陳 珊

[提要]《民法典》第444條第2款已出質知識產(chǎn)權的許可使用規(guī)則，存在兩大弊端：一是未實現(xiàn)質押關系各方的利益平衡；二是此種基于法政策的立法選擇與法教義學的價值恢復請求權等理論之間存在不協(xié)調(diào)性?！睹穹ǖ洹返?44條第2款的立法模式在比較法上極為罕見，比較法上除了當事人之間特別約定為用益質外，有關出質知識產(chǎn)權許可使用費的處置主要采取物上代位與孳息的自動延伸兩種模式?！睹穹ǖ洹奉C布之后，民事法律的基本規(guī)則已經(jīng)形成，教義學的重構應該在現(xiàn)行法的框架內(nèi)進行，以許可使用費的性質為標準，通過規(guī)范解釋實現(xiàn)類型化適用：若認定許可使用費是孳息，則應適用《民法典》第430條并類推適用《民法典擔保制度解釋》第64條；若認定許可使用費是出質知識產(chǎn)權的價值轉換形態(tài)，則應擴張解釋適用《民法典》第433條或第390條。但若無法借助狹義的法律解釋方法得出妥善的解釋結論，則應賦予法官在符合整體法律秩序之下進行超出文意射程范圍的漏洞填補之權利。

知識產(chǎn)權指權利人對其智力勞動所創(chuàng)作的成果和經(jīng)營活動中的標記、信譽所依法享有的專有權利?！睹穹ǖ洹返?40條允許以知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權設立質權，但第444條第2款禁止出質人將已出質的知識產(chǎn)權許可他人使用，并且規(guī)定出質人與質權人協(xié)商同意后，許可使用費“應當向質權人提前清償債務”。智力成果具有可復制性特征，知識產(chǎn)權的價值由效用決定，知識產(chǎn)權許可使用與普通物“使用量增加，價值遞減”的規(guī)律不一致，出質人許可他人使用知識產(chǎn)權的行為并不一定損害知識產(chǎn)權質權的擔保功能。若直接適用現(xiàn)有規(guī)則，有違法律內(nèi)在的價值判斷，易造成法政策的決斷。本文試圖通過對我國實定法上相關條文的規(guī)范解釋與法律續(xù)造，為《民法典》第444條第2款的合理適用提供進路。

一、《民法典》第444條第2款引發(fā)的體系不協(xié)調(diào)性

(一)“提前清償”的構成要件不統(tǒng)一

1.“提前清償”的共通性構成要件

根據(jù)《民法典》第386條之規(guī)定，擔保物權人僅“在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬薄Ｎ餀嗟膶崿F(xiàn)具有或然性，擔保人具有期限利益，提前清償?shù)闹荒苁侵鱾鶆眨菗鶆?。提前清償對于擔保人具有明顯的懲罰性質和攻擊功能，故應限定于“嚴重情況”之下。那么，需要“提前清償”的“嚴重情況”有哪些呢？通過對《民法典》及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》條文梳理后發(fā)現(xiàn)，其中將“提前清償”作為法律效果的規(guī)范共有八處，均規(guī)定于《民法典》第四編“擔保物權”中。其中，第432條賦予出質人預防性請求權[1](P.326)，通過提前清償債務等補救措施實現(xiàn)返還質物的目的；第442條允許當事人之間“協(xié)議”是否提前清償，屬于以有價證券為客體的權利質權的提前實現(xiàn)方式[1](P.379)。以上兩條規(guī)范并未剝奪擔保人的期限利益。

除第432條和第442條之外，將“提前清償”作為法律效果的規(guī)范，皆屬于法律剝奪擔保人期限利益的“嚴重情形”。那么，這類規(guī)范的法律要件具有何種共通性？價值具有主觀價值和客觀價值兩重含義。一種財物換取另一種財物的交換能力，或“購買力”，稱為交換中的客觀價值，或客觀的交換價值。[2](P.34)擔保物權是一種典型的價值權，其物權屬性表征為對擔保物交換價值中與所擔保債權相對應部分價值的支配(“變價權”)[3](P.43)，而非對物本身的支配。擔保關系形成后，便在設立擔保物權的當事人之間產(chǎn)生了一種由誠實信用原則支配的義務——擔保物的價值維持義務，使得債權人于擔保物價值減少時享有以補救擔保物權“價值權”功能為目的的價值恢復請求權。作為一項由誠實信用原則派生的法定權利[4](P.142、146)，價值恢復請求權的要件不僅需要對擔保物造成現(xiàn)實損害，還需危及擔保物權[5]，“殘余的價值能夠充分擔保被擔保的債權的情況下，不能說發(fā)生了損害，不法行為也不成立?！盵4](P.143)《德國民法典》第1133條和《瑞士民法典》第809條對債權人的保護均以對抵押物的毀損危及抵押權為前提。我國《破產(chǎn)法》第75條第1款也規(guī)定，在重整期間，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的，擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權。價值恢復請求權包括恢復原狀、增擔保和提前清償?shù)恼埱髾?。其中，提前清償請求權具有目的性權能[5]，其對擔保權人期限利益影響巨大，當然更應以“擔保物的價值(價額)低于被擔保債權的價值或者存在在債權額之下的高度蓋然性”為要件且提前清償?shù)臄?shù)額也只能是擔保物減少的價值數(shù)額。①若取這一要件，在擔保物價值減少未危及擔保物權時，擔保權人請求提前清償?shù)?，將使擔保合同當事人的利益明顯失衡。[5]

