王 雷

（全國人大常委會法制工作委員會，北京 100805）

我國的刑事卷宗制度，一直以來因法官“閱卷式”的裁判方式而飽受爭議，法官先定后審、庭審“劇場化”等現象依然盛行，法官與卷宗的聯(lián)系常被置于首因。但事實上的邏輯是：先閱卷后裁判的方式一定程度上導致了法官的預斷，而卷宗本身所存在的傾向性等問題，才最終促成了法官主觀的定罪預判，進而難以與庭審實質化相彌合。

在長達幾十年的刑事裁判方式改革中，學界圍繞卷宗移送方式和法官“閱卷式”裁判提出了多種思路和具體制度設計，卻幾乎將全部精力放在了卷宗移送方式的改革上。而刑事卷宗作為整個訴訟運行的主要“介質”，卻受到了不應有的冷落和忽視，這或許是刑事裁判方式改革無法取得實效的癥結所在。刑事卷宗對于我國刑事裁判實踐具有獨特的意義，現階段法官刑事裁判無法脫離卷宗也是司法客觀事實，這說明了刑事裁判方式改革應當基于刑事卷宗這一基本前提。因此，以筆者看來，這場刑事裁判方式改革的重心，既不在審前程序的設置，也不在卷宗移送方式的改變，甚至無關乎所謂的“聽審式”裁判還是“閱卷式”裁判。而真正解決問題的關鍵在于：如何使刑事卷宗對庭審實質化產生正效應，使其在刑事訴訟中成為一種權力與權利保持合理平衡的形成機制。

本文嘗試從公開化的視角對我國的刑事卷宗制度進行完善，具體包括刑事卷宗信息獲取的公開，刑事卷宗證據制作過程的公開和刑事卷宗（材料）形成的公開。

首先，筆者對刑事裁判方式改革的理論觀點和實踐路徑進行梳理，分析出對卷宗本身問題忽視的理論誤區(qū)。其次，闡述了以卷宗為中心改革的必要性和卷宗公開化的迫切性。再次，從域外比較視野中，考察刑事卷宗（材料）公開化的具體方式。復次，以“公共領域”理論為基礎，探討我國刑事卷宗公開化的具體實踐。最后，從“訴訟權能”①關于刑事訴訟權能，陳衛(wèi)東教授認為這是貫穿于整個刑事訴訟過程的一條主線，作為中性概念應當界定為“兼容權利與權力”，具體指“刑事訴訟領域內所有訴訟主體的權利和權力”。通過訴訟權能的視角，“將權利、權力和社會權力融合成為一個整體從而對刑事訴訟運行當中不同的權利（力）之間的關系進行更為精準的剖析?！眳⒁婈愋l(wèi)東.中國刑事訴訟權能的變革與發(fā)展［M］.北京：中國人民大學出版社，2018：6，17.調整和促進庭審實質化的角度，論證卷宗公開化與刑事裁判方式改革的內在邏輯。

一、刑事裁判方式改革中的邏輯之困

（一）觀點綜述及實踐路徑評析

1.學界的三種理論觀點

自20 世紀80 年代開始進行司法改革以來，三次《刑事訴訟法》修改和四輪司法改革，②以20 世紀80 年代開始起算第一輪司法改革，本輪（2014 年）司法改革應當算作第四輪。參見中華人民共和國國務院新聞辦公室.《中國的司法改革》白皮書［J］.法制資訊，2012（10）：15-16.刑事裁判方式問題始終是繞不過的話題。學界大致形成了以下幾種理論觀點：一種是傳統(tǒng)觀點，倡導卷宗移送制度的徹底廢除，實行“起訴狀一本主義”，認為要改變現有的裁判方式，破除庭審虛化實現庭審實質化，非切斷法官與刑事卷宗的聯(lián)系不可。③參見陳瑞華.司法體制改革導論［M］.北京：法律出版社，2018：396.另一種相對保守觀點認為，應保持現有的卷宗移送制度，在此基礎上通過完善庭審規(guī)則、規(guī)范訴訟行為等手段，來尋求裁判方式的轉變并達到庭審實質化。④我國目前正在開展的司法實踐，便是主要參考了該理論觀點，嘗試著走一條具體規(guī)則倒逼整體制度的系統(tǒng)改革路徑。此外，還有一種限制論的觀點認為，應在起訴與審判之間設立預審程序并進行實質公訴審查，通過設立“雙重卷宗”來允許卷宗進入預審程序，但限制審判法官與卷宗的固有聯(lián)系，以此來達到兼顧的效果。⑤近些年，學術界對該種觀點論述較多，參見唐治祥.意大利刑事卷證移送制度及其啟示［J］.法商研究，2010（2）：143-151.以上三種是當前裁判方式改革的主流觀點，從理論視角分析均具有相對的合理性，但就我國“閱卷式”刑事裁判的司法實踐而言，卻又不同程度存在可行性上的障礙。總體來說，第一種觀點過于理想化而存在實施上的障礙，第二種觀點又缺乏相應的針對性而在效果上欠佳，第三種觀點看似兼顧，實則可能陷入既無法達到預期效果又無法避免固有缺陷的困境。

2.司法實踐中的兩種改革路徑

“起訴狀一本主義”的思路雖然在理論界有著不小的呼聲，但在實踐領域并未得到相應的認同。因此，針對卷宗移送方式，我國司法實踐嘗試了在起訴狀一本與卷宗全部移送之間的一種折中方案，即在1996 年《刑事訴訟法》中確立了移送卷宗主要復印件制度。預想通過限制法官的閱卷范圍達到阻隔法官獲取卷宗信息后的預判，同時避免“起訴狀一本主義”中法官無法了解案件而喪失對法庭的主導權。但實踐證明，預期效果未能有效發(fā)揮，但負面效應卻得到凸顯，不僅律師的閱卷范圍因此受到限制，因無法全面掌握案件信息并提供有效辯護，法官在庭審中也幾近喪失了主導權，庭審局面幾乎被起訴機關所掌控。為防止庭審效果的進一步惡化，六部委最終商討出“庭后移送卷宗”的補救方式，⑥1998 年1 月19 日發(fā)布的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》（該規(guī)定已廢止）中第24 條規(guī)定“人民檢察院向人民法院提起公訴時，應當將案卷材料和全部證據移送人民法院，包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料，證人改變證言的材料，以及對犯罪嫌疑人、被告人有利的其他證據材料?！北敬胃母镒罱K以2012 年《刑事訴訟法》恢復全案卷宗移送規(guī)定而草草收場。雖然此次試錯型的改革是不成熟的，但也在某種意義上是必要的，其至少證實了我國法官傳統(tǒng)的“閱卷式”裁判方式的穩(wěn)固性，也間接表明旨在隔斷或限制法官與卷宗間聯(lián)系的設想，在我國現有司法框架內可能行不通，中國刑事裁判方式問題的解決思路可能并不在卷宗移送方式上。

受卷宗移送方式改革試錯的影響，一種相對保守的實踐路徑逐漸成為改革的主流，基于承認卷宗移送方式和法官“閱卷式”的裁判方式，在短期內無法得到實質性改變的前提下，提出通過建立庭審實質化的具體規(guī)則和程序，以既定規(guī)則的建立和程序要求來倒逼裁判方式的轉變，進而達到庭審實質化的效果。司法機關發(fā)布的《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》及最高人民法院發(fā)布的深化庭審實質化改革的“三項規(guī)程”①指《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程（試行）》《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規(guī)程（試行）》和《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規(guī)程（試行）》。等文件，皆是圍繞該實踐路徑來展開實施。誠然，該實踐路徑具有實效性，但遺憾的是改革中并未涉及與庭審實質化直接相關的卷宗制度，相應的效度也因此折損，甚至于相關規(guī)則的約束使庭審“表演”更趨于精致化?？梢钥闯?，這種外圍“規(guī)則推進型”的宏觀性改革，雖然擁有總體上的制度配合優(yōu)勢，但實施效果無法把握，實施周期也難以估計，一些投入往往事倍功半，從經濟效益角度考量，這算不上一種上策。也透露出目前司法實務界，對刑事裁判方式改革在尋求針對性措施上的盲目與無奈。

