徐國棟

一、我國民法基本原則的更新

1986 年的民法通則確立了我國民法的平等自愿原則、公平、等價有償原則、誠實信用原則、權(quán)利不得濫用原則、國家計劃指導與經(jīng)營者自主性相結(jié)合原則、公民和法人合法的民事權(quán)益不受侵犯原則、法律補充原則等7 項原則。①參見徐國棟：《民法基本原則解釋——誠信原則的歷史、實務(wù)、法理研究》，北京大學出版社2013 年版，第1 頁。它們反映了當時我國的經(jīng)濟體制和民法理論研究水平。31 年后的2017 年3 月15 日，《民法總則》頒布，它完成了我國民法基本原則的更新，確立了合法權(quán)益受保護原則（第3 條）、平等原則（第4 條）、意思自治原則（第5 條）、公平原則（第6 條）、誠信原則（第7 條）、公序良俗原則（第8 條）、綠色原則（第9 條）等7 項原則。新舊對比，可得出如下觀察：合法權(quán)益受保護原則的位置前移了。平等自愿原則分立為平等和意思自治兩個原則，等價有償原則由于經(jīng)濟理論的更新被取消。國家計劃指導與經(jīng)營者自主性相結(jié)合原則則由于經(jīng)濟體制的更新被取消。權(quán)利不得濫用原則由于被認定為屬于誠信原則的內(nèi)容被取消獨立原則地位。法律補充原則被視為法律淵源問題被取消獨立原則地位。新增了公序良俗原則和綠色原則。經(jīng)過這番更新，民法基本原則作為一個整體的經(jīng)濟內(nèi)容減少，國際共同規(guī)則增多，代表了我國民法學和民事立法對商品經(jīng)濟的民法觀的疏離。這意味著進步。尤其是綠色原則，為我國原創(chuàng)，具有引領(lǐng)世界潮流的意義。

作為編纂《中華人民共和國民法典》第一階段的成果，《民法總則》在經(jīng)過無關(guān)基本原則部分的少許修改后被納入2020 年5 月28 日頒布的《民法典》。所以，上述《民法總則》確立的民法基本原則，也是《民法典》秉持的民法典基本原則。

二、我國學術(shù)界對現(xiàn)行民法基本原則的研究綜述

自民法總則頒布至今，已有4 年之久，學術(shù)界對民法總則規(guī)定的民法基本原則問題的研究，也成績斐然。根據(jù)2021 年8 月7 日在中國知網(wǎng)上以“民法基本原則”為搜索詞進行的題名搜索，發(fā)現(xiàn)在2017 年3月15 日之后，已在刊物上發(fā)表了23 篇研究民法基本原則整體的論文，外加進行同一課題研究的一篇優(yōu)秀碩士論文②何文浩：《中國民法基本原則探源》，西南政法大學2018 年碩士學位論文。以及各種《民法總論》或《民法學》教科書的有關(guān)部分。顯然，民法基本原則已成為民法學界的一個關(guān)注點。

上述作品的作者們關(guān)注如下論題。

1.合法權(quán)益受保護和合法原則是否屬于民法的基本原則問題?！睹穹倓t》是在其第一章“基本規(guī)定”中確立民法基本原則的。該章共12 個條文（從第1 條到第12 條），那是否構(gòu)成12 個基本原則呢？顯然不是，因為除了第1 條規(guī)定民法的任務(wù)，第2 條規(guī)定調(diào)整對象外，第10 條規(guī)定民法的淵源，第11 條規(guī)定特別法優(yōu)先，第12 條規(guī)定民法的地域效力。所以，基本規(guī)定不等于基本原則，問題在于第3 條和第8 條。前者辭曰：民事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。后者辭曰：民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。前者是否構(gòu)成所謂的合法權(quán)益受保護原則，后者中的“不得違反法律”能否被提煉成合法原則。關(guān)于第3 條能否構(gòu)成合法權(quán)益受保護原則？持肯定態(tài)度的有之，例如姚新華把此條概括成私權(quán)神圣原則。③參見姚新華：《民法總論》，中國政法大學出版社2018 年版，第9-10 頁。韓松則排除此條的基本原則地位。④參見韓松：《民法總論》（第三版），法律出版社2017 年版，第59 頁及以次。姚輝同此。⑤參見姚輝主編：《民法總則基本理論研究》，中國人民大學出版社2019 年版，第161 頁。鄒海林更講明了排除的理由：第3 條不是以民法基本原則的表達方式形成的，立法者無意將民事權(quán)利受法律保護的理念規(guī)定為民法基本原則。⑥參見鄒海林：《民法總則》，法律出版社2018 年版，第38 頁。筆者也認為，中國法制建設(shè)逐步完備，人權(quán)保障逐步得到承認，由此使公民和法人合法的民事權(quán)益不受侵犯原則顯得多余。⑦同前注①，第4 頁。關(guān)于第8 條中的“不得違反法律”能否被提煉成合法原則？少數(shù)學者持肯定態(tài)度，把第8 條的內(nèi)容概括為“合法與公序良俗原則”。⑧例見王利明：《民法總則》，中國人民大學出版社2017 年版，第65 頁。多數(shù)學者僅把第8 條提煉為公序良俗原則，以沉默的方式表達了否定態(tài)度，⑨例見李永軍：《民法總則》，中國法制出版社2018 年版，第76 頁。只有鄒海林明示了其否定理由：把合法原則定位于民法基本原則，過分渲染了“有法必依”的政治意義，忽視了民法基本原則作為抽象規(guī)范應(yīng)有的對法律規(guī)范或法律行為的評價功能。而且該文句過分具體，不具有民法基本原則應(yīng)有的抽象性。⑩同前注⑥，第39 頁。筆者同意鄒海林的觀點。在民法的范圍內(nèi)，當事人當然要依法行事，把合法定為原則，屬于無必要的強調(diào)。立法盡管有此等無害規(guī)定，學界不必盲目追隨，因為民法基本原則的建構(gòu)，盡管有“通過民法典”的環(huán)節(jié)，但還有“超越民法典”的環(huán)節(jié)。忽略“不得違反法律”的文句，是“超越民法典”的一個步驟。

2.民法基本原則的功能問題。龍衛(wèi)球認為，民法基本原則具有價值宣示性，它們在我國民法中的確立，使得民法不再是一種“價值中立”的概念形式體系，而是演化為一個由“原則和規(guī)則”共同作用的可供動態(tài)演繹的法秩序體系。《德國民法典》追求一種概念化封閉的“價值中立”體系，天然地要求排斥價值宣示。?參見龍衛(wèi)球：《我國民法基本原則的內(nèi)容嬗變與體系化意義——關(guān)于〈民法總則〉第一章第3-9 條的重點解讀》，載《法制現(xiàn)代化研究》2017 年第2 期。方新軍認為：《民法總則》規(guī)定的民法基本原則是《民法典》內(nèi)在體系的外顯。這些輕重有別的原則引導著具體問題的解決，為民法調(diào)整的事項提供處理標準。?參見方新軍：《內(nèi)在體系外顯與民法典體系融貫性的實現(xiàn)》，載《中外法學》2017 年第3 期。