第406條、第408條、第433條中直接將“損害擔保物權”作為法律要件的文意，因“損害擔保物權”而產(chǎn)生的“提前清償債務”法律效果就源自擔保合同中擔保人對擔保物的價值維持義務，擔保權人因此獲得價值恢復請求權。第443條、第444條及第445條中，出質人轉讓質押財產(chǎn)，是否也會損害質權呢？需要進行體系解釋。抵押人有權轉讓抵押財產(chǎn)是以承認抵押權的追及效力為前提的。如果認可擔保物權具有追及效力，則擔保財產(chǎn)無論移轉至何人之手，也不妨礙擔保物權的實現(xiàn)。在比較法上，德國和瑞士均明確否認禁止抵押物處分約款的效力，[5]依賴抵押權的追及效力實現(xiàn)抵押權人與抵押人之間的利益平衡。[6](P.352)《民法典》第406條修改了《物權法》第191條不承認抵押權追及效力從而限制抵押期間抵押財產(chǎn)轉讓的規(guī)則，進而采取“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產(chǎn)”的立法態(tài)度。既然轉讓本身是合法的，因此一般不允許抵押權人請求提前清償或者提存，除非其能夠舉證證明該轉讓行為可能損害其抵押權。[7](P.1094)但我國《民法典》并未認可權利質權的追及效力，質押財產(chǎn)的轉讓實際上剝奪質權人對出質財產(chǎn)價值的支配，當然構成對質權的損害，故第443條、第444條以及第445條均禁止質押財產(chǎn)的流轉。

對上述規(guī)范的法律要件進行抽象后，可以總結出產(chǎn)生提前清償法律效果的共通性構成要件是：擔保期間，未經(jīng)擔保權人同意及法律授權的行為或事件導致?lián)Ｘ敭a(chǎn)價值低于被擔保債權的價值或者存在在債權額之下的高度蓋然性，足以危害擔保物權的，擔保權人享有提前清償請求權。那么，第444條第2款中出質人“許可他人使用出質的知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權所得的價款，應當向質權人提前清償債務”是否符合這個“公因式”呢？

2.對《民法典》第444條第2款的法律反思

制度經(jīng)濟學認為，公共品的特征是非競爭性和非排他性。所謂非競爭性，是指增加使用量并不會要求增加物品的量，準確地說增加額外使用者的邊際成本幾乎為零。基于智力成果的可復制性，智力成果的供需是一對多的關系。[2](P.45)知識產(chǎn)權就具有增加使用者并不增加邊際成本的特點，即非競爭性。但知識產(chǎn)權不同于一般公共品的原因在于法律人為地制造出排他性(“專有”地位)，以此解決激勵問題。[8]基于此，知識產(chǎn)權被排除出公共品，成為獨立可供交換的商品。那么作為商品的知識產(chǎn)權，其價值如何確定呢？勞動價值理論與生產(chǎn)費用價值理論都不能夠準確地界定知識產(chǎn)權的價值。知識產(chǎn)權的價值不能由生產(chǎn)智力成果所耗費的勞動或成本來決定，而應該從消費或需求的角度進行分析。效用價值理論從需求的角度研究商品的價值，商品的價值大小由被社會認可的程度或滿足他人需求的程度決定。[2](P.39)智力成果因“有用”而產(chǎn)生價值，知識產(chǎn)權的價值由效用決定，[2](P.42)取決于創(chuàng)造性勞動成果或商業(yè)標記實際被商業(yè)性利用的情況，它完全屈從于市場。[9]

因為智力成果具有可復制性且對其的占有不具有排他性，使得知識產(chǎn)權許可使用能夠克服物理限制，創(chuàng)造更多的使用價值。對知識產(chǎn)權的使用有兩種：直接使用和間接使用。如果知識產(chǎn)權所有人有能力充分開發(fā)利用其智力成果，那么通過獨占使用而產(chǎn)生的收益就是其所實現(xiàn)的知識產(chǎn)權的價值。如果知識產(chǎn)權所有人不具備上述能力或資源，就會選擇轉讓或許可使用等間接使用方式。后一種情況下，轉讓費或許可使用費則是該知識產(chǎn)權產(chǎn)生的價值。[2](P.51)直接使用已出質的知識產(chǎn)權不必然會損害知識產(chǎn)權本身的交換價值。我國臺灣地區(qū)“著作權法”第 39 條規(guī)定，以著作財產(chǎn)權為質權之標的物者，除設定時另有約定外，著作財產(chǎn)權人得行使其著作財產(chǎn)權。我國大陸的《民法典》雖然沒有直接規(guī)定知識產(chǎn)權人可以行使作為出質財產(chǎn)的知識產(chǎn)權，但“質權人無法實際控制出質人自己使用知識產(chǎn)權，因此出質人仍然可以繼續(xù)使用該知識產(chǎn)權”，[1](P.394)“從效益原則出發(fā)，法律也沒有必要禁止出質人自己使用。”[10](P.517)既然立法肯定質押期間，出質人有行使已出質知識產(chǎn)權的權利，即可認為直接使用已出質的知識產(chǎn)權并不會必然損害質權的價值權功能。但就許可使用而言，由于普通許可、排他許可與獨占許可三種知識產(chǎn)權許可使用方式均意味著“專有”地位的喪失(特別是在獨占許可的情形下)，那么，出質人專有地位的喪失是否足以損害知識產(chǎn)權的擔保功能呢？答案是否定的。