（二）對卷宗問題本身的忽視

在當前法官“閱卷式”的裁判方式下，卷宗是整個刑事訴訟的基礎，發(fā)揮著媒介與紐帶的作用。但在實踐中，刑事卷宗本身卻被有意或無意地忽視，這透視出對刑事卷宗固有的認知誤區(qū)：一是將刑事卷宗置于純粹靜止的工具對象地位，忽略其本身的流動性和訴訟媒介的功能；二是認為刑事卷宗是司法權力的專屬，否認其應有的開放性和案件信息源的功能；三是認為刑事卷宗與現代刑事裁判方式相悖，處于存廢的邊緣，否認其改革價值。認識上的誤區(qū)直接導致了對刑事卷宗本身問題的忽視。由于我國刑事卷宗在屬性、功能和價值定位上存在偏差，長期的忽視已使得這些問題變得“積重難返”。

1.對刑事卷宗性質定位的錯誤

卷宗記錄作為刑事訴訟中“一種書寫權力”［1］，一直被認為是司法機關的專屬，刑事卷宗相關領域被視為其“自留地”，這是未能對刑事卷宗本身進行深度反思的首因?？梢姰斍案母锢碚摰乃悸罚粌H局限在域外具體制度設計的表層上，而且困囿于傳統(tǒng)訴訟權能結構的窠臼中，認為卷宗獨享是司法權力的應然狀態(tài)。刑事卷宗所具有的專屬性和封閉性，注定了其內容的片面性和追訴性，這與《刑事訴訟法》所體現出的卷宗中立屬性完全相悖。

2.對刑事卷宗功能定位的錯誤

由于卷宗性質定位的錯誤，也直接導致其基本功能的偏離。刑事卷宗本應具有的案件信息客觀來源的儲存功能，已在偵、訴機關長期壟斷的司法功利驅動下，異化為單純追訴犯罪的主要工具和定罪處罰的證據依托。卷宗作為刑事訴訟運行的紐帶和案件信息的媒介，在不同程序和部門間所應具有的融貫作用，也變質為司法機關間盲目依賴與信任的不良誘因。而刑事卷宗在信息功能上的偏離，也相當程度削減了案件事實真相被查明的概率，增加了錯案的概率。我國古代歷史上刑獄文案“不過受成于州縣之縣獄，使其文案精備，情節(jié)稍圓，則雖顛倒是非，出入生死，蓋不得而察也?！保?］其中所體現出的案牘弊端，在某種意義上如今依舊未能避免。

3.對刑事卷宗價值定位的錯誤

受其本身屬性和功能異化的限制，刑事卷宗在訴訟中表現出的固有價值往往弊大于利。受西方“聽審式”裁判方式的影響，主觀地認為刑事卷宗只是司法落后的產物，本質上與現代司法精神相悖，并將其視為導致不公正裁判和阻礙刑事裁判方式改革的禍因。對刑事卷宗價值的評判也一度跌至谷底，更遑論有益于目前的刑事司法改革。正因如此，它顯然已成為幾輪司法改革的“靶子”，長期處于被負面改造的處境，至于讓刑事卷宗擔當裁判方式改革的重任，可能被認為是違背司法規(guī)律的無稽之談。刑事卷宗就是這樣被司法疏離，而其完善的路徑也就慢慢被堵塞，以卷宗制度完善為重心的刑事裁判方式進取之路就這樣被忽視。

二、刑事卷宗公開化的邏輯趨勢

（一）以卷宗制度改革為中心的必然性

在刑事裁判方式改革的視野中，對卷宗本身問題的忽視與具體程序設計的熱情，如果用“冰火兩重天”來形容并不為過。但從目前看來，在刑事裁判方式上尚未找到一條適合我國刑事訴訟的路徑，層出不窮的理論成果和光彩奪目的制度設想，在執(zhí)拗的司法實踐中黯然失色，刑事裁判依舊保持著強勁的本土特色——“閱卷式”裁判方式。通過總結近些年裁判方式改革的經驗與教訓，不論是過去所嘗試的卷宗移送方式改革，還是如今實施的庭審實質化改革，抑或是理論界就刑事裁判方式改革所形成的三種主要觀點，本質上依舊難以擺脫固有的窠臼：重程序方式設計而輕制度內容反思，重權力結構調整而慎權利實質的拓展。受域外相關制度多樣化的吸引，目前學術界提出的主要建議和實務界踐行的具體方法，皆圍繞著訴訟程序樣式的調整，致力于“良法美制”而非“良法善治”，未能深諳我國刑事裁判運行的原理?！爸贫鹊囊饬x不在完美，而在其能在合理可接受的層面運作?！保?］俗語道“巧婦難為無米之炊”，以往的改革均不同程度將重心放在如何成為“巧婦”上，從而忽視了“米”的質量，往往是懷揣播下“龍種”的愿景，最終卻收獲“跳蚤”的現實尷尬。對于刑事裁判方式改革來說，這個“米”應當就是卷宗，改革重點不僅應致力于提升司法“烹飪”技巧及優(yōu)化程序、步驟，更應當關注司法“原料”的問題。就我國審判實踐而言，可以預見，如果不從作為裁判源頭的卷宗質量入手，再完美的程序設計和裁判者都將可能是徒勞的。申言之，刑事卷宗勢必要經歷一個完善的過程，只有將其納入司法改革的中心范疇，刑事裁判方式存有的固有難題才可能迎刃而解。卷宗制度改革或許是當前推動裁判方式改革實效化的可行出路。

（二）卷宗公開化的迫切性

一方面，由于刑事卷宗在屬性、功能及價值定位上的偏離，其本身所固有的弊病已愈加明顯，并已蔓延至整個刑事訴訟中。另一方面，刑事卷宗作為貫穿訴訟運行的紐帶和媒介，對我國刑事裁判具有獨特的意義，閱卷式的裁判方式仍將繼續(xù)。因此，“我們應當將關注的重心轉向案卷移送制度自身的正當性問題，應當加強案卷制作的正當性和重新審視案卷使用的正當性?！保?］如何使卷宗在刑事裁判中發(fā)揮出正效應，是擺在司法改革領域里亟待解決的核心難題。其實，對于如何避免刑事卷宗所具有的職權屬性、功能障礙和價值偏頗等固有弊病，學界并非沒有關注過，而是苦于沒有找到一條有效的化解途徑。以往觀點認為應當保持檢察機關的客觀義務，發(fā)揮其法律監(jiān)督的職責，對偵查活動的正當化進行司法性的審查。但同時肩負犯罪追訴和法律監(jiān)督雙重職能的檢察機關，在既當運動員又做裁判員的角色混同中，實難發(fā)揮出預期的制約效果。實踐中，檢察機關往往緣于追訴犯罪的功利壓力，不僅難以保持法律監(jiān)督的客觀義務，而且往往淪為偵查機關的橡皮圖章。而另一種觀點認為，應當建立相應的司法審查機制，將偵查權力的行使納入法院司法審查范疇，以保證整個偵查程序的正當性。此類建議的呼聲由來已久，且具有廣泛的域外經驗支撐，但從我國司法權力配置等方面來看，并不具有基本的可行性。另外，刑訴法中雖然包含保障卷宗正當化的相關條款，但顯然大多屬于軟性條文，既無具體可操作的實施細則，也無懲罰性的規(guī)則保障與程序性制裁機制，更無可行的救濟渠道。這種“口號式”的規(guī)定，等于將具體內容的遵守完全寄托于司法機關的職業(yè)倫理，刑事卷宗的正當化實難保障。

拉德布魯赫曾告誡：“控告人如果成為法官，就需要上帝作為律師?！保?］與其依靠司法人員的職業(yè)素養(yǎng)，不如依靠公開的力量，公開性作為現代司法的本質屬性，已成為一種司法常態(tài)，司法公開范圍的逐步擴大與司法領域內的公開化是必然趨勢，也預示著刑事卷宗被納入公開化大潮的迫切性。