3.民法基本原則從《民法通則》到《民法總則》的嬗變。《民法通則》確立了平等自愿原則，公平、等價有償原則，誠實信用原則，權(quán)利不得濫用原則，國家計劃指導與經(jīng)營者自主性相結(jié)合原則，公民和法人合法的民事權(quán)益不受侵犯原則，法律補充原則等7 項原則，《民法總則》只保留了其中的合法權(quán)益受保護原則、平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則。新增了公序良俗原則和綠色原則。公序良俗原則與誠信原則都體現(xiàn)了一定的道德觀念，但兩者功能不同，前者對法律行為的內(nèi)容進行審查，后者對權(quán)利行使的正當性進行審查。?參見于飛：《公序良俗原則與誠實信用原則的區(qū)分》，載《中國社會科學》2015 年第11 期。前者適用于在法律上有特別關(guān)聯(lián)的人，后者適用于陌生人。?參見于飛：《基本原則與概括條款的區(qū)分：我國誠實信用與公序良俗的解釋論構(gòu)造》，載《中國法學》2021 年第4 期。公序良俗原則新增的重大意義在于使我國民法配齊了通行民法典具有的兩大原則，即誠信原則和公序良俗原則。綠色原則的新增基于生態(tài)危機的惡化以及人們對任何民事活動都有碳足跡的發(fā)現(xiàn)，該原則旨在減少民事活動對生態(tài)的不利影響，平衡民事活動自由與生態(tài)環(huán)境保護的關(guān)系，強調(diào)在當今人與自然日趨緊張的關(guān)系背景下，民事活動的絕對性應(yīng)當受到生態(tài)環(huán)境保護的必要限制，以追求人與自然的關(guān)系和諧。?同前注?。該原則為我國獨創(chuàng)，?2004 年的《阿根廷國民民商法典》第14 條第2 款規(guī)定：當行使個人權(quán)利可能影響環(huán)境與大眾共享權(quán)利（los derechos de incidencia colectiva en general）時，法律不保護之。Véase Código Civil y Comercial,En Boletin Oficial de la Republica Argentina,A?o CXXII,Numero 32.985.2014,pag.2.該條產(chǎn)生于我國《民法總則》之前，但對我國《民法總則》確立的綠色原則沒有影響，因為《民法總則》確立的綠色原則的靈感來源是2004 年經(jīng)我主編出版的《綠色民法典草案》序編第9 條。參見徐國棟主編：《綠色民法典草案》，社會科學文獻出版社2004 年版，第4 頁。阿根廷學界研究《國民民商法典》中的環(huán)保條款的論文，例見Néstor A.Cafferatta，Derecho Privado Ambiental :A la luz del Código Civil y Comercial，En Administración de Andalucía:revista andaluza de administración pública,N°.105,2019,págs.19-57.出臺后受到國際關(guān)注。?例如，意大利巴里（Bari）大學的Fabrizio Panza 就寫了《新的中國民法典中的環(huán)境保護》（La Tutela dell’Ambiente nel Nuovo Codice Civile Cinese，發(fā)表于Rassegna di diritto civile 雜志）一文介紹這一原則。但也有學者認為，綠色原則可被公序良俗原則涵攝。?參見徐燕峰：《〈民法總則〉視角下的民法基本原則體系探討》，載《呼倫貝爾學院學報》2018 年第5 期。這顯然不是一種主流意見。

4.民法基本原則的分類。韓世遠認為可分為私的自治性的基本原則和公的管制性的基本原則。前者有自愿原則，后者有公平原則、誠信原則、公序良俗原則、綠色原則。?參見韓世遠：《民法基本原則：體系結(jié)構(gòu)、規(guī)范功能與應(yīng)用發(fā)展》，載《吉林大學社會科學學報》2017 年第6 期。易軍認為可分為實踐個體性價值的基本原則和實踐社會性價值的基本原則。權(quán)益保護、形式平等、消極自由、形式公平四項原則屬于前者，誠實信用、合法、公序良俗、綠色四項原則屬于后者。前者是民法上最穩(wěn)固、堅硬的部分，應(yīng)嚴予堅守，后者是民法上柔軟的部分，具有彈性與靈活性。?參見易軍：《民法基本原則的意義脈絡(luò)》，載《法學研究》2018 年第6 期。姚輝認為，民法基本原則可分為不具裁判功能的一般法思想規(guī)定和可以直接作為裁判依據(jù)的一般條款。前者有平等、自愿、公平和綠色原則，后者有誠信和公序良俗原則。21同前注⑤，第161 頁。于飛認為：我國民法基本原則實際由兩部分組成。其一是傳統(tǒng)民法上通常不會明文規(guī)定的價值理念，如平等、自由（自愿）、權(quán)利（受保護）等；其二是傳統(tǒng)民法上本來就有的概括條款（Generalklausel，亦稱一般條款），即誠實信用與公序良俗。22同前注?。姚輝與于飛對我國民法基本原則的分類基本一致。張民安則認為，民法一般原則可分為制定法上的和非制定法上的。前者出于立法者的規(guī)定，包括平等原則、意思自治原則、公平原則、誠信原則、民事權(quán)益受法律保護原則、公序良俗原則等；后者由法官在司法過程中發(fā)現(xiàn)，如法律安全和外觀原則。前者指在不需要付出難以逾越的努力的情況下，民事主體就能夠知道什么行為是法律允許的，什么行為是法律禁止的。為了實現(xiàn)此種結(jié)果，立法機關(guān)制定的法律規(guī)范都應(yīng)當是清晰的、易懂的，并且一旦制定，法律規(guī)范不應(yīng)當做頻繁的修改、變更，尤其是不能夠讓民事主體無法預見。后者指當真正的權(quán)利人通過自己的行為創(chuàng)造出某種明顯事實狀態(tài)或者表面狀態(tài)時，如果他們創(chuàng)造出的此種明顯事實狀態(tài)或者表面狀態(tài)讓第三人產(chǎn)生錯誤信賴或者合理信賴，則第三人就獲得了原本無法通過正常的法律規(guī)范所獲得的權(quán)利，第三人能夠以其獲得的權(quán)利對抗真正的權(quán)利人。23參見張民安：《民法一般原則的補充性、強制性和公共秩序性》，載《法治研究》2017 年第6 期。