首先，知識產(chǎn)權的價值本就處于動態(tài)變化之中。作為一種獨占性的法律授權，知識產(chǎn)權的價值受諸多因素影響，《知識產(chǎn)權資產(chǎn)評估指南》第41條指出，出質知識產(chǎn)權評估基準日有兩個：確定貸款審批發(fā)放或者作出其他質押融資決策之前以及出質人違約、擬處置知識產(chǎn)權資產(chǎn)之時。然而知識產(chǎn)權價值即便是在同一時期，評估結果也是浮動的、模糊的。[11]為了提高知識產(chǎn)權資產(chǎn)評估的準確性，《知識產(chǎn)權資產(chǎn)評估指南》第14條與第15條進一步規(guī)定執(zhí)行知識產(chǎn)權資產(chǎn)評估業(yè)務，除了應當關注知識產(chǎn)權資產(chǎn)實施的地域范圍、領域范圍、獲利能力與獲利方式，知識產(chǎn)權資產(chǎn)是否能給權利人帶來顯著、持續(xù)的可辨識經(jīng)濟利益外，還應當關注宏觀經(jīng)濟政策、行業(yè)政策、經(jīng)營條件、生產(chǎn)能力、市場狀況、產(chǎn)品生命周期等各項因素對知識產(chǎn)權資產(chǎn)效能發(fā)揮的作用，以及對知識產(chǎn)權資產(chǎn)價值產(chǎn)生的影響。

第二，不同的許可使用方式、許可使用費支付方式、許可使用期限和范圍等均對知識產(chǎn)權價值評估產(chǎn)生不同的影響。其中，獨占許可在排除權利人“專有”地位的同時，并沒有擴大知識產(chǎn)權的使用范圍。既然法律容忍出質人仍然可以繼續(xù)使用該知識產(chǎn)權，何以認定獨占許可中使用權人的正常使用行為就必然損害知識產(chǎn)權的擔保功能而禁止呢？

第三，知識產(chǎn)權的交換價值最終還是決定于市場的需求。著作權的價值受人的愛好和需求影響，實踐中也出現(xiàn)不少因為許可使用后引發(fā)市場進一步需求從而導致著作權價值增加的案例。例如《哈利波特》的原著就是因為電影作品的火爆而增值。即便是專利，也只有出現(xiàn)更先進的技術取代現(xiàn)有智力成果時其價值量才會下跌，這被稱為智力成果的“無形磨損”。此外，專利被引數(shù)或被引頻次被視為表征專利價值的重要指標[12]，學者們在研究專利價值影響因素時甚至發(fā)現(xiàn)，專利轉讓、許可使用及權利要求數(shù)等指標均與專利被引頻次間存在正相關關系。[13]至少間接說明有“許可使用”需求的專利仍然具有市場活力，許可使用不一定對專利價值產(chǎn)生負面影響。

上述論證表明許可使用并不一定導致“擔保財產(chǎn)價值低于被擔保債權的價值或者存在在債權額之下的高度蓋然性”，況且債權人確定貸款審批發(fā)放或者作出其他質押融資決策一般以出質知識產(chǎn)權的評估價值遠遠大于所擔保的債權數(shù)額為質押合同成立要件。由此，出質人許可他人使用知識產(chǎn)權的行為并不一定損害知識產(chǎn)權質權的擔保功能，適用“提前清償”法律后果的適當性受到質疑。此外，《民法典》第444條第2款經(jīng)質權人同意的許可使用價款提前清償規(guī)則也有悖于傳統(tǒng)民法理論。擔保人在實施減少擔保物價值的某一行為前，擔保權人表示同意的，此時，只要價值減少在擔保權人預見的范圍內(nèi)，視為擔保權人預先放棄權利的行為，不違反公序良俗應為有效。[5]《日本專利法》第88條就規(guī)定，“為該專利權或者專用實施權為標的設立質權”，其上因通常實施權②而取得的對價應當提存，“但是，得到質權人的承諾的，不在此限”。知識產(chǎn)權許可使用與普通物“使用量增加，價值遞減”的損耗規(guī)律不同，但《民法典》第444條第2款卻仍以有形物擔保為評價原型，忽視知識產(chǎn)權質權的特性，以犧牲知識產(chǎn)權效應的最大化、知識產(chǎn)權權利人的意思自治為代價，[14]僅保障質押關系中一方當事人的利益，失之偏頗。