公開性或許是刑事卷宗完善最有效的路徑，因為“正義非正義也有一種公開的理解”［6］。但刑事卷宗公開化的命題，對于我國當前的司法發(fā)展現狀來說可能過于超前，理論界不僅討論較少，實務界也未曾將其納入改革的視野。因為可能認為，刑事訴訟運行的相關條件未達到卷宗能夠公開的程度，目前提倡卷宗公開化并不現實。也正是這種可以“等待”的思維，導致卷宗正當化的路徑被長期地擱置，刑事卷宗本身固有的弊病往往以司法現實為由被遮蔽和忽視，而這恰恰可能是刑事裁判方式改革尚未取得實質性進展的癥結所在。由于對刑事卷宗問題長期的回避，在司法改革蓬勃發(fā)展的幾十年里，刑事卷宗正當化的過程實質上處于停滯狀態(tài)，《刑事訴訟法》三次修改也并未實質觸及?！氨仨氃谡J識既存的自組織機制的前提下進行制度建設和移植，這才是真正的制度創(chuàng)新，但這同時還是一道無從回避也不應望而卻步的隘口?！保?］卷宗公開化看似遙遠的設想，實質上已成為阻礙司法改革中的“木桶短板”，條件與時機不成熟的背后，實然透露出卷宗完善過程中的基礎條件欠缺?！伴喚硎健辈门蟹绞脚c“聽審式”裁判方式本質上并無優(yōu)劣之分，“聽審式”更側重訴訟程序和規(guī)則的正當性，而“閱卷式”則更應當關注卷宗形成的正當性，這是中國刑事裁判問題的關鍵所在。只有經歷刑事卷宗公開化的過程，才能從根本上解決卷宗中的固有難題，每次制度突破的背后，必將是訴訟權能中權力與權利的再調整。將刑事卷宗的公開化納入司法改革的日程中已顯迫切和必然。

三、比較視野中刑事卷宗（材料）公開化的層階邏輯

事實上，無論是大陸法系國家刑事訴訟所用的卷宗（dossier），還是英美法系國家刑事訴訟過程中所形成的材料文件等（file），都體現出不同程度的公開化。一般認為，英美法系國家在刑事證據材料上更具開放性，而大陸法系國家對刑事卷宗的開放程度相對保守。但事實也不盡然，對此筆者通過考察不同國家卷宗（材料）的公開現狀，依據訴訟權利主體對卷宗（材料）的參與影響程度，嘗試將其分為以下三種層次。

（一）卷宗信息獲取的公開性

作為國際刑事訴訟中的基本原則，獲取案件相關信息是犯罪嫌疑人、被告人及辯護方的基本訴訟權利。這是目前大多數國家普遍認可的，但不同的是獲取案件信息的主體、時間和范圍。大陸法系國家一般在案件偵查終結后，被追訴人及律師有權獲取有關案件的卷宗、證據等信息。如德國規(guī)定，辯護人有權查閱已移交到法院的案卷，或者在提起公訴后應當移交給法院的案卷，且有權查看官方保管的證據。但同時又規(guī)定辯護人在任何程序階段均可查閱被告人的訊問筆錄，辯護人在場或者應準許在場下的法院調查活動筆錄以及鑒定人的鑒定意見。對于無辯護人的犯罪嫌疑人，可在必要的辯護所需范圍內，申請獲取案件的信息或者影印件。①參見【德】克勞恩·羅科信.刑事訴訟法［M］.吳麗琪，譯.北京：法律出版社，2003：170-171.荷蘭規(guī)定，犯罪嫌疑人在被逮捕的第一次訊問后有權查閱訴訟材料，在預審階段中有權查閱訴訟材料。②參見郎勝，熊選國.荷蘭司法機構的初步考察和比較［M］.北京：法律出版社，2003：130.法國則規(guī)定，在第一次到案后或接受訊（詢）問后，當事人及其律師均可請求獲取案卷材料與文書的副本。③參見【法】卡斯東·斯特法尼，等.法國刑事訴訟精要［M］.羅結珍，譯.北京：中國政法大學出版社，1998：570.相比之下，葡萄牙和俄羅斯在當事人獲取案件信息上更具有廣泛性。如葡萄牙規(guī)定，除特定條件外，犯罪嫌疑人、輔助人、被害人、受害人以及附帶民事訴訟中負民事責任的人，在偵查期間均可獲取卷宗材料。④參見【葡】喬治·德·菲格雷多·迪亞士.刑事訴訟法［M］.馬哲，繳潔，譯.北京：社會科學文獻出版社，2019：303-304.對此俄羅斯的規(guī)定更為具體，刑事犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人在預審結束時，可了解刑事案件的全部材料并摘錄任何部分的任何信息，可知悉指定司法裁定的裁決，可向鑒定人詢問以及了解鑒定結論。除此之外還規(guī)定，刑事被告人、刑事附帶民事訴訟請求原告人、刑事附帶民事訴訟請求被告人或者代理人可對刑事案卷材料進行閱卷。⑤參見俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典［M］.黃道秀，譯.北京：中國人民公安大學出版社，2006：48-51，195.值得一提的是，奧地利規(guī)定，犯罪嫌疑人及其辯護律師除在偵查階段就享有的閱卷權利外，還明確閱卷權也包括親眼查看物證的權利。⑥參見魏武.奧地利刑事偵查程序的世紀性變革［J］.人民檢察，2010（15）：67-70.日本雖然經過近些年的改革在庭審方式上趨向于“當事人”化，但在審前程序中同樣還保留濃厚的“職權”色彩，偵查程序還處于相對封閉的狀態(tài)。整個訴訟過程法官的主導地位較強，如規(guī)定“在提起公訴后，辯護人可在法院閱卷和抄錄有關的文書、證物，但證物抄錄需審判長許可，同時限制了犯罪嫌疑人、被告人的閱卷權?！保?］

而大多數英美法系國家，在案件信息獲取方面則更表現出直接性和開放性。如澳大利亞就對訴訟程序中的文件保持開放性，除特定事項不適合查閱的文件外，當事人可以查閱訴訟程序中的所有文件，而且“非當事人可查閱的訴訟文件同樣廣泛?！保?］此外，還規(guī)定在某項偵查取證完成后即可獲得相關證據材料的副本，如英國1984 年警察與刑事證據法中就規(guī)定，警察的搜查記錄義務及被搜查人或利益相關人獲取相應筆錄副本的權利。⑦參見【英】約翰·斯普萊克.英國刑事訴訟程序［M］.徐美君，楊立濤，譯.北京：中國人民大學出版社，2006：40.由于偵查取證對控辯雙方同時保持著開放性，審前階段還規(guī)定了詳細的證據開示制度，如美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第16 條就詳細地規(guī)定了政府方與被告人方對證據的披露和審查。①參見【美】偉恩·R·拉費弗，等.刑事訴訟法［M］.卞建林，等，譯.北京：中國政法大學出版社，2003：993-994.