5.民法基本原則比較研究。張民安注意到，與我國民法總則規(guī)定了一個民法基本原則群形成對比的是，大陸法系國家的民法典，例如法國民法典、德國民法典均未對基本原則做出單獨的、統(tǒng)一的規(guī)定。24參見張民安：《民法基本原則的立法準則功能理論批判》，載《學術(shù)論壇》2018 年第1 期。姚輝注意到我國臺灣地區(qū)的民法學也開始談?wù)撁穹ɑ驹瓌t問題，王澤鑒認為，民法有人的尊嚴、私法自治、私有財產(chǎn)、過錯責任、兩性平等五個原則。25同前注⑤，第154 頁注釋1。金晶翻譯了諾伯特·賴希（Nobert Reich）的論文《何謂歐洲民法的一般原則》，該文指出歐洲民法有七大原則，即有限自治原則、弱勢主體保護原則、非歧視原則、有效法律保護原則、平衡沖突利益原則、比例原則、誠信原則。26參見［德］ 諾伯特·賴希：《何謂歐洲民法的一般原則？》，金晶譯，載《財經(jīng)法學》2015 年第6 期。其中的有限自治原則顯然是對意思自治原則的限縮。弱勢主體保護原則是平等原則的對反，因為在有不平等的地方才需要保護。而非歧視原則是對平等原則的限縮。賴希對他人說到的平等對待原則的解讀也是獨特的，該原則要求我們不應(yīng)對類似情形區(qū)別對待，也不應(yīng)對歧異情形做同等對待，除非這種對待是客觀正當?shù)摹?7同上注。獨特之處在于法的操作者以差別對待的方式實現(xiàn)平等。這樣的強調(diào)揭示了國人普遍喜歡的平等原則的冷酷性，例如，把大人和小孩同等對待，把男人和女人在運動成績標準同等對待，就是冷酷的。龍衛(wèi)球注意到了中國民法的基本原則與《歐洲示范民法典草案》規(guī)定的基本原則的異同，后者的“臨時綱要版”于2008 年面世時，列舉的可能的基本原則不下15 項，包括正義、自由、保障人權(quán)、經(jīng)濟福祉、團結(jié)和社會責任、構(gòu)建自由、安全和正義的領(lǐng)域、促進歐盟內(nèi)部市場發(fā)展、保護消費者以及其他需要保護的人、保護文化和語言的多樣性、理性、法律的確定性、可預見性、效率、保護合理信賴、合理分配制造風險的責任等。28同前注?。我們可注意到，這個基本原則清單中不包括我國民法的全部基本原則，尤其不包括平等原則。團結(jié)和社會責任原則以及保護消費者以及其他需要保護的人原則倒是暗示民事關(guān)系的不平等性。2009 年版的《歐洲示范民法典草案》把上述原則體系簡化，只規(guī)定了自由、安全、正義、效率四大原則。29參見歐洲民法典研究組，歐盟現(xiàn)行私法研究組編著，［德］克里斯蒂安·馮·巴爾、埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則:歐洲示范民法典草案.第一卷.一般規(guī)定。第二卷.合同及其他法律行為.第三卷.債務(wù)及相應(yīng)的債權(quán)》，高圣平等譯，法律出版社2014 年版，第49 頁。這四個原則不體現(xiàn)為條文，處在相當于緒論的單元，可以理解為立法原則。自由原則除了包括意思自治原則外，還有促進交易的內(nèi)容。30同上注，第50 頁。安全原則首先提出立法確定性的要求，其次提出民事關(guān)系確定性的要求，對合理信賴和期待的保護、誠信與公平交易的踐行、對人的保護、對人權(quán)的保護可滿足此等要求。31同上注，第57-63 頁。正義原則包括四個方面。其一，同樣情況同樣對待；其二，不許從非法行為、利用他人弱點或不幸獲利；其三，自己責任和自擔自己造成的風險；其四，保護弱者。32同上注，第66 頁。效率原則分為為了當事人的效率和為了公眾的效率兩個方面，前者體現(xiàn)為減少形式和程序上的限制以及實體上的限制，后者包括告知義務(wù)、債務(wù)不履行的救濟等。33同上注，第72-75 頁?？梢钥闯觯鳛闅W洲民法學界最新共識的《歐洲示范民法典草案》已更新了傳統(tǒng)的民法基本原則體系，把設(shè)定此等原則的“把手”放高，意思自治原則被降為自由原則的一個子項。誠信原則被降為安全原則的一個子項。平等原則被放棄，34參見王金根：《淺析歐洲民法典草案及其對我國民法典制定的借鑒意義》，載《西部法律評論》2010 年第6 期。代替它的正義原則中的保護弱者子項彰顯出民事關(guān)系的不平等性。而且這些基本原則更加具有立法準則的性質(zhì)，例如效率原則對立法者提出的減少形式和實體限制的要求。研究《歐洲示范民法典草案》規(guī)定的這些原則，當對理解或更新我國民法的基本原則有助益。

6.民法基本原則是否具有立法準則的功能問題。張民安認為民法基本原則的立法準則功能理論屬于民法基本原則功能化理論當中的意識形態(tài)化觀念，在民法基本原則的功能化理論取代了意識形態(tài)化理論的今天，民法基本原則根本不可能成為民事立法的準則。35同前注24。所謂民法基本原則的意識形態(tài)化，指我國的民法基本原則提出者強調(diào)自己提出的原則區(qū)別于資本主義國家民法的基本原則，1986 年之前的我國民法基本原則研究者如此。所謂民法基本原則的功能化，指我國民法學者不再強調(diào)我國民法基本原則與資本主義國家民法的基本原則的區(qū)別，而關(guān)注民法基本原則的指導作用、法律解釋作用和漏洞填補作用。1986 年之后的我國民法基本原則研究者如此看待民法基本原則的工作。張民安認為，當我國民法學者將民法的基本原則視為我國立法者從事民事立法活動的指導方針、立法準則時，他們的此種觀念仍然受意識形態(tài)理論的影響，是存在于功能化理論當中的意識形態(tài)化觀念。36同前注24。而且，立法者的民事立法活動在性質(zhì)上屬于公法活動，民法基本原則無法對立法者從事的民事立法活動起到指導作用。但韓世遠認為，基本原則，特別是誠信原則具有法修正的功能。所謂法修正功能，并非謂以基本原則改變具體法規(guī)則的內(nèi)容，而是指在個案中，適用具體法規(guī)則在結(jié)果上違反社會正義時，不適用該具體法規(guī)則，而改用基本原則裁判。37同前注?。這無非是說，具體規(guī)定要按照基本原則制定，若不如此，就會遭到被修正的命運。由此看來，基本原則還是有立法準則的功能的。而且，此等功能之具備，與意識形態(tài)無關(guān)，而與保持民法整體的價值統(tǒng)一性有關(guān)。

7.民法基本原則從財產(chǎn)法原則到財產(chǎn)法和人身法共同的原則問題。張民安敏銳地指出：在1986 年之前，我國某些民法學者往往將他們主張的平等原則、自愿原則和誠實信用原則視為民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系的基本原則，很少會同時將這些原則視為民法調(diào)整的人身關(guān)系的基本原則。38同前注24。但是，隨著我國民法理論和民事立法擺脫來自蘇聯(lián)的商品經(jīng)濟民法觀的影響，婚姻家庭法和繼承法回歸民法，民法的這兩大板塊與民法的財產(chǎn)法板塊具有相當?shù)漠愘|(zhì)性，基于財產(chǎn)法參照系提出的民法基本原則體系能否適用于它們成為一個問題?；耍P者提出公平原則不適用于家庭法和繼承法，因為公平是一個適用于交換關(guān)系和責任承擔關(guān)系的概念。在交換之情形，公平概念表達的是交換物和被交換物價值的適當比例關(guān)系。在責任承擔之情形，表達的是“天塌下來由大個子頂”之處理的妥當性。然而，家庭法與交換無關(guān)，也與責任承擔無關(guān)，它是家庭成員間團結(jié)合作、共謀集體福利的共同體。這里講究的是利他，是奉獻與犧牲。全體成員，各盡所能，按需分配，實行一種微型的共產(chǎn)主義。這里沒有交換（家人之間無合同），也沒有侵權(quán)責任承擔（家人之間無侵權(quán)）。責任倒是有，那就是“大個子”責任，養(yǎng)家糊口的人承擔責任，未成年子女、無正式工作的妻子理所當然地接受扶養(yǎng)。從市場的角度來看，這是地地道道的不公平關(guān)系，但卻是一種和諧的關(guān)系。39參見徐國棟：《中國民法典爭鳴：徐國棟卷》，廈門大學出版社2018 年版，第250 頁。所以，張民安提出的問題的意義在于，我國民法理論經(jīng)歷了從物本主義到人本主義、從商品經(jīng)濟的民法觀到市民社會的民法觀的轉(zhuǎn)變，但我國的民法典基本原則體系是過去依據(jù)物本主義、商品經(jīng)濟的民法觀確立的，不能涵蓋人身法被合并于財產(chǎn)法后的民法現(xiàn)實。很像兩個高校合并，老是整合不了或整合得不完全的情況。