(二)使用已出質知識產(chǎn)權的法律效果失衡

1.已出質知識產(chǎn)權的使用類型及其法律規(guī)范

已出質知識產(chǎn)權的使用類型有三種，可將與之對應的規(guī)范做如下分析：

類型一：經(jīng)質權人同意的許可使用?！睹穹ǖ洹返?44條第2款即為此類規(guī)范原型。如果質權人同意出質人許可他人使用出質的知識產(chǎn)權，其法律效果是出質人應當將許可他人使用獲得的價款，提前清償所擔保的債務或者借助提存來保留“擔?！惫δ堋1](P.394-395)結合我國質押擔保實踐，質權人主要為銀行，在擔保交易結構中，其處于強勢談判地位，可預測銀行會采取“提前清償”的實際操作模式，排除“提存”法律效果的適用。

類型二：未經(jīng)質權人同意的許可使用。《民法典》雖未直接規(guī)定未經(jīng)質權人同意許可使用的法律效果，但可以做如下體系解釋：依據(jù)《民法典》第433條，質權人享有質權價值恢復請求權。將本條的適用條件“因不可歸責于質權人的事由”僅僅解釋為質押財產(chǎn)自身原因、第三人原因是不合理的。這樣的解釋只能適用于以動產(chǎn)作為質押財產(chǎn)的場景。因動產(chǎn)質押期間排除出質人對動產(chǎn)的占有，故出質人的行為幾乎不可能成為“可能使質押財產(chǎn)毀損或者價值明顯減少”的事由，但權利質權并不排除出質人對質物的“占有”。第433條雖然規(guī)定于“動產(chǎn)質權”一節(jié)，但是依據(jù)第446條之規(guī)定，第 433 條之規(guī)定準用于權利質權。加之本章也沒有關于因出質人的原因所導致質押權利“價值明顯減少”的特殊規(guī)定，故，可以將第433條的適用條件解釋為，凡非因質權人過錯所致的質押財產(chǎn)有毀損或者價值明顯減少的可能均符合本條的法律要件，[7](P.1202)包括質押財產(chǎn)自身原因、第三人原因以及出質人原因等事由所導致的質押財產(chǎn)價值減少。如果未經(jīng)質權人同意的許可使用導致質押財產(chǎn)“價值明顯減少”，達到“足以危害質權人權利的”程度，則應適用第433條質權價值恢復請求權規(guī)則，出質人可以通過增擔保來避免提前清償。

類型三：未經(jīng)出質人同意的使用。未經(jīng)出質人同意使用知識產(chǎn)權，構成對知識產(chǎn)權的侵權，出質人享有侵權請求權。若第三人未經(jīng)同意使用行為達到“足以危害質權人權利的”程度，使本該受償?shù)膫鶛酂o法受償?shù)模琜4](P.143)[15](P.728)則屬于《民法典》第433條“因不可歸責于質權人的事由可能使質押財產(chǎn)毀損或者價值明顯減少的”情形，質權人在出質人增擔保不能的情況下享有提前清償請求權。對于侵害知識產(chǎn)權造成的財產(chǎn)損失，各知識產(chǎn)權單行法設置了較為詳盡的賠償數(shù)額確定規(guī)則。[16]例如《專利法》第71條、《著作權法》第54條、《商標法》第63條均規(guī)定權利人的實際損失或者侵權人的獲利難以確定的，可以參照該權利使用費給予賠償?？梢姡謾鄵p害賠償?shù)臄?shù)額在一定程度上就等于許可使用費。針對因“使用”而產(chǎn)生的同樣數(shù)額的“收益”，未經(jīng)出質人同意使用知識產(chǎn)權，因適用第433條，質權人難以直接提前受償；經(jīng)質權人同意的許可使用中，因適用第444條第2款，質權人有權提前受償。

2.對《民法典》第444條第2款的法律反思

比較以上三種已出質知識產(chǎn)權的使用形態(tài)及其法律規(guī)范，發(fā)現(xiàn)存在如下兩個法律適用中的不公平現(xiàn)象：一是在未經(jīng)出質人同意的使用(也即侵害知識產(chǎn)權)類型以及經(jīng)質權人同意的許可使用類型中，出質人均沒有過錯，但其法律效果卻不相同：前者中出質人可選擇提供增加擔保避免許可使用費的提前清償。二是在經(jīng)質權人同意的許可使用類型中出質人沒有過錯，在未經(jīng)質權人同意的許可使用類型中出質人存在明顯的過錯，而后者法律適用效果卻較前者更輕：后者比前者也多出一個增擔保選擇權。由此暴露的問題是，法律主體過錯程度越高，而法律責任越輕。這樣的規(guī)則會不會導致出質人做出“不經(jīng)質權人同意”而許可他人使用的逆向選擇，以規(guī)避合法狀態(tài)下的更重法律責任？第444條與第433條相互矛盾，造成了“法律評價的不統(tǒng)一”[17](P.473)。