通過比較可以看出，大多數國家在獲取案件信息方面均不同程度保持著公開性，被追訴人與辯護律師幾乎享有同等的權利，尤其犯罪嫌疑人、被告人的案件信息獲取權被視為訴訟的基礎性權利。我國《刑事訴訟法》即便也規(guī)定了辯護人自審查起訴之日起有權閱卷、復印卷宗等，但卻并未賦予犯罪嫌疑人、被告人相同的權利。雖然法律規(guī)定律師可以向他們核實相關證據材料，但出于追訴和防止翻供等因素的考慮，司法機關對犯罪嫌疑人、被告人直接接觸卷宗材料還持十分謹慎的態(tài)度。對此，許多大陸國家為防止犯罪嫌疑人、被告人接觸卷宗材料產生不利影響，規(guī)定可以采取相應技術手段進行處理或摘錄，但并不能以此剝奪他們獲取案件相關信息的權利。事實上，我國司法機關對犯罪嫌疑人、被告人獲取信息的擔憂并不在追訴的影響上，表面上表現為卷宗處理的技術問題，更深層地表現在對追訴犯罪的“心理”擔憂上。相反，英美法系國家對此卻并不擔憂，因為更強調證據的正當合法性，認為只有經過被追訴方的檢驗，才能證明取證的合法有效性，因此對證據信息的獲取上表示歡迎。

（二）卷宗證據制作過程的公開性

刑事卷宗證據制作過程的公開性，對于大多數英美法系國家來說并非障礙，除普遍采用令狀審查外，訴訟權利主體對偵查取證行為最常見的參與手段是聽證和起訴，使偵查行為及結果具備普遍的可訴性，這就避免了訴訟中權力運用的單方性，使證據的取得提前受到雙方的檢驗，從而達到對整個訴訟過程的廣泛參與。如美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則在證據保全中規(guī)定，“當事人可以為審判保存證據而申請對預備提供的證人取證”“申請取證的一方當事人應當向所有當事人發(fā)出適當的書面通知，告知其取證的時間和地點”，并且有義務“通知關押被告人的官員”，以便被告人能夠接受詢問或在取證時在場，以保證被告人合理參與取證的權利。為有效對抗檢察官，美國憲法還賦予了刑事被告“強制取證權”。②參見王兆鵬.美國刑事訴訟法［M］.北京：北京大學出版社，2014：531，464.而且，為進一步保證權力機關在偵查取證實施上的規(guī)范性和必要性，防止權力濫用造成無法挽回的后果，英美法系國家設置了權利同步監(jiān)督機制，如澳大利亞規(guī)定實施搜查行為需要同時聘任“獨立律師”負責監(jiān)督執(zhí)行。③See Federal Court Rules 2011（7.46）：Independent lawyers，Australian Government Federal Register of Legislation［EB/OL］.［2021-09-19］. https：//www.legislation.gov.au/Details/F2013C00287.html.從該種意義上講，英美法系國家并不具有相對獨立的偵查程序，可以說自刑事訴訟開始便充滿了權利參與審判的“味道”，訴訟權利的總體參與程度往往大于大陸法系國家。

事實上，隨著國際人權水平的總體發(fā)展，兩大法系國家在刑事訴訟權利保障領域形成更多的共識。鑒于訴訟傳統(tǒng)理念等因素，多數大陸法系國家的刑事訴訟在權利有效參與方面正呈擴大的趨勢，但往往以不妨礙偵查活動等為限而作出例外規(guī)定。如德國刑事訴訟法168c、168d 條規(guī)定了法官訊（詢）問、勘驗時，檢察官、犯罪嫌疑人、辯護人的在場權，并可在相應條件下申請或自行傳喚鑒定人參加勘驗和必要的調查。④參見【德】托馬斯·魏根特.德國刑事訴訟程序［M］.岳禮玲，溫小潔，譯.北京：中國政法大學出版社，2004：64.法國也規(guī)定“當事人自拘留開始可得到律師協(xié)助并參與對被拘留人的陳述與對質，并可提出問題和書面辯解意見?！保?0］俄羅斯則規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人在經偵查官或調查官準予后，可參與根據其本人申請或者其辯護人抑或法定代理人申請實施的偵查行為，了解相應的偵查行為筆錄并提出意見，辯護人還可對相關當事人提出問題。⑤參見俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典［M］.黃道秀，譯.北京：中國人民公安大學出版社，2006：49，51，57-58.葡萄牙在訴訟權利參與的規(guī)定上更為廣泛， “犯罪嫌疑人及其辯護人在訴訟程序所有階段享有參與偵查與預審，并且提供證據和申請采取其認為必要的措施”［11］。相比之下，日本雖然也實施嚴格的令狀主義，但在訴訟權利參與方面卻要保守得多，為保障犯罪偵查的順利進行，犯罪嫌疑人在此階段基本不享有相應的參與權。即使到了法庭調查取證階段，被告方雖然享有平等的調取證據權，但取證時在場權仍要受到法律及實踐中不同程度的限制。⑥參見【日】田口守一.刑事訴訟法［M］.劉迪，等，譯.北京：法律出版社，2000：201-202.

如部分傳統(tǒng)大陸法系國家一樣，我國刑事訴訟過程還保持著相對的封閉性，尤其在偵查活動中，除能獲取案件基本信息外，司法實踐中犯罪嫌疑人及其辯護人，幾乎不能實質地參與任何有關偵查取證的活動，直至起訴階段才逐步開放，我國訴訟權利有效參與刑事訴訟過程的滯后性，不得不引起重視和深思。

（三）卷宗（材料）形成的公開性

刑事卷宗的公開性，如果用“獲取→參與→形成”來表示三種遞進的層階，刑事卷宗（材料）形成的公開性無疑是最根本的一環(huán)，其代表了獲取和參與環(huán)節(jié)的有效性。獲取卷宗信息代表著權利的認知層面，參與卷宗證據制作過程代表著權利行動層面，對卷宗材料的形成產生實質性的影響則代表著權利實效的層面。其實，從參與層面訴訟權利已經在積極地影響結果，但尚未真正落實到實效層面。

對于大多數大陸法系國家而言，一般能夠保障訴訟權利在案件信息獲取上的便利，但多數會對訴訟權利參與卷宗證據制作過程作出限制。到刑事卷宗的形成層面，則主要屬于司法機關的保留范疇，即便存在訴訟權利主體的介入也屬于特殊情況和特定范圍。如實施卷宗制度的國家大多規(guī)定，應當將律師的書面意見附入卷宗。法國刑事訴訟法典120 條就規(guī)定，對于筆錄的內容，檢察官或者各當事人的律師以及受援助證人的律師與預審法官之間發(fā)生不同意見時，他們要求就該不同意見制作文書而作出的陳述，歸入訴訟案卷。同時還規(guī)定，律師在參與被拘留人陳述或對質偵查活動中所提出的書面意見附于訴訟案卷。①參見【法】貝爾納·布洛克.法國刑事訴訟法［M］.羅結珍，譯.北京：中國政法大學出版社，200：379.在俄羅斯刑事訴訟中，辯護人與嫌疑人、被告人對偵查過程的參與性較強，自然對卷宗形成起到了較大的隱性影響。而意大利作為傳統(tǒng)大陸法系國家向英美法系轉型的代表，在卷宗公開領域絕對是朵奇葩。其在2000年改革時專門增加了“辯護調查”的章節(jié)，并系統(tǒng)地規(guī)定了辯護方從案件信息獲取，到參與具體刑事訴訟過程，再到對刑事卷宗形成影響的一系列規(guī)定。其中具有意式特色的莫過于“私人偵探或技術顧問”規(guī)定與“辯護人卷宗”制度，這雖然對于英美法系國家來說并不驚奇，但在大陸法系國家卻具有相當的超前性。意大利不僅賦予辯護方較大的私人偵查權，而且確立了私人證據與官方證據實質上的平等性，對于促進庭審實質化平等提供了前提條件。②參見陳衛(wèi)東.刑事辯護與代理制度——外國刑事訴訟法有關規(guī)定［M］.北京：中國檢察出版社，2017：262-265.