8.各民法基本原則彼此間的沖突問題。韓世遠指出：在情事變更場合，如遵循自愿原則以及合同嚴守原則，會要求當事人按合同辦事；而如果按照誠信原則或公平原則，則可能要求當事人協(xié)議變更或者解除合同。這時，就需要對不同的原則進行具體分析，比較各自的分量，判斷哪個原則最終勝出。40同前注?。韓世遠在這里指出了自愿原則與誠信原則和公平原則的沖突可能。

9.憲法原則與民法原則的區(qū)別問題。張民安認為：民法的基本原則不應(yīng)當是憲法的基本原則，或者反之，憲法的基本原則不應(yīng)當是民法的基本原則。當我國民法學者將一些憲法的基本原則視為民法的基本原則時，他們就混淆了民法與憲法、私法與公法。41同前注24。筆者也持同樣觀點并把它落實到對平等原則的處理上。實際上，平等原則是縱向性的，其內(nèi)容是限制立法者和司法者無正當理由地差別對待規(guī)制對象。42參見徐國棟：《平等原則——憲法原則還是民法原則？》，載《法學》2009 年第3 期。所以，筆者自己寫的或參編寫其中總論部分的民法教材中皆無平等原則。43參見徐國棟：《民法總論》（第二版），高教出版社2019 年版；徐國棟主編：《民法總論》，廈門大學出版社2018 年版；彭萬林、覃有土主編：《民法學》，中國政法大學出版社2018 年版。

10.某些原則的設(shè)立是否有必要問題。首先的爭議對象是平等原則。筆者認為，平等原則之設(shè)，是我國老一輩民法學者把民事關(guān)系縮略成商品交換關(guān)系的產(chǎn)物，假設(shè)平等是實現(xiàn)交換的前提成立，這樣的平等原則的效力范圍也只及于買賣，頂多可擴及于互易，而民事關(guān)系遠遠不限于買賣和互易關(guān)系。所以，把平等原則定為民法的基本原則，犯了以偏概全的錯誤。44同前注39。韓光明也認為，平等原則不具規(guī)范性，無法進入司法裁判，或曰無實質(zhì)意義。例如，法院在立案的時候，如果認為雙方是平等的主體，可以作為民事案件進行立案。但就土地使用權(quán)出讓協(xié)議發(fā)生爭議的時候，發(fā)生了法院既不認為兩者是平等主體，也不認為兩者是不平等主體的尷尬情形，盡管最終還是受案了，但證明平等原則于司法無用。不能設(shè)想法院會根據(jù)平等原則去判決當事人承擔權(quán)利義務(wù)。有些被人們誤認為是平等原則的問題，實際上是反歧視問題，該問題屬于憲法上的平等權(quán)和基本尊嚴保障事項。45參見韓光明、丁利：《對話二：立法追求、法律技術(shù)與民法典編纂》，載《交大法學》2016 年第4 期。丁曉東也認為平等原則是18-19 世紀人類對自己認識有誤的產(chǎn)物，過于相信理性的力量。在我國，平等原則則是商品經(jīng)濟的民法觀的產(chǎn)物，而現(xiàn)在這些認識和條件都已改變，讓人得出“地基已崩，建物何存”的推論。而現(xiàn)代民法一些規(guī)范設(shè)計的基點就是不平等，例如監(jiān)護人責任、機動車責任、產(chǎn)品責任、高度危險來源責任等。勞動法、消費者保護法都以不平等為基礎(chǔ)打造。個人信息保護法也是如此。所以，現(xiàn)代民法面臨的是如何調(diào)整不平等關(guān)系的問題。46參見丁曉東：《民法如何調(diào)整不平等關(guān)系》，中國人民大學民商法前沿論壇第514 期記錄稿。孫文禎更是旗幟鮮明地指出：按照新的私法觀，私法不僅可以調(diào)整平等主體之間的關(guān)系，也完全可以調(diào)整不平等主體之間的關(guān)系。47參見孫文禎：《私法概念之再研究——兼論私法觀念的革命》，載《北方法學》2013 年第5 期。但其他學者沿襲陳說維持平等原則的地位，筆者估計維持不了多久了。第二個爭議對象是權(quán)利不得濫用原則。筆者認為，我國學界對誠信原則的研究日漸深化，人們逐步認識到權(quán)利不得濫用原則不過是誠信原則本來的內(nèi)容，故沒有單列這一原則的必要。48同前注①，第4 頁。民法總則采用了筆者的觀點。但張民安認為《民法總則》第132 條49其辭曰：民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益。確立了這一原則，盡管該原則未被安排在第一章即“基本規(guī)定”中規(guī)定。50同前注23。第132 條處在列舉種民事權(quán)利的第五章尾部，所以筆者認為，該條表達的僅僅是一個權(quán)利行使的原則，而非民法的基本原則。第三個爭議對象是比例原則是否民法基本原則。比例原則發(fā)端于1794 年的《普魯士普通邦法》前言第十三題第10 條。它規(guī)定：警察局應(yīng)采取必要措施維護公共和平、安全和秩序，避免公眾或個人面臨迫在眉睫的危險。51Vgl.Allgemeines Landrecht für die Preu?ischen Staaten,Einl.§ 10.后來的公法學者把該條解釋為公權(quán)力行使者對私權(quán)進行限制時，目的和手段必須成比例的原則，簡言之，不能用大炮打麻雀。這一本是適用于縱向關(guān)系的原則逐漸被推廣到私法中，發(fā)端似乎是紀海龍2016 發(fā)表的《比例原則在私法中的普適性及其例證》一文。作者認為，比例原則的本質(zhì)是一種理性的利益衡量方法，也可在私法中全面適用，并舉了四個適用例子。52參見紀海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，載《政法論壇》2016 年第3 期。但這樣的“引公入私”遭到了眾多的批評。梁超認為：比例原則確實對私法自治、誠實信用和利益均衡理論修正和適用提供了方法，但制度問題應(yīng)先尋求體系內(nèi)部救濟，非必要勿引他法。53參見梁超：《比例原則應(yīng)否引入民法——與鄭曉劍先生商榷》，載《山東大學法律評論》2018 年號，第102 頁及以次。楊登峰則認為，比例原則的目的正當性子原則本來就是誠信原則的內(nèi)容。我國實踐中是以誠信原則作為限制權(quán)利（權(quán)力）濫用的工具。54參見楊登峰：《合理、誠信抑或比例原則：目的正當性歸屬之辯》，載《中外法學》2021 年第4 期。言下之意，不必引進比例原則于私法。