二、已出質知識產(chǎn)權許可使用的正當性理據(jù)

(一)化解法政策與法教義學理論間的不協(xié)調(diào)性

1.化解與價值恢復請求權之間的不協(xié)調(diào)

我國知識產(chǎn)權質押融資從《物權法》頒布之前的制度觀望期到頒布之后的普遍嘗試期，主要依靠國家的政策扶持。[18]在公共政策層面：在直接質押貸款模式中政府承擔著提供貼息和代償?shù)慕巧辉陂g接質押融資模式中由政府背景的知識產(chǎn)權運營平臺為企業(yè)貸款提供擔保；在混合模式中知識產(chǎn)權局與財政局合作，知識產(chǎn)權局直接參與企業(yè)篩選；在知識產(chǎn)權質押融資風險補償基金模式中，由政府出資并發(fā)揮財政資金的引導和放大作用，通過與政府和銀行的多方合作解決中小企業(yè)“融資難”的問題。這些舉措為知識產(chǎn)權質押提供了總體良好的政策環(huán)境，是目前實務中保障知識產(chǎn)權質押融資順利進行的有效方式。在法政策層面，在將具體問題政策方案法定化[19]的過程中，需要審視具體政策與立法之間能否交融[20]。如前所述，傳統(tǒng)教義學的價值恢復請求權以“損害債權”為前提。知識產(chǎn)權設質之后，權利既已成為質權之目標物，質權人對該目標物之交換價值具有支配權，出質人因此受其拘束，雖享有對質權目標物法律上的處分權，仍不得為損害該目標物所支配之交換價值的行為。但若出質人的行為對質權人無害者，“似非不得為之”。[15](P.509、p.510)對出質人處分權能限制以“足以損害”擔保物權價值權為必要。對出質人用益權能限制更應如此。故《民法典》第444條第2款“提前清償”規(guī)則，有過度保護質權人利益嫌疑，抑制了知識產(chǎn)權使用價值的最大化，突破了法教義學的框架。實務中，當事人以合同條款約定知識產(chǎn)權質押期間禁止許可使用義務以及違反約定承擔違約責任的做法③，就是希望通過合意排除這一嚴重法律后果的適用。

綜上，在知識產(chǎn)權質押融資中，采取政策激勵和法律約束相結合的“政策——法律”互動與融合模式[21]具有顯著的優(yōu)勢。一方面，由于知識產(chǎn)權資產(chǎn)本身的不穩(wěn)定性，銀行對知識產(chǎn)權質押普遍持謹慎態(tài)度，需要公共政策的扶持與推動；另一方面，兼顧政策靈活性的同時，在政策上升為法律的過程中必須確保法政策內(nèi)容的合法性和正當性。

2.化解與質權基本構造之間的不協(xié)調(diào)

價值權與用益權的協(xié)調(diào)應該是現(xiàn)代擔保物權理論的指導原則。[22](P.2)質權原則上并不賦予質權人以用益權，“用益質”需要單獨創(chuàng)設?！兜聡穹ǖ洹返?213條第1款規(guī)定，“質權可以以債權人有權收取質物的用益方式予以設定”，[23](P.400)該條第1款旨在創(chuàng)設“用益質”，“收取”意味著享有所有權。但《德國民法典》第1213條第2款表明天然孳息若為質權人單獨占有，則推定為用益質，表明質權人的孳息收取權限于物的天然孳息。[23](P.400)《德國民法典》第1273條第2項規(guī)定權利質權人僅可在特殊賦予用益權能時才可用益。[24](P.297)故可得出，針對天然孳息而言，第1213條第2款質權均屬于用益質；針對法定孳息而言，第1213條第1款規(guī)定用益質則需要當事人另行約定。知識產(chǎn)權許可使用的收益屬于法定孳息，因此，這一條款對知識產(chǎn)權質權也適用。依照這一規(guī)定，知識產(chǎn)權許可使用費作為法定孳息，只能在出質人與質權人達成用益質特約后，質權人才可名正言順地收取并享有用益利益。[18]

在此問題上，日本大多數(shù)學者也傾向于否定知識產(chǎn)權質權人的用益權能。我妻榮教授認為，根據(jù)《日本民法典》第362條第2款及第350條的規(guī)定，知識產(chǎn)權質權準用第297條及第298條留置權的規(guī)定，質權人原則上并無利用該知識產(chǎn)權的權利。如果有，也以質權設定人的承諾為限。在此情況下，可以該收益來補充擔保的債權的清償，故此時有用益質的性質。無承諾時，質權設定人可以繼續(xù)行使其收益權，該質權有類似抵押權的性質。此時利用知識產(chǎn)權的收益，質權設定人可以收取。[22](P.194)上述學說的核心思想都是限制質權人的用益權能，而肯定出質人的使用權及受益權，并在立法上也得到了印證?！度毡緦＠ā返?5條④、《日本外觀設計法》第35條以及我國臺灣地區(qū)“專利法”第6條、我國臺灣地區(qū)“商標法”第44條 均禁止質權人實施或使用出質的知識產(chǎn)權。在這一前提下，僅當質權人與設立人之間存在特約時，知識產(chǎn)權上的質權才屬于用益質；若質權人與設立人之間不存在特約時，其屬性類似于抵押權。