與大陸法系國家不同，英美法系國家通常擁有較為發(fā)達的私人偵探制度，注重辯護方的取證權與取證能力，因為這是對抗式庭審裁判的基本保障。在證據規(guī)則上并不嚴格區(qū)分刑事與民事，普遍奉行“誰主張，誰舉證”的訴訟原理與證據規(guī)則，辯護方所取得的證據材料同追訴方獲取的證據材料在法律地位上相同，且經過同樣的審查程序，在控辯證據上也并不區(qū)分所謂的“官方”與“民間”性質。因此，英美法系國家在證據材料形成上具有公開性，且控辯雙方在法律上地位等同，在證據形成能力與結果影響上也十分接近。這是證據領域中“職權式”與“對抗式”的重大區(qū)別，也是借鑒對抗式訴訟過程中值得思考的。

而在我國，這種明顯具有“管理”屬性的“卷宗”形成權，往往屬于“官方”權力的專屬。“據有關學者對150 起案件樣本抽樣評估得出，卷宗中由辯護方提供的非官方材料比例極低，在抽樣的三個年度中，律師提供的材料比例只占卷宗材料總數的1%?！保?2］權利主體對刑事卷宗形成的影響可謂微乎其微?？梢?，刑事訴訟中權利的有效參與，從法律規(guī)定到實踐落實中間還橫亙著一道難以跨越的現實障礙，刑事卷宗的公開化過程有望逐步消除這一現實困境。

四、卷宗公開：作為“司法公共領域”的實踐邏輯

拉德布魯赫曾說過：“民眾對法律生活的積極參與會產生對法律的信任，對法律的信任同時又是他們主動參與這類活動的前提?！保?］149刑事訴訟中權利參與機制的逐步完善，是司法邁向合理化、正當化的必然路徑，刑事卷宗可望形成訴訟運行中的“司法公共領域”，通過權利參與的主體、時間和參與范圍、程度等方面的拓展，來保障訴訟權利主體參與刑事訴訟的實質化。

（一）“司法公共領域”的理論定位

權利的實現往往依托于公共平臺的建立，這種對公眾的開放性和權利主體的參與性，類似于哈貝馬斯所界定的“公共領域”。它表現為一種獨立的領域，主要指公共輿論領域，它與私人領域相對立，在該領域中權利可以與公共權力機關直接抗衡，并通過協(xié)商對話的形式達到一種權利與權力的溝通和平衡。①參見【德】哈貝馬斯.公共領域的結構轉型［M］.曹衛(wèi)東，等，譯.上海：學林出版社，1999：2.在“介于國家與社會之間進行調節(jié)的這個領域中……作為公共意見的載體的公眾形成了”［13］，社會公眾只有在此條件下，才能充分施展并發(fā)揮實質性的表達和商討的作用，最終對決策產生實質性的影響。國內有學者進一步將公共領域，具體劃分為“作為政治行動的公共領域，作為經濟活動的公共領域，作為社會輿論的公共領域和作為意識形態(tài)的公共領域”。②參見楊禮銀.哈貝馬斯的話語民主理論研究——以公共領域為視點［M］.北京：中國社會科學出版社，2013：53.哈貝馬斯的“公共領域”理論，雖然宏觀且主要指代政治領域，但筆者認為可以具體化到司法領域，如果從該理論視角分析，目前刑事訴訟轉型所遭遇的困境，從某種程度上是緣于“司法公共領域”的闕如。刑事訴訟中未能形成實質意義上權利與權力有效溝通并產生有效制約的領域。一般認為，刑事庭審過程可以看作“司法公共領域”的典型，但司法實踐中，刑事庭審的公共性、參與性、制約性等功能有限，而且就我國目前裁判方式而言，較為迫切的是構建訴訟形成過程中（尤其是證據形成過程）的“公共領域”。

筆者認為，公共性原則已成為現代民主國家的基本屬性，在法律范疇內也同樣應當存在一定的“司法公共領域”，使訴訟權利與司法權力在一定范圍內能夠理性的商討（包括對抗與合作），以促進司法裁判的合理性。因此，司法過程中公共性平臺的建立就顯得十分迫切，在當前中國刑事訴訟場域內尤其需要這樣一種公共性的載體。在“司法公共領域”中，社會大眾尤其是案件利害關系人，急切地需要通過這樣的訴訟媒介來表達自己對案件的看法，而作為“司法公共領域”形成的前提條件，司法權力主體也有義務提供這樣一種媒介并保持其開放性，使案件的相關信息及證據能夠經得起公眾的檢驗。而刑事卷宗在訴訟中具有的流通、平臺作用，可在“司法公共領域”中保持相應的公開性，同時作為案件利害關系主體發(fā)表案件意見的載體，具備司法媒介的基本特征。因而，作為案件利害關系人的權利主體，尤其是辯護方應當擁有使用司法媒介——卷宗的權利，不僅司法機關有義務和責任對其保持開放，還應當賦予辯護方將其相關意見發(fā)表于卷宗并得到記錄的權利。換言之，刑事卷宗必須要保持作為司法媒介的開放性和公開性，至少在“司法公共領域”限度內對案件利害關系主體保持應有的公開性。為避免“司法公共領域”被權力機關所獨占，淪為限制性交往的形式平臺，使刑事卷宗逐步呈現公開化是其理論上的屬性定位。

（二）“司法公共領域”的實踐定位

從理論到實踐往往因介入因素而不能保持一致，因此實施前應充分考慮可受到影響的因素與限制，并作出相應的評估，充分預測在實踐中的運行狀態(tài)，這才是最接近實踐可能的狀態(tài)?！八痉ü差I域”的界定及適用，也必定受到司法現實狀況的約束，實踐中其適用主體、范圍，權利主體的參與程度等都存在固有限制，相應地作為司法媒介的卷宗在配合機制上也會遭受同樣的限制，卷宗公開化也會循序漸進有條件地開展。目前，刑事卷宗在司法領域具有一定的公開性，最主要表現在對辯護人的公開上，卷宗權利的實際享有者僅指辯護律師。而從世界司法領域來看，案件的利害關系人特別是犯罪嫌疑人、被告人也應當擁有這種卷宗權利，2012 年《刑事訴訟法》可能已為此留下了實踐的余地，如辯護律師“自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據”，這其中便隱含著對刑事卷宗的運用，但司法實踐中并未形成統(tǒng)一。

1.關于刑事卷宗公開化所面向的主體范圍

未來卷宗的公開化所對應的訴訟權利主體，犯罪嫌疑人、被告人應當是首先被包含在內的。其次，受害者及其家屬作為案件進程的關切人，也應當賦予其相應的卷宗權利。再次，作為與案件存在間接利害關系的其他主體，如暴力犯罪案件發(fā)生的社區(qū)居民；與當事人因案件可能發(fā)生某種利害關系的單位和個人，如嫌疑人所在單位，債權人等；案件處理對其利益產生影響的相關人在卷宗信息上也應當享有知悉權。此外，對于普通公眾對卷宗信息的使用，應綜合考量國家信息安全及個人隱私等因素，目前宜定位在案件的基本信息范圍內。對此應當掌握的原則是：權利主體運用卷宗的程度與案件的利害關系成正比，同樣與卷宗的公開程度成正比，但要隨著這種比例逐步擴大卷宗的公開范圍。

2.關于刑事卷宗公開化在時間節(jié)點上的限制

目前將卷宗相關權利的適用時間限定在了提起審查起訴后，《刑事訴訟法》規(guī)定自案件移送審查起訴后辯護人才能獲取卷宗信息，未來可考慮將其逐步提前到偵查階段。總體上遵循一種從偵查終結后的公開，到具體單項取證完成后的公開，再到取證過程公開的漸進過程。刑事卷宗公開化的適用時間上，應同樣遵循利害關系原則和時間節(jié)點逐步前推原則。

3.關于刑事卷宗公開化的程度與范圍

目前卷宗公開范圍還僅僅停留在獲取案件信息的最初階段，卷宗的公開化程度也只能保障權利主體能夠在獲取方面具有公開性，而對于參與證據制作過程的公開性尚處于起步階段。未來這一階段是司法媒介可以預期的現實領域，以辯護律師為代表的訴訟權利主體，能夠充分參與整個刑事訴訟過程尤其是偵查取證過程，因為這將是影響卷宗結論性形成的關鍵一步，也是短期內可以達到的預期，權利主體的參與性已成為英美法系國家的普遍做法。至于訴訟權利對卷宗的形成層面，也是卷宗公開化具有實效的落實層面，可以借鑒意大利和英美法系國家的做法，通過賦予訴訟權利主體“書寫”“制作”卷宗的權利，增強辯護方的收集證據的能力，保障其取證的申請權，建立相對應的“辯護卷宗”移送制度等來達到實效。除此之外，還“應有一套易于辨識且統(tǒng)一的程序”［14］來保障同步實施。

