛與姜立標房屋買賣合同糾紛案，上海市寶山區(qū)人民法院（2020）滬0113民初22822號民事判決書。。（3）若不可歸責于當事人雙方，則出賣人應(yīng)向買受人返還定金⑥朱新南與上海傲融房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房預約合同糾紛案，上海市青浦區(qū)人民法院（2020）滬0118民初13828號民事判決書。。

四、總結(jié)

對于房屋買賣預約合同的裁判路徑應(yīng)分為三步走：第一步，預約合同的認定。根據(jù)當事人真實意思以及能否履行的標準判斷是否是預約合同。第二步，預約合同效力認定。其一，對于已約定合同必備條款并且還需再訂立合同的預約合同，應(yīng)推定當事人形成合意。其二，對于已約定了合同必備條款，但對部分事項明確約定需日后磋商的預約合同，應(yīng)推定當事人尚未形成最終的合意，當事人應(yīng)當就待磋商事項繼續(xù)進行磋商，以達成本約合同。其三，對于預約合同未約定合同必備條款的，導致內(nèi)容不確定性的事實本身又不能強制當事人履行的，應(yīng)推定當事人未形成合意。第三步，違約救濟?；谏鲜龅谝?、第二種情形下，應(yīng)當以允許強制履行為基礎(chǔ)、其他違約救濟為補充?；诘谌N情形下無法強制履行，則要應(yīng)選擇違約金責任、定金責任以及賠償損失。