德國法與日本法態(tài)度相同，只有當事人創(chuàng)設用益質，質權人才享有用益利益。我國《民法典》第444條第2款允許“出質人與質權人協(xié)商”是否“許可他人使用”已出質知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權。僅僅將“是否許可使用”交由當事人合意，“許可使用費”的處置再次回歸物權法定主義。質權人不通過創(chuàng)設用益質就直接享有出質知識產(chǎn)權的用益利益，有違質權基本權利構造。

(二)比較法上的考察

比較法上除了當事人之間特別約定為用益質外，有關已出質知識產(chǎn)權許可使用費的處置模式主要有以下兩種，均肯定出質人對已出質知識產(chǎn)權的使用權及受益權。

1.日本模式：物上代位權

《日本專利法》96條規(guī)定，以專利權、專用實施權或者通常實施權為標的的質權，對于因專利權、專用實施權或者通常實施權獲得的對價，或者因專利發(fā)明的實施而專利權人或者專用實施權人應當接受的金錢及其他物品，均得以代位行使。但是，在支付或者交付前必須進行扣押。除專利權質權人可代位行使“因專利發(fā)明的實施而專利權人或者專用實施權人應當接受的金錢及其他物品”外，商標、實用新型和外觀設計等知識產(chǎn)權質權人也均依法享有知識產(chǎn)權質權許可使用收益的物上代位權。⑤

物上代位，是指標的物換為他物或被他物代替(補充)時，繼續(xù)存于承繼前物之后生標的物上，實際上是權利同一性的推移。物上代位制度往往被視作原物滅失之后，由其價值轉換形態(tài)繼續(xù)承繼原物的擔保功能。在理論上，一般將擔保標的物滅失所獲得的賠償金稱為代位物。但我妻榮教授認為標的物因某種理由將其交換價值具體化時，擔保物權的效力及于具體化的交換價值(代位物)之上，稱之為擔保物權的物上代位性。[22](P.257)近江幸治教授認為擔保物權是由價值權支配的，“代償權”因為是擔保標的物的價值變形物(交換價值的實現(xiàn))，所以擔保權的效力當然可追及其“代償物”。[4](P.40-41)日本法在廣義上理解物上代位制度，日本民法典第304條以及第372條甚至在先取特權和抵押權中認可租金的物上代位。[25](P.54)

2.美國模式：孳息的自動延伸

根據(jù)美國《統(tǒng)一商法典》U.C.C §§ 9-203(f)及9-315(a)(2)之規(guī)定，擔保權將自動附著于原始擔保物的可辨識的孳息以及它的一切后續(xù)孳息。孳息不僅包括有出售、出租或交換擔保物而得來的一切收益，也包括因擔保物損害而產(chǎn)生的損害賠償請求或保險賠償金。[26](P.49-50)根據(jù)第九編的規(guī)定，孳息用價值追蹤的方式跨越了不同種類擔保物之間的界限。

美國《統(tǒng)一商法典》第九編確立以擔保品“經(jīng)濟屬性”為標準的做法，[27]采用擔保權益“自動延伸”的方式，以便在擔保財產(chǎn)的形態(tài)變化中維持擔保利益。美國《統(tǒng)一商法典》上擔保物的孳息通過默示延伸規(guī)則屬于擔保物權優(yōu)先受償⑥的范圍，[28]使得擔保物權自動延伸至擔保財產(chǎn)“形態(tài)”變化的替代物，[29]無需出質人和質權人再行約定。同時，擔保人希望在轉讓或者租賃擔保動產(chǎn)所得的替代物上繼續(xù)負擔原有擔保物權，[29]而非提前清償或提存。

第九編認可的擔保物包括：貨物、權利憑證和無形財產(chǎn)。無形財產(chǎn)又包括賬款和一般無形財產(chǎn)。一般無形財產(chǎn)的概念涵蓋了可以作為擔保物卻沒有被第九編所列舉的擔保物類型所覆蓋的，且沒有被明確排除在第九編之外的一切形式的財產(chǎn)或財產(chǎn)權利，知識產(chǎn)權也被包含其中。[26](P.28)與中國擔保立法所形成的“塊狀”并“層狀”的結構且立法將每一種擔保物權作為一個獨立單元并設置獨立規(guī)則[30]不同，美國《統(tǒng)一商法典》第九編在制度設計上徹底摒棄了以概念作為權利分類依據(jù)的傳統(tǒng)，確立了一元化的動產(chǎn)擔保物權概念術語體系。[31]由此可見，雖然美國《統(tǒng)一商法典》沒有直接規(guī)定知識產(chǎn)權質權自動延伸至該知識產(chǎn)權許可使用所產(chǎn)生的對價，但根據(jù)美國《統(tǒng)一商法典》§§ 9-203(f)及9-315(a)(2)之規(guī)定，可以得出肯定結論。