事實上，卷宗權利的落實過程也是卷宗公開化的過程，其中起引領作用的是以辯護權為代表的訴訟權利擴大的過程，卷宗公開的主要對象也是辯護方，卷宗公開化必將推動訴訟權能中權力與權利的再調整，只有這種本質意義上的權能結構調整，才能真正使刑事裁判方式突破固有的改革困境，開啟中國式的庭審實質化，這便是卷宗公開化的實踐邏輯。

五、卷宗公開化與刑事裁判方式改革的內在邏輯

（一）與訴訟權能調整的邏輯關系

刑事裁判方式改革，表面上是訴訟運行樣式的調整，實質上卻是訴訟權能結構的再平衡，這是整個司法改革需要抓住的本質。而刑事卷宗正是訴訟權能中權力與權利關系的集中體現。但我國刑事訴訟中長期凸顯著權力屬性，所進行的裁判方式改革也主要針對權力機關之間的權能調整，并未將訴訟中權利與權力間關系的調整作為改革的重點，訴訟權利的總體提升自然也十分有限。訴訟權能中的失衡狀態(tài)同樣凸顯在了刑事卷宗中，如何平衡刑事訴訟中的權能關系，不僅是刑事裁判方式改革的本質問題，也是完善刑事卷宗所要解決的貫穿性問題。而卷宗公開化的過程，不僅是刑事卷宗逐步完善的過程，也是訴訟權能調整的合理化過程。

1.卷宗公開化是訴訟權利實效化的保障機制

從某種意義上看，刑事訴訟的現代化過程，便是司法權力逐步限縮而訴訟權利不斷擴大的過程，最終二者應時代的要求保持著一種動態(tài)的平衡，并隨社會的變遷而逐步調整。從法律社會學視角，盧曼將之稱為“法律系統(tǒng)運作的自成一體性”［15］，是法律在社會中發(fā)展的必然趨勢。①盧曼認為法律系統(tǒng)的運作在規(guī)范上是關閉的，同時在認知上又是開放的。一方面，法律系統(tǒng)是社會系統(tǒng)的分支，法律系統(tǒng)的運作同時也是社會的運作；另一方面，社會作為法律系統(tǒng)的環(huán)境而存在，對法律的運作產生重要的影響。參見【德】盧曼.社會的法律［M］.鄭伊倩，譯.北京：人民出版社，2009：38.但實質上，法律的發(fā)展與社會并非完全同步，其往往具有滯后性，這就需要司法改革的推動力量來緩和法律與時代的抵牾。

回顧我國刑訴法的修改歷程，其中便隱含著權力與權利關系調整的時代主線?？梢钥吹剑F代刑事訴訟中的權能關系已逐步在調整，司法權力與以往相比受到了更多的限制，訴訟權利也得到了較大的提升。但也應當看到，這與時代所要求的發(fā)展狀態(tài)還有相當的差距。雖然訴訟權利——如辯護權、受追訴人的權利等，已在《刑事訴訟法》中進行了明文規(guī)定并呈逐步擴大的趨勢，但從規(guī)定到落實的過程卻遭遇到現實的固有難題。以筆者看來，這是由于整個刑事訴訟中欠缺一種權利制衡權力的貫穿性機制和媒介，在訴訟權力與訴訟權利之間未能形成可供二者平等交往的“司法公共領域”，訴訟權利在落實上缺少制度上的依托，難以對司法權力形成實質上的抗衡，即便法條中規(guī)定的權利也可能被權力隨意剝奪，難以真正影響最終的裁判結論。學界一直倡導的三角形訴訟結構，始終未能在審前程序中形成，訴訟權利主體無法有效參與到偵查、起訴等程序中，即使庭審結構初步具備了對抗的樣式，也難以形成實質上的權利對抗。由于缺少可供訴訟權利“自我生成”的“場域”，其本質上主要依附于訴訟權力而存在，發(fā)展落實程度也皆依賴于司法部門的落實，等于將“命運”寄托于具有競爭關系的相對方手中，性質無異于“與虎謀皮”。

訴訟權利一旦遭遇侵犯或落實不利，在無法有效訴諸法律監(jiān)督機關和裁判機關時，便可以借助于公開的力量，用公開倒逼公正，使公開本身成為權力與權利間沖突的法官，而非寄奢望于司法權力機關在充當自己案件法官時能夠“大義滅親”。在中國司法語境中，刑事卷宗以其獨有的地位和功能，完全可擔當貫穿訴訟的媒介角色。而卷宗的公開化過程，便是訴訟權利的落實過程與“司法公共領域”的形成過程。刑事卷宗的公開化必將利于辯護方權利落實的實質化，這樣不僅客觀上提供了權利主體參與的機會，更保障了權利主體參與的能力，使辯護方不僅具有卷宗的參與能力，而且擁有了卷宗的“書寫”“形成”能力。卷宗公開化既是一種權利落實機制，更是一種權利保障機制，將訴訟權利的行使與作為載體的刑事卷宗相聯(lián)，是訴訟權利落實成為可能的前提保障；將訴訟權利的履行過程體現于公開的卷宗中，是訴訟權利能夠充分參與整個刑事訴訟的過程性保障；將卷宗的形成結果在“司法公共領域”內公開，是訴訟權利能夠充分影響刑事卷宗形成的結果性保障。

2.卷宗公開化是訴訟權力規(guī)范化的制約機制

近半個世紀以來，我國刑事訴訟長期受“職權化”的標簽所困擾，訴訟運行過程中的權力傾向一直無法有效扭轉，實踐中司法權力的運用時常越界，進一步壓縮了訴訟權利的空間。為保障司法權力的規(guī)范化，目前所采取的是一種“權力審查權力”的思路，但司法權力機關間的共同體關系使其真正達到制約的效果有限。由于訴訟權利保障機制不足等因素，權利主體無法與權力主體相抗衡，權利制約權力的傳統(tǒng)路徑也同樣面臨困境。如果從訴訟運行原理上來分析，我國的刑事訴訟屬于權力主導型的權能結構，訴訟權利僅處于參與和輔助角色，司法權力主體在各訴訟階段均占據著絕對的控制地位。而且，每個訴訟階段都有相應的權力主體，訴訟階段的明顯分化也使不同階段權力主體間的制約缺乏深入和連貫，造成事實上“權力審查權利”的整體現狀。公安機關幾乎壟斷了偵查階段的所有決定權，起訴階段則由檢察機關把控，而到了審判階段，權力主體之間的交叉本該存在一定的制衡，但卻往往“化干戈為玉帛”，反而形成了共同審查權利的現實局面，尤其是審判機關時常還充當著“第二公訴人”的角色。

當然，造成以上司法運行現狀的因素是多維的，但筆者認為，正是由于訴訟運行整體處于相對封閉的環(huán)境中，司法權力得到了逐步的擴張，而訴訟權利空間卻相應地被壓縮，訴訟運行環(huán)境的開放程度，一定程度上決定了訴訟權能結構中權力與權利的比例運用關系。正如孟德斯鳩斷言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止?！保?6］而權力的界限只有在公開的“場域”中方能清晰顯現，因而在司法運行過程中亟須這“第三種力量”的介入，來擔負起訴訟權利維護和司法權力規(guī)范化的重任。當前刑事訴訟整體程序的公開或許并不現實，但要在訴訟權利與司法權力之間形成一定的“司法公共領域”卻是當務之急。刑事卷宗的公開化是訴訟權力規(guī)范化的制約機制，可有效彌補權力間制約的不足，有助于打破長期以來訴訟權力與權利的失衡狀態(tài)。