11.基本原則與一般條款的區(qū)分問題。如前所述，姚輝和于飛把誠信和公序良俗原則界定為一般條款，區(qū)別于表達價值理念的其他民法基本原則。這樣的區(qū)分有其外國淵源。例如，意大利學界就有基本原則與一般條款之分。前者指法律強調(diào)的極為一般的價值，但也用來表述內(nèi)容較為有限的規(guī)范，例如債權(quán)人平等原則。后者指內(nèi)容不確定的規(guī)范。55Cfr.Mario Libertini,Ancora a Proposito di Principi e Clausole Generali,a Partire dall’Esperienza del Diritto Commerciale,In Orizzonti del Diritto Commerciale,Rivista Telematica -Anno VI,numero 2,p.1.主要有誠信、善良風俗、公共秩序三者。56Cfr.Pietro Perlingieri,Manuale di diritto civile,Edizione Scientifiche italiane,Napoli,1997,p.18.于飛介紹了德國學者區(qū)分兩者的標準：原則是法律規(guī)則的指導思想，該思想還不是可適用的規(guī)則，但能夠向可適用的規(guī)則轉(zhuǎn)化。所以，原則不能不經(jīng)中介地適用，而必須首先使之規(guī)則化，所以法官必須提出一個規(guī)則才能進行裁判；而概括條款本身就是規(guī)則，可以作為司法推理的大前提。57同前注?。我國的難題在于誠信原則和公序良俗原則既是基本原則，也是概括條款?；驹瓌t與概括條款的不分帶來了一些問題，例如，民法典的總則部分的第7 條規(guī)定了誠信原則，民法典合同編的第509 條第2 款又規(guī)定了當事人誠信履行合同的義務(wù)，在發(fā)生不誠信履行糾紛時，法院通常會同時援引第7 條和第509 條第2 款，此時的判決，到底是以基本原則（第7 條）為依據(jù)，還是以概括條款（第509 條第2 款）為依據(jù)？如果只有一個規(guī)定發(fā)揮作用，另一個豈不多余？從解釋論的角度看，對誠信原則的評注，到底要針對第7 條還是要針對第509 條第2 款或同時針對二者，也成為一個問題。于飛最后的結(jié)論是，誠信原則在我國，既是基本原則，也是概括條款，但兩者的適用者的任務(wù)不同，基本原則的適用者有確立規(guī)則的義務(wù)，一般條款的適用者無此義務(wù)，但適用中肯定要創(chuàng)立規(guī)則，總結(jié)這樣的規(guī)則是學者的任務(wù)。58同前注?。這樣的論述假定一般條款能作為司法推理的大前提，甚至具有“要件—效果”的模式，但眾所周知，一般條款具有模糊性，需要操作者進行價值補充才能在個案中規(guī)則化，既然如此，一個模糊的價值導向標又如何能作為法律推理的大前提？從邏輯的角度看，大前提應(yīng)具有確定的內(nèi)涵，依據(jù)這樣的內(nèi)涵按圖索驥，才能找到符合此等內(nèi)涵的小前提，從而把小前提事項歸入大前提的外延，從而得出小前提事項在大前提的涵攝范圍內(nèi)的結(jié)論。非獨此也，自從筆者于2001-2002 年引入主觀誠信與客觀誠信一體論于中國59參見徐國棟：《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題——以羅馬法為中心》，載《中國社會科學》2001 年第6 期；以及徐國棟：《誠實信用原則二題》，載《法學研究》2002 年第4 期。來，該說已成為我國的通說。60同前注54。于飛的上述學說考慮的作為一般條款的誠信原則，實際上僅指客觀誠信，對于我國民法典廣泛規(guī)定的善意（即主觀誠信），于飛不予理睬，完全被只認客觀誠信為誠信的德國學說支配。實際上，善意不是一般條款，而是一個判斷行為人的有害他人行為是否可以原諒的標準。總之，言說誠信原則者，要同時考慮兩種誠信才好。

三、對我國民法基本原則理論研究成果的評價

上述民法總則頒布以來的民法基本原則研究心得相比于筆者在《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》第一版綜述的民法通則頒布后我國學界的民法基本原則研究心得，61參見徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社1992 年版，第2 頁。水平要高得多。

首先，它們正確地指出了我國民法基本原則的價值宣示性，排斥民法是一套價值中立的概念體系的錯誤觀點。這樣的觀點恰恰為臺灣學者蘇永欽主張。他認為：民法應(yīng)實現(xiàn)主體、客體和行為的抽象化，以沒有任何政策干預的前提設(shè)計規(guī)范，相反的做法是摻雜了對于對等和分配正義、誠實信用和公共政策的考慮。62參見蘇永欽：《現(xiàn)代民法典的體系定位與建構(gòu)規(guī)則——為中國大陸的民法典工程進一言》，載《交大法學》2010 年第1 期。按蘇永欽的觀點，設(shè)立誠信原則也違反價值中立性了。

其次，它們正確地揭示了我國民法基本原則的兩大發(fā)展軌跡。其一，從意識形態(tài)載體到克服法律局限性工具；其二，從只涵蓋財產(chǎn)法到兼涵蓋人身法和財產(chǎn)法。

再次，力圖采用通過民法典、超越民法典的方略在民法典的規(guī)定之外設(shè)立非制定法上的民法基本原則，例如法律安全原則、外觀原則、比例原則。盡管引入比例原則的嘗試有為了創(chuàng)新而創(chuàng)新之嫌，但另辟蹊徑的努力仍值得贊許。