三、已出質知識產(chǎn)權許可使用規(guī)則的規(guī)范解釋與法律續(xù)造

《民法典》第444條第2款的立法模式在比較法上極為罕見，違背了法律內(nèi)在的價值判斷，忽視法教義學的邏輯推導過程，造成法政策的片面性。《民法典》頒布之后，民事法律的基本規(guī)則已經(jīng)形成，教義學的重構應該在現(xiàn)行法的框架內(nèi)進行，[32]以許可使用費的性質為類型化的標準，通過規(guī)范解釋實現(xiàn)類型化適用。但若無法借助狹義的法律解釋方法得出妥善的解釋結論，則應賦予法官在符合整體法律秩序及基本原則之下進行超出文意射程范圍的漏洞填補之權利[33](P.406)。

(一)目的性限縮

傳統(tǒng)用益質是指債權人實際占有擔保標的物的土地，并從這里能得到收益的擔保形式。[4](P.60)當代少數(shù)國家民法上，設立質權時，原則上質權人可以使用和收益標的物，并以收益來償還被擔保債權。但正如前文所述，《德國民法典》第1273條第2項規(guī)定權利質權人在特殊賦予用益權能時才可用益。[24](P.297)第1213條第1款規(guī)定當事人需另行約定由質權人享有法定孳息的用益質。是否創(chuàng)設用益質、質權人是否有權“收取”許可使用費以充抵債務，應取決于出質人與質權人之間的合意，而不受限于法律的“專斷”。我國《民法典》第444條第2款質權人不通過創(chuàng)設用益質就直接享有出質知識產(chǎn)權的用益利益，與法教義學理論間存在不協(xié)調(diào)性。某一法律規(guī)范涵蓋的法律關系過于寬泛，則應該通過目的性限縮的方法限縮其適用范圍。[34](P.288)該條款文義并非完全封閉，仍有解釋的空間。對《民法典》第444條第2款進行目的性限縮，即將“出質人與質權人協(xié)商同意”解釋為出質人與質權人約定創(chuàng)設“質權人享有收益”的質權模式，對“不得”“應當”等法律的強制性規(guī)定作限縮解釋，只有當出質人與質權人約定創(chuàng)設上述質權模式時，出質人才“不得”許可他人使用，知識產(chǎn)權許可使用費才“應當”由質權人提前受償，而非絕對地“一刀切”。

(二)類型化適用

若出質人與質權人之間未創(chuàng)設“質權人享有收益”的質權模式，那么出質知識產(chǎn)權的許可使用費應如何處置呢？

無論是日本物上代位模式中“物”還是美國孳息自動延伸模式中的“孳息”概念實際上都包括(超出質物本身價值的)額外收益和(質物本身的)價值轉化形態(tài)，這與我國現(xiàn)行立法中的概念存在較大差異。法律體系外的漏洞填補是在個案中因本國法律規(guī)則明顯缺失而采納的法律解釋方法。與之相比，在我國現(xiàn)有法律體系內(nèi)進行類推適用與擴張解釋是現(xiàn)行法下最合適的解釋進路。

受制于知識產(chǎn)權類型、許可使用方式等個案情節(jié)，如果許可使用行為非但不會使“前物”“滅失”，甚至還會增加額外收益，則許可使用費本質上應為擔保物產(chǎn)生的孳息[7](P.1010)；如果因許可使用導致知識產(chǎn)權本身的交換價值降低，許可使用費應被視作質物的部分價值轉換形態(tài)，繼續(xù)承繼原物的擔保功能。知識產(chǎn)權許可使用費法律屬性的判斷標準是知識產(chǎn)權本身的價值有無減損。如前所述，知識產(chǎn)權的價值是動態(tài)的，知識產(chǎn)權價值只有與既定時刻或特定日期相關聯(lián)才有意義。因而，知識產(chǎn)權價值的判斷時點應具體到個案裁判時。

(1)類推適用

若個案中法官認定許可使用費是孳息，則應適用《民法典》第430條。根據(jù)我國《民法典》第321條的規(guī)定，孳息分為天然孳息與法定孳息，法定孳息是指權利人根據(jù)某個法律關系取得的，通過這個法律關系使他人有可能行使原來權利人的權利，而權利人可以從這個法律關系中獲得的收益。[33](P.406)我國民法上孳息的本質是用益的對價。[35]《民法典》第430條規(guī)定，質權人有權收取質押財產(chǎn)的孳息，但是合同另有約定的除外?！稉７ㄋ痉ń忉尅返?64 條規(guī)定：債務履行期屆滿，債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人收取的由抵押物分離的天然孳息和法定孳息，按照下列順序清償：收取孳息的費用；主債權的利息；主債權。其本意應當是抵押權人因收取孳息而取得對孳息的抵押權，即抵押權效力范圍擴展至所收取的孳息之上。[7](P.1193)而按照《擔保法司法解釋》第96條規(guī)定，該解釋第64條也適用于動產(chǎn)質押。其中有關法定孳息的處理規(guī)則應類推適用于權利質押。故，此處的“收取”并不意味著享有所有權，而僅僅是作為債的擔保，質權人并不享有優(yōu)先受償權。