在偵查階段實現卷宗的公開化，有助于形成偵查行為規(guī)范的自覺性，保障訴訟權利有效介入并形成一種實質上的參與對抗，使卷宗的形成機制正當化。此外，還可起到對偵查權力審查的功效，彌補檢察機關偵查監(jiān)督的不足。在起訴階段實現卷宗的公開化，可起到規(guī)范起訴行為，協(xié)助訴訟權利進行有效對抗，并發(fā)揮公訴審查作用，彌補審前程序對公訴權實質審查的不足，防止起訴權的濫用。在審判階段實現卷宗的公開化，可避免權利主體在審前程序中因缺乏影響卷宗的能力，導致訴訟權利在庭審中行使的不足和無效，客觀上對審判權的中立性起到監(jiān)督的作用。公開本身就是最好的司法審查機制，也是最中立的法官角色，它使偵查機關更謹慎地行使偵查權、減少任意性，有利于檢察機關厘清擔當不同角色的職能并使監(jiān)督機制成為一種實質上的動力和激勵，也能夠矯正法官偏離的角色定位，促進其回歸中立裁判的地位?？傮w上，卷宗公開化可使司法權力濫用現象逐漸消退，司法權力行使趨于理性，權利制約權力成為重要的輔助促成機制。

3.卷宗公開化是訴訟權能合理化的平衡機制

目前，我國刑事訴訟運行中的權能配置還不盡合理，訴訟中權力與權利的關系處于較為嚴重的失衡狀態(tài)，除了權利保障機制與權力（利）制約機制的闕如，還缺少一種權力與權利能夠平等對話的開放性機制。理論界普遍認為庭審程序是最為理想的平臺，在英美法系國家中幾乎所有可能涉及的權利與權力沖突、司法權力處置等問題，都必然要在庭審或聽證的公開性平臺上作出裁判。但與英美法系不同，我國的庭審目前還局限于充當裁判結果展示的平臺，在處理權能沖突及訴訟事項上的作用有限，與司法改革提出的“裁判結果形成在法庭”的目標還存在差距。因為多數訴訟沖突與事項可能已在庭前程序中以權力審查的形式予以解決，這也是“偵查中心”形成的原理所在。但這種解決樣式顯然是不同位階間的單向性審查，而非司法視域中處于平等地位前提下的對抗與協(xié)商，其中典型的差異是：單向性的審查往往是封閉式，而平等對話則以開放性平臺為支撐。達馬什卡曾形象的以“漸進式的審判”與“開庭日”來形容。①參見【美】米爾伊安·R·達馬什卡.司法和國家權力的多種面孔——比較視野中的法律程序［M］.鄭戈，譯.北京：中國政法大學出版社，2015：67，81.但要實現從“偵查中心”向“以審判為中心”的轉型，單純效仿域外將大部分司法權力（包括部分偵查處置權）的運用納入法院司法審查的范疇并不現實，即便讓檢察機關以“準司法審查”的形式作為過渡，也都存在不小的現實困難。如何平衡刑事訴訟過程中（尤其是審前程序）的權能關系是擺在司法改革面前的核心問題，不論選擇何種措施與路徑，如果改革不能觸及這一本質問題，效果往往是可以預知的。

因此，刑事裁判方式改革絕不能局限于權力維度下的“隧道視野”，困囿于調整司法權力關系的無奈，只有訴訟權利主體真正參與到改革過程中，并形成權利參與的貫穿性機制，才是本輪司法改革應當引起重視的。筆者認為，由于審前程序中缺少沖突解決的中立性裁判機制，在審判程序中又缺少一種權力（利）間的制約機制，訴訟中的權力與權利無法有效互動和平衡。這是緣于刑事訴訟中缺少可以互動的“場域”及載體，司法權力與訴訟權利的交涉性不足，導致權力運行的“內卷化”，②“內卷化”的概念來源于美國學者吉爾茨（Clifford Geertz）的《農業(yè)內卷》一文，后美國學者杜贊奇（Prasenjit Duara）將其引入社會政治領域，并提出“國家政權內卷化”的概念。他將“內卷化”定義為“一種社會或文化模式在某一發(fā)展階段達到一種確定的形式后，便停滯不前或無法轉化為另一種高級模式的現象?！眳⒁姟久馈慷刨澠?文化、權力與國家：1900—1942 年的華北農村［M］.王福明，譯.南京：江蘇人民出版社，2008：53-54.也導致權利訴求的“失靈化”，并各自形成相對封閉的發(fā)展體系。權力體系科層化、封閉化明顯，致使司法職權化長盛不衰；而權利體系發(fā)展隱性化、依附化明顯，導致依附于權力體系的潛規(guī)則盛行。間接導致了程序外“商討”機制的盛行，使刑事訴訟的決定機制形成于程序外，而非程序內或庭審中。為化解訴訟權能關系中的溝通障礙，刑事卷宗的公開化過程有望打破這一壁壘，實現權力與權利的真正對話和博弈?？墒顾痉嗔\行體系開放化，訴訟權利運行體系實效化，使兩種體系間形成一種互動平衡，并進一步找到刑事訴訟運行符合時代要求的契合點和平衡點，使訴訟權能關系真正回歸到合理化的層面。由于司法權力間審查的不足，便可求助于公開審查的協(xié)助，卷宗的公開性，既提供了可以交涉的平臺，也具有了充當中立審查的裁判角色，使權力與權利關系在卷宗公開化的平臺上平衡調整，使訴訟行為與沖突解決通過卷宗公開化的平臺自覺地接受檢驗，將處于相對抗狀態(tài)的爭議事項保留在卷宗中，最終交由法官來裁決。以此來構建從偵查到審判轉型的實踐路徑，司法權力與訴訟權利經過卷宗公開化這個洗禮過程，自然也逐漸趨于合理化。

（二）與庭審實質化的邏輯關系

1.卷宗公開化為裁判中立提供證據基礎

解決刑事卷宗的固有問題并使之具有正當化的基礎，是司法實踐中應當解決的核心問題，也是裁判方式改革能夠取得突破的可行路徑。既然法官無法擺脫目前卷宗的影響方式，但又必須改變法官受卷宗中片面信息的影響，那就應當從卷宗本身入手，使卷宗呈現開放性，把刑事卷宗打造成為包含控辯雙方證據材料的全面信息來源。如果卷宗本身的內容呈現出對抗性和矛盾性，而非單純追訴犯罪的定罪依據，控辯雙方的對抗性可充分體現于卷宗中，法官從卷宗中也不能得出確定無疑的結論。這樣就將法官的閱卷，從層層確信的過程變?yōu)橐环N質疑上升的過程，使閱卷成為了解案情爭點和為庭審篩選矛盾信息的庭審輔助。

刑事卷宗的公開化過程是卷宗實現正當化的最有效途徑。公開所具有的監(jiān)督和參與屬性，能夠使卷宗所包含的證據趨于全面化，為實質化庭審所要求的證據客觀性、全面性奠定基礎。具體來說，刑事卷宗的公開化，能夠督促偵查機關勤勉地履行全面搜集證據的職責，也使證據搜集的過程更規(guī)范、客觀；有助于律師意見和辯護證據的全面加入，體現訴訟權利對訴訟過程的實質性影響；有助于檢察機關保持證據審查全面性的客觀義務，回歸其“準司法審查”的監(jiān)督角色；最明顯的是，有望改變法官因卷宗信息不全面而導致的定罪預判現狀，為法官中立裁判提供案件全面的證據基礎，使卷宗成為法官參考不同意見的媒介，而非書面定罪處罰的依據。公開化后刑事卷宗的屬性已趨于客觀中立性，相應地也會帶動司法機關客觀中立地位的回歸。而且，卷宗所打下的客觀證據基礎，即使到了再審、復核等程序也能為裁判提供最初的全面信息，從而避免部分案件由于喪失全面證據來源而導致“一錯再錯”的情況。因此可以說，卷宗的公開化是證據客觀、全面性的保障，也是實現庭審實質化的基本前提之一。