但是，這些心得仍存在著一定的缺陷。首先，它們雖一帶而過地提到了我國民法基本原則的意識形態(tài)載體階段，但未展開說明，實際上，具體而言，民法總則前的我國民法典基本原則有相當內(nèi)容是斯大林式的政治經(jīng)濟學載體。從1964 年開始，我國的民法典起草開始采用政治經(jīng)濟學路徑。斯大林式的政治經(jīng)濟學是研究生產(chǎn)關(guān)系的學問。63參見于光遠、蘇星、仇啟華主編：《政治經(jīng)濟學·資本主義部分》，人民出版社1985 年版，第1 頁。此等關(guān)系分為生產(chǎn)資料所有制、生產(chǎn)者的地位及他們的相互關(guān)系、產(chǎn)品的分配三個要素。與此相應(yīng)的民法只調(diào)整“ 與所有制形式、價值規(guī)律和按勞分配規(guī)律之作用有關(guān)的財產(chǎn)關(guān)系”。64參見郭壽康、佟柔：《關(guān)于民法的調(diào)整對象——財產(chǎn)關(guān)系的幾個問題》，載《政法研究》1957 年第1 期。這樣的民法觀內(nèi)蘊體現(xiàn)價值規(guī)律的民法通則確立的等價有償原則并牽連平等原則。說“牽連”，乃因為1964年的民法典草案并不承認平等原則，在這部草案的起草者看來，平等是一個不同所有制的關(guān)系問題，他們選擇的是國家所有制優(yōu)先的不平等路徑。當然，平等原則之所以被拒斥，還因為當時占統(tǒng)治地位的階級斗爭的法律觀。我國的第一本民法教科書《中華人民共和國民法基本問題》把維辛斯基的法的定義轉(zhuǎn)化到民法中，謂：民法是階級斗爭和階級矛盾的產(chǎn)物，它是統(tǒng)治階級進行階級斗爭的工具，保護和鞏固本階級的根本利益，限制或取締敵對階級的財產(chǎn)利益，這是民法的階級性的極鮮明的表現(xiàn)。65參見中央政法干部學校民法教研室編：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社1958 年版，第4-5 頁。這樣的表述離平等何其遙遠！66該書也說：我國公民，不分種族、民族、性別、職業(yè)、社會出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況,都有一律平等的權(quán)利能力。參見中央政法干部學校民法教研室編：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社1958 年版，第62 頁。但這里講的平等的權(quán)利能力，顯然只有統(tǒng)治階級的成員享有，從該書的邏輯來看，統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級各自的成員之間，權(quán)利能力不可能平等。所以，當今在我國民法中如日中天的平等原則，其產(chǎn)生的時間相當晚近，具體來說，是1980 年，是年8 月15 日的民法草案第13 條第一次規(guī)定：公民的權(quán)利能力一律平等，除法律特別規(guī)定的以外，不受任何限制。67參見何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽》（增訂版），中卷，北京大學出版社2020 年版，第1152 頁。該條的前提是承認全民國家，放棄階級斗爭法律觀。這一前提直到1982 年9 月召開的中共十二大才得到滿足。十二大報告指出：“在剝削階級作為階級消滅以后，我國社會存在的矛盾大多數(shù)不具有階級斗爭的性質(zhì)，階級斗爭已經(jīng)不再是我國社會的主要矛盾”。第13 條屬于草案，十二大報告是正式文件。第13 條變成“正式文件”，要到1986 年它演化成民法通則第10 條。68其辭曰：公民的民事權(quán)利能力一律平等。可惜去掉了第13 條附加的但書。該條講的是公民平等，至于所有制平等，則體現(xiàn)在1982 年的《中華人民共和國民法草案》（第四稿）第11 條中：“民事主體的法律地位平等”。69

69同前注67，第1297 頁。該條的背后是取代斯大林政治經(jīng)濟學的商品經(jīng)濟的民法觀。按照此論，參加交換的雙方必須承認對方是商品的所有人，與自己處在平等的地位上。70參見徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社1992 年版，第57 頁。舉他人著作作為批判對象不厚道，作為也犯過這樣錯誤的人，筆者舉自己的著作作為批判對象。所以，等價有償原則和平等原則從屬于我國不同時期的經(jīng)濟學意識形態(tài)及其變遷。

順便指出，我國長期把民法當作基于價值規(guī)律的生產(chǎn)關(guān)系的法律表現(xiàn)導致舍棄民法的人身法板塊，例如親屬法和繼承法，于是民法被財產(chǎn)法化，以此為基礎(chǔ)建構(gòu)的民法基本原則例如平等、等價有償、公平原則，都是財產(chǎn)法的原則。改革開放后，我國逐步恢復民法兼包人身關(guān)系（并居于優(yōu)先地位）和財產(chǎn)關(guān)系的本來面目，但一些長期基于財產(chǎn)關(guān)系形成的民法基本原則不能完好地適用于人身關(guān)系。如前所述，這一問題被張民安敏銳地捕捉到了。

其次，它們雖提到了外國民法典的基本原則體系不同于我國的相應(yīng)體系，卻未努力去揭示此等差異的原因，例如外國民法典中沒有普遍的平等原則的原因，現(xiàn)在我們可以把這種差別的原因歸之于經(jīng)濟學意識形態(tài)不同或西方國家根本不曾把政治經(jīng)濟學與民法掛鉤。

再次，它們“通過民法典”有余，“超越民法典”不足，民法基本原則理論與相應(yīng)立法的關(guān)系應(yīng)是不即不離、若即若離，但我國一些學者對立法過分亦步亦趨，導致對一些被置于“基本規(guī)定”板塊的無害規(guī)定，例如合法權(quán)益受保護原則、合法原則，被盲目認定為基本原則，缺乏對此等無害規(guī)定產(chǎn)生原因的分析。

四、我國民法基本原則理論欠缺的方法論原因

首先，上述論點的持有者并未從歸納的角度建立自己的民法基本原則理論。張民安對我國民法基本原則的產(chǎn)生路徑做了很好的說明：在民法通則對民法的基本原則作出規(guī)定之前，我國民法學者普遍承認民法基本原則的存在，即便他們此時承認的基本原則在性質(zhì)上屬于非制定法上的一般原則，而不屬于制定法上的一般原則。71同前注24。也就是說，我國的民法基本原則是先有學說，后有立法。這樣，我國的民法基本原則不是從立法（例如民法典）中概括出來的，而是學者們從區(qū)別資本主義民法的意識形態(tài)考慮建構(gòu)出來的。中國民法有這么多基本原則，往往讓外國學者不解。72參見韓世遠：《民法基本原則：體系結(jié)構(gòu)、規(guī)范功能與應(yīng)用發(fā)展》，載《吉林大學社會科學學報》2017 年第6 期。這些意識形態(tài)性的民法基本原則群又經(jīng)過了向功能化階段邁進的洗禮，汰去了一些原則，例如等價有償原則，但在民事立法以單行法群或民法典的形式完成制定后，它們從來未經(jīng)過逆歸納法的檢驗，依據(jù)該法，既然我們的基本原則不是從立法中歸納得來，我們要基于基本原則的貫徹始終性，把它放到立法中檢驗是否具有此性，由于此法是對于歸納過程闕如的彌補，筆者稱之為逆歸納法。例如，假設(shè)民法典確實規(guī)定了平等原則，它是否真的是一個原則，要在民法典的七編中加以檢驗，如果在某編不過關(guān)，平等是否基本原則就值得懷疑。趙毅一篇論文的標題就證明該原則在婚姻家庭編過不了關(guān)。73參見趙毅：《家庭法的死亡與再生：從平等主體法到弱者保護法》，載《理論月刊》2013 年第7 期。陳諾的博士論文證明該原則在保險法中過不了關(guān)，保險合同當事人的地位不平等。74參見陳諾：《論比例原則在保險法中的適用》，廈門大學2021 年博士學位論文。這樣的“過不了關(guān)”也揭示了尋找同時涵蓋人身關(guān)系法和財產(chǎn)關(guān)系法的基本原則的難度。一些在財產(chǎn)關(guān)系法中經(jīng)常被言說的原則，例如平等原則，到了人身關(guān)系法中人們就不敢說了，因為生活經(jīng)驗告知說不下去。由于缺乏進行歸納法檢驗的耐心以及相應(yīng)的資料占有及處理能力，一些學者滿足于想象性檢驗，稱為無須明文規(guī)定的公理性原則，而就筆者掌握的德國、瑞士及臺灣地區(qū)的有關(guān)資料來看，這些國家和地區(qū)的民法并無平等原則。