(2)擴張解釋

若個案中法官認定許可使用費是價值轉換形態(tài)，則存在如下兩種教義學構造路徑：

一是擴張解釋適用《民法典》第433條。如前所述，第433條與第444條第2款的規(guī)范意旨存在矛盾，造成了法律評價的不統(tǒng)一，第444條第2款過度保護質權人，與法教義學理論間存在不協(xié)調(diào)性，不能按照特別規(guī)定優(yōu)于普通規(guī)定的規(guī)則優(yōu)先適用第444條。而《民法典》第433條質權價值恢復請求權的適用條件應擴張解釋為，凡非因質權人過錯所致的質押財產(chǎn)有毀損或者價值明顯減少的可能。當事人未創(chuàng)設“質權人享有收益”的質權模式，出質人許可他人使用的行為若“足以危害質權人權利的”，則應落入第433條的規(guī)范之中。第433條較之第444條，權利義務的邏輯遞進順序更為合理，通過增擔保選擇權避免出質人期限利益的喪失。

二是擴張解釋適用《民法典》第390條。按照抵押權物上代位的法理，凡來自抵押財產(chǎn)之一切所得，包括出售抵押物所得之金額、天然孳息、因抵押物損害或滅失所得的保險金、因抵押物發(fā)生的瑕疵擔保債權及侵權損害賠償請求權，均將作為抵押財產(chǎn)的代位物而自動進入抵押標的物的范圍。[36]擔保物權的物上代位制度具有強化擔保權人對擔保財產(chǎn)交換價值的控制力，不因交換價值載體的改變而使擔保物權人喪失支配力。[37]同時價金物上代位尊重意思自治原則，保障知識產(chǎn)權在質權實現(xiàn)之前的流通，擴展知識產(chǎn)權權利人以知識產(chǎn)權使用對價從事另外交易的空間，有利于鼓勵交易，實現(xiàn)物盡其用。故，應在許可使用費上成立價金物上代位。但若對《民法典》390條規(guī)則進行文義解釋，物上代位的適用條件應限定于擔保財產(chǎn)出現(xiàn)毀損、滅失或者被征收等絕對滅失情形，代位物只能是保險金、賠償金或者補償金等價值轉換形態(tài)，若是對擔保財產(chǎn)的使用而產(chǎn)生的價值，并非擔保物的替代價值。因此，有必要擴張解釋第 390 條中的“等”字，將其作為知識產(chǎn)權許可使用費適用物上代位制度的依據(jù)。

結語

在維持擔保權益的前提下平衡當事人之間的利益，是《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會擔保交易立法指南》中擔保物權的關鍵目標之一。一方面，就出質人而言，知識產(chǎn)權權利人仍是“一家之主”[38](P.133)，其自然權利、期限利益和交易自由應予保障，在不侵害質權人合法且合理利益的情況下，許可使用費提前清償必須出自知識產(chǎn)權權利人的自愿，否則將無視出質人的期限利益；另一方面，出質人通過上述方式無限度的行使權利似乎會導致這些為質權所覆蓋的標的物會脫離于擔保責任之外，[38](P.133)難以維持擔保權益。規(guī)范解釋與法律續(xù)造的目的是確保質權人的擔保權益繼續(xù)覆蓋于知識產(chǎn)權許可使用費之上，兼顧質權人、出質人利益，實現(xiàn)物盡其用和利益平衡的價值目標。[39]

注釋：

①如《瑞士民法典》第 809 條規(guī)定，提前清償?shù)臄?shù)額只能是抵押物減少的價值數(shù)額。

②根據(jù)《日本專利法》之規(guī)定，日本發(fā)明專利的實施許可(patent authorization )分為專用實施權(即獨占許可)和通常實施權(又細分為：獨占的通常實施權，即排他許可；非獨占的通常實施權，即普通許可)。

③如，在“劉國亮與蘇英東民間借貸糾紛案”(2020)粵0705民初10265號中，原告(質權人)與被告(出質人)約定至被告還清全部借款前，被告不得擅自使用以上質押的4個注冊商標，也不得擅自將4個質押的注冊商標轉讓或再授權他人使用，如有違反，原告有權要求被告支付違約金。

④該規(guī)定同時被準用于實用新型權、新型外觀設計權、商標權。

⑤《日本商標法》第25、34、35條，《日本專利法》第96條，《日本外觀設計法》第35條。

⑥美國《統(tǒng)一商法典》第九編“擔保交易”采用擔保權益“自動延伸”的方式。美國《統(tǒng)一商法典》所說的擔保權益就是大陸法系理論中擔保物權所具有的優(yōu)先受償權。