2.卷宗公開化為庭審實質化提供必要條件

傳統(tǒng)觀點認為，目前“閱卷式”的裁判方式與庭審實質化之間無法調和，但實質上二者間并無必然的因果關系，對此學界已開始形成集中的論證。①參見孫遠.全案移送背景下控方卷宗筆錄在審判階段的使用［J］.法學研究，2016（6）：155-174；郭華.我國案卷移送制度功能的重新審視［J］.政法論壇，2013（3）：151-159；張明偉.卷證不并送下我國刑事訴訟審前程序之修正芻議［J］.檢察新論，2014（15）：17-21.但該類觀點還僅限于從理論上對各種關系的厘清，并未對傳統(tǒng)觀點構成強有力的質疑。如果從司法實踐路徑上作出回應，那法官“閱卷式”裁判方式與庭審難以實質化間的論點就會不攻自破。筆者目前所提出卷宗公開化的路徑，即是以加強卷宗信息的視角，嘗試在目前的“閱卷式”裁判方式與庭審實質化要求之間，找到可調和的路徑。以筆者看來，二者的矛盾并不在法官提前閱卷接觸了過多的案件信息，相反，是由于卷宗信息不全面而導致法官獲取案件信息的不足，刑事卷宗實然是庭審實質對抗化實現的隱性結構載體。刑事卷宗的公開化過程可望化解這一矛盾，并進而找到基于法官閱卷而達到的庭審實質化思路。

“法律的公開性，使人們有機會檢討和批評法律的各種缺陷和弊端以及產出這種法律的組織機構、活動方式及程序的非理性因素，從而促使法律創(chuàng)制者修正這種法律，并進而設置更符合科學要求和正義要求的立法組織及其活動的方式與程序?！保?7］

首先，刑事卷宗公開化對庭前程序的影響。卷宗內容的“對抗性”，將使庭前會議發(fā)揮實質性的篩選作用，不僅要承擔實質上的證據開示作用，爭點歸納和訴前協(xié)商也顯得更有必要，以便將問題在庭審中有針對性地實質化解決。

其次，刑事卷宗公開化對庭審結構的影響?！皩徟袑嵸|化顯然以辯護的實質化為條件，辯護缺乏實質化則審判很難實質化?！保?8］卷宗的公開化為庭審實質化提供了對抗性的信息來源，可用公開來彌補辯護權在訴訟中的不足，對權利弱勢起到了補充支撐的作用，對權力行使范圍起到了規(guī)制作用，更有利于訴訟結構的合理化，為庭審實質化建構基礎框架。

最后，刑事卷宗公開化對法官裁判的影響。卷宗內容的“對抗性”，會激發(fā)法官審判的勤勉精神。一方面，通過保持法官主導庭審的傳統(tǒng)，使其能夠掌控庭審節(jié)奏，避免訴訟效率低下的情況；另一方面，卷宗中相互矛盾的對抗性特點，會促使法官在庭審過程中去積極地查明爭點事實。這就需要庭審過程中控辯雙方實質意義上的舉證、質證、辯論等，在此基礎上得出矛盾與爭點的最終結論。促使庭審活動成為一種“剛需”，而非結論的展示過程。另外，卷宗的公開化還使判決結論趨于實質上的說理化，使判決理由和最終結論符合公開的檢驗。

3.卷宗公開化為庭審實質化界定實踐內涵

關于庭審實質化的內涵，目前并未形成統(tǒng)一的定論，雖然學界對庭審實質化的界定存在部分爭議，但總體上在以下方面存在共識，“一是審判應成為訴訟中心階段，被告人的刑事責任應在審判階段而不是在偵查、審查起訴或其他環(huán)節(jié)解決；另一個是庭審活動是決定被告人命運的關鍵環(huán)節(jié)?！保?9］從官方的話語中，庭審實質化的內涵基本可歸納為：確保庭審在保護訴權、認定證據、查明事實、公正裁判中發(fā)揮決定性作用，實現訴訟證據質證在法庭、案件事實查明在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判理由形成在法庭。①參見2015 年最高人民法院《關于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要（2014—2018）》。可以說，以上關于庭審實質化內涵的界定是原則性的，這既是司法改革的目標，也是對司法理想狀態(tài)的期待。但筆者認為，庭審實質化在上述內涵基礎上，還應當在我國司法實踐中界定一層實踐內涵，已確定實現庭審實質化的不同階段和任務。

事實上，在確定保持法官“閱卷式”裁判方式的基礎上，所進行的庭審實質化改革就已然與上述目標意義上的內涵存在差異，但只要遵循著庭審實質化的核心要義，就并沒有偏離庭審實質化的本質。刑事卷宗的公開化過程，也在嘗試描述“閱卷式”裁判方式下，進行庭審實質化的實踐所能達到的預期程度與效果。對此，筆者不認同經過提前質證的書面證據不能作為裁判證據，而必須當庭出示才能彰顯庭審實質化的固有觀點；而認同致力于使庭審成為一種查明案件矛盾、爭點的商討場所，而非出示證據展示案件全過程的“復原場”。以筆者看來，這種理想化的庭審實質化預期，目前應當作為改革的向導和目標，對實踐中的嘗試起到糾偏和提醒功能。如果以此為本輪改革的達成目標或干脆以這種理想化的狀態(tài)先行構建具體庭審規(guī)則，不僅難以達成還有可能會進一步拉開與實踐目標的距離。因為“閱卷式”裁判方式與“理想型”的庭審實質化目標即便不存在直接因果關系，但卻存在著難以調和的抵牾，這也是許多學者將這種抵牾擴大為因果關系的理論根源。

因此，筆者積極倡導一種“實踐型”的庭審實質化來區(qū)分“理想型”的庭審實質化，意欲將“閱卷式”裁判方式與之調和?！懊總€訴訟系統(tǒng)必將尋求適合自己的程序設計”［20］，中國語境中的庭審實質化也必定要走出一條不同于西方樣本式的路徑，因而目前所要達到的庭審實質化的實踐目標是：案件關鍵問題和矛盾爭點能夠在庭審中實質化解決。實踐中，我國的庭審改革也一直朝著這個方向努力，而非理論上所期望的使整個案件過程均在庭審中展示、解決。只有這樣，才能在訴訟效益和公正裁判之間找到符合現實需求的平衡點，也才更有司法實踐生命力。以完善刑事卷宗為目標的公開化過程，即是在“閱卷式”裁判方式與庭審實質化之間進行調和的實踐路徑，這也是刑事卷宗公開化與裁判方式改革的內在邏輯關系。

六、“權利中心”：通向以審判為中心的必經之路

對于刑事裁判方式的改革來說，卷宗公開既是一劑猛藥，也是一劑良藥，良藥往往苦口難以下咽，但卻又不得不面對。從“以偵查為中心”到“以審判為中心”，本質上皆屬于司法權力結構的內部調整，司法改革也往往被看作是司法機關的“家事”，訴訟權利主體要么幾乎被排除在司法改革主體范疇之外，要么被單純的充當改革的客體。涉及改革所賦予的權利，大多建立在權力調整的附屬地位，或是各權力機關博弈后的結果，改革思路本質上難以擺脫從偵查到審判的“線性思維”。應當看到，庭審實質化絕非單純的偵查為重還是審判為重的問題，司法程序缺少權利主體的有效參與，即便審判形式上實現了審判重心依舊無法保障庭審實質化，還是事實上的“以偵查為中心”。相反，如果權利參與機制能夠有效貫徹到偵查、起訴階段，即使形式上以偵查為重，但卻可以實現庭審的實質化，體現庭審最終裁判原則，是實質意義上的“以審判為中心”。申言之，在從偵查為中心向以審判為中心的轉變過程中，如果不能形成一個以“辯護權為代表”的訴訟權利提升過程，真正的確立辯護方在司法改革推進中的主體地位，那么單從訴訟程序設計和權力結構上調整，即便實現了庭審實質化的形式，勉強搭建以審判為中心的訴訟框架，也難成就以審判為中心的實質和精髓?？梢哉f“權利中心”是通向“以審判為中心”的必經之路，缺少了這個權利提升的過程階段，無論多么精深的審判中心理論都是欠缺說服力的。