就德國而言，愛德華·匹克（Eduard Picker，1940-）指出，私法自治原排斥平等原則，因為“歧視”就是私法自治中的自由決定的副產(chǎn)品。75參見［德］ Eduard Picker：《“反歧視納入民法？”》，周友軍譯，《判解研究》2005 年第5 輯，第1 頁及以次。托馬斯·洛賓杰（Thomas Lobinger，1966-）認為：只有國家權(quán)力對于個人，負有平等對待的義務(wù)。76參見周柏峰：《“歧視禁止”作為私法自治的限制? 簡評德國〈一般平等待遇法〉中的民事上歧視禁止規(guī)定及其爭議》，載徐婉寧等：《民事法制之新典范》，元照出版公司2016 年版，第64 頁。德國盡管于2004 年制定了一般平等待遇法（Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz），但只對于契約上的歧視行為加以規(guī)范。77參見馬里奧·皮由克：《德國在保護平等和反歧視方面的辦法》，On https://wenku.baidu.com/view/a1fc4 470f46527d3 240ce013.html，2021 年1 月24 日訪問。換言之，它僅謀求消除在勞動法領(lǐng)域和大眾交易、準大眾交易和保險領(lǐng)域的歧視。所以，一般平等待遇法并未確立一般的平等原則，而只確立了合同法領(lǐng)域的針對一定類別的合同的反歧視規(guī)定。法律名稱中的“平等待遇”詞組告訴我們，立法者不追求當事人的地位平等，只追求對待平等，這樣的平等有限多了。

就瑞士而言，其法典第11 條規(guī)定第2 款規(guī)定：在法律范圍內(nèi)，人都有平等的權(quán)利能力及義務(wù)能力。78參見殷生根、王燕譯：《瑞士民法典》，中國政法大學出版社1999 年版，第7 頁。這是瑞士民法典規(guī)定的平等原則。所以，在瑞士，平等原則并非“無須明文規(guī)定的公理性原則”。但考察該款的制定背景，可發(fā)現(xiàn)其意旨并非人們想象的賦予民事主體普遍的平等，而是保障合同自由，避免債務(wù)人受債權(quán)人的過分凌迫。79Vgl.Sybille Hofer,Art.27 ZGB -die sp?te Entdeckung einer vermeintlichen Lücke,Im Recht,2/2008,S.61.從該款的適用判例來看，其保護對象并非權(quán)利能力之完整，而是當事人的自決權(quán)。瑞士法院就第27 條第1 款發(fā)生的判例有：1.期限為永遠的啤酒供應(yīng)合同之終止。2.保證人擔保主債務(wù)人未來的一切債務(wù)的表示無效。3.同居伴侶之間采取避孕措施的約定無效。80參見［瑞］貝蒂娜·許莉蔓-高仆、耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀海龍譯，中國政法大學出版社2015 年版，第278 頁。

就我國臺灣地區(qū)而言，鑒于私法自治原則與平等原則的互克關(guān)系，詹森林認為，民法的基本原則只有一項，那就是私法自治原則。81參見詹森林：《民事法理與判決研究》，中國政法大學出版社2002 年版，第5 頁。換言之，他不認為臺灣“民法”有什么平等原則。前文引用的王澤鑒歸納的五項民法基本原則中也無普遍的平等原則，只有局部性的兩性平等原則。

不難看出，憑借想象確立的一些原則在經(jīng)逆歸納法檢驗和真正的比較法檢驗后，要面臨生死考驗。

與我國民法基本原則的先有學說，后有立法的誕生經(jīng)歷相反，大陸法國家民法的基本原則是先有立法，后被學界概括出原則。意思自治原則構(gòu)成這一過程的最好例子。1804 年的法國民法典并未確立意思自治原則，該原則于1886 年由國際私法學者安德烈·懷斯（André Weiss，1858-1928）提出，后被民法學界普遍接受。人們認為該原則是從法國民法典第1134 條和第1387 條概括出來的。前者辭曰：對于契約的當事人而言，依照制定法成立的契約等同于他們之間的制定法。除非經(jīng)過雙方的同意或者除非具有制定法授權(quán)的某種原因，否則，契約不得被解除；契約應(yīng)當以善意的方式履行。后者辭曰：對于夫妻之間的財產(chǎn)，制定法僅僅在夫妻之間欠缺特殊協(xié)議時才會對夫妻之間的關(guān)系進行規(guī)范和調(diào)整，除非夫妻之間的協(xié)議違反良好道德，否則，他們能夠根據(jù)自己的協(xié)議對財產(chǎn)進行處理和變更。82參見張民安：《法國民法中意思自治原則的新發(fā)展》，載《法治研究》2021 年第4 期。這樣歸納產(chǎn)生的基本原則多立法依據(jù)而少想象，更加可靠。

其次，我國民法基本原則理論研究與域外的相應(yīng)理論研究缺乏溝通，換言之，比較法的方法運用得很不夠。盡管龍衛(wèi)球注意到了中國民法的基本原則與《歐洲示范民法典草案》規(guī)定的基本原則的巨大差異，但未深究此等差異的原因。事實上，作為一部企圖統(tǒng)一歐盟各國財產(chǎn)法的跨國合作學術(shù)成果，83參見王金根：《歐洲民法典草案及其對我國民法典制定的借鑒意義》，載《西部法律評論》2010 年第6 期。2009 年版的《歐洲示范民法典草案》規(guī)定的自由、安全、正義、效率四大原則84同前注29。無一個與我國民法的七大基本原則相同，甚至前者不包括我國學者通常認為具有普適性的平等原則、公序良俗原則，確實令人震撼。誠信原則被降低為安全原則的一個子項，見諸第1:103 條，其辭曰：1.誠信和公平交易的表述指一種以誠實、公開和考慮交易或有關(guān)關(guān)系的他方當事人的利益為特征的行為標準。2.如果一方當事人違背其事先的承諾或行為，以至于另一方當事人的合理信賴落空并遭受損害，那么其行為就構(gòu)成對誠信和公平交易的違反。85See Christian von Bar,Eric Clive and Hans Schulte-N?lke(Edited by),Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law,Draft Common Frame of Reference (DCFR)，Sellier.european law publishers GmbH,Munich,2009,p.178.本條第1 款按美國統(tǒng)一商法典的做法把誠信與公平交易結(jié)合，把它界定為一個善待他方當事人的行為標準。第2 款從反面解說何謂違反誠信和公平交易的行為，即背信行為。顯然，本條降低了誠信原則的位階，認定它只是一種行為標準，而非一個基本原則。荷蘭學者馬丁·海塞林克主張未來的歐洲民法典不必有關(guān)于誠信的一般條款，因為它不過是法官續(xù)造法律的一個借口，如果直接允許了法官續(xù)造法律，這個借口就失去了意義。而且，也參與《歐洲示范民法典草案》制定的脫歐前的英國排斥誠信原則，取消該原則可滿足英國人的要求。86參見［荷蘭］海塞林克：《誠信的概念》，萬潤發(fā)譯，載《蘇州大學學報法學版》2018 年第2 期。海塞林克的主張應(yīng)對誠信原則的降等產(chǎn)生了影響。意思自治原則也被降低為自由原則的一個子項，下降為第二編“合同和其他法律行為”的一個原則（第1:102 條）。其第1 款辭曰：當事人可在法律強制性規(guī)定的范圍內(nèi)，自由訂立合同或從事其他法律行為并決定其內(nèi)容。87同前注84，第138 頁?？傊盐覈穹ɑ驹瓌t理論與《歐洲示范民法典草案》規(guī)定的民法基本原則之差異的原因搞清了，有利于重構(gòu)我國民法基本原則的體系。

為何平等原則在《歐洲示范民法典草案》中闕如？乃因為該《草案》確立了自由原則，前文已講到它與平等原則相克，導致德國民法無普遍的平等原則，只有合同法領(lǐng)域的反歧視規(guī)定。經(jīng)濟學家米爾頓·弗里德曼（Milton Friedman,1912-2006）把這種相克關(guān)系描述為：一個把平等放在自由之上的社會，最終既得不到平等，也得不到自由。88參見佚名：《一個把平等放在自由之上的社會，最終既得不到平等，也得不到自由》，http://www.cminfo.net/a/meihuazixun/wenhuayishu/2020/0725/34886.html，2021 年8 月17 日訪問。紀海龍將這種西方理論中國化，曰：私法自治原則（自由原則的別樣表達）比平等原則更重要，原因在于，如果平等優(yōu)于自由，可能會導致平等的不自由；如果自由優(yōu)于平等，至少在人人都是自由的這個基點上，所有人都是平等的。89參見紀海龍《：私法中的自治與他治（6 月6 日）——法律學院崇法講壇第146 講》，https://mp.weixin.qq.com/s/Uov7SQsjxYTFM8s WVE2WHA,2021 年8 月9 日訪問。無論如何，盡管《歐洲示范民法典草案》未規(guī)定平等原則，但在第二編“合同和其他法律行為”中以一個題的篇幅規(guī)定“反歧視”，包含五個條文。其一，規(guī)定不受歧視權(quán)，其辭曰：如果一個合同或其他法律行為是關(guān)于向公眾提供服務(wù)或供應(yīng)商品及其他公眾可以得到的財產(chǎn)或服務(wù)，在其實施過程中任何人均有權(quán)不因性別、民族或種族受到歧視。90同前注29，第169 頁。其二，規(guī)定歧視的含義，區(qū)分直接歧視和間接歧視；其三，規(guī)定例外，其辭曰：如果歧視的目的是合法的，而且為達到該目的而采取的手段合適且必要，那么，不平等對待因其合法性目的而具有合理性；91同前注29，第183 頁。其四，規(guī)定補救，關(guān)乎歧視受害人的損害賠償；其五，規(guī)定舉證責任。這五個條文可視為《歐洲示范民法典草案》規(guī)定的正義原則的體現(xiàn)，基于這一原則，某些形式的歧視和優(yōu)勢地位的濫用的自由受到限制。92同前注29，第49 頁。說“某些形式的歧視”受到限制，意味著還有一些歧視不受限制。

為何公序良俗原則在《歐洲示范民法典草案》中闕如？乃因為沿襲《歐洲合同法原則》第4：101 條的路徑：不處理因不道德（immorality）而發(fā)生的合同無效。93參見韓世遠譯：《歐洲合同法原則》（續(xù)），載《外國法譯評》1999 年第2 期。代之以違反根本原則的合同無效。這里的根本原則，指歐盟成員國法律的根本原則。94See Martijn W.Hesselink，The Values Underlying the Draft Common Frame of Reference:What Role for Fairness and "Social Justice"? 2008,p.44.之所以不處理因不道德而發(fā)生的合同無效，乃因為各成員國在性工作、代孕、賭博等公序良俗原則的通常適用事項上態(tài)度不一，所以，選擇把就這些事情達成的合同的效力問題交給事發(fā)國的法律處理。95參見國際統(tǒng)一私法協(xié)會：《國際商事合同通則》，法律出版社1996 年版，第51 頁。該《通則》的第3.1 條也規(guī)定：本通則不涉及由不道德原因?qū)е碌暮贤瑹o效。由此可以得出的推論是：公序良俗原則盡管不存在于跨國法中，但盡可以存在于各民族國家的法律中。實際上，上述理由深可質(zhì)疑，因為完全可以把公序良俗作為一個空框規(guī)定確立在《歐洲示范民法典草案》中，這一原則的具體內(nèi)容，可以由各國根據(jù)自己的公序和良俗補白。筆者認為，真正的理由是歐洲民法的去道德化趨勢?！稓W洲合同法原則》的作者克茨（Hein K?tz，1935-）提到，在過去，將一所房子用來開妓院本身就因為不道德引起房屋租賃合同無效，而現(xiàn)在只有在承租人剝削妓女應(yīng)付過高的租金時才導致租賃合同無效。在過去，對情婦的遺贈都因不道德無效，現(xiàn)在通常認為此等遺贈有效。96參見［德］海因·克茨：《歐洲合同法》（上卷），周忠海等譯，法律出版社2001 年版，第224-225 頁。受瀘州二奶案的啟發(fā)，鄭永流研究了德國法院自1905 年以來處理的對于情婦遺贈的幾十個判例，得出的觀察是，1970 年是個分界點，爾后的判例通過區(qū)分的法技術(shù)限制善良風俗原則的適用，承認情婦與妻子共享遺產(chǎn)。為何如此？德國民法學家海因里希斯(Helmut Heinrichs,1928-2017)講出了理由：產(chǎn)生于善良風俗的要求處在變化中，不僅法律共同體的基本價值，而且在交往圈中所承認的道德觀，也可能發(fā)生變化。判決的標準是當時居統(tǒng)治地位的價值觀，以前被認為是違背善良風俗的法律行為，現(xiàn)在不再被認為是違背，相反，以前被認為是有效的，現(xiàn)在不再是。社會意識在婚外(非婚)性關(guān)系上也發(fā)生改變，原先的觀念是，婚外性關(guān)系在根本上是不道德的，但這早已被超越了。同居關(guān)系，同性伙伴關(guān)系是普遍獲承認的可選擇的生活形式。97參見鄭永流：《道德立場與法律技術(shù)——中德情婦遺囑案的比較和評析》，載《中國法學》2008 年第4 期。

為何意思自治原則在《歐洲示范民法典草案》中被降等為自由原則的一個子項？此乃因為這一在我國生長得如火如荼的原則在歐盟的一些領(lǐng)導國家的學界經(jīng)歷了被全面否定，后又被局部肯定的過程。以法國為例，該國的學界從上個世紀40 年代到本世紀80 年代，對這一原則進行了嚴厲批判。第一個批判論據(jù)是法國民法典中并無條文體現(xiàn)這一原則；第二個理由是意思自治原則的根據(jù)不成立。認為意思自治低估了客觀法律尤其是制定法在契約債產(chǎn)生中的作用，將人的意圖、意志、意思拔到了高于客觀法律、制定法的地步，而且，意思自治原則無法實現(xiàn)契約正義，會引起經(jīng)濟的無序。這些批判導致法國最高法院于1997 年3月20 日做出判決，認定意思自治原則由于無憲法依據(jù)沒有憲法價值。這相當于判了意思自治原則的死刑。人們開始尋找替代它的原則，有正義原則和團結(jié)原則等替代方案。98同前注82。如上所見，正義原則具有抑強扶弱的功能，它確認民事關(guān)系的不平等，解決意思自治與平等的沖突問題。團結(jié)原則也可起到類似的作用，正如石佳友所言：必須以當事人地位不平等為出發(fā)點來重構(gòu)當代合同法，忠誠、團結(jié)和友愛是合同法的新格言。99參見石佳友：《民法典與社會轉(zhuǎn)型》，中國人民大學出版社2018 年版，第161 頁。但是，法國憲法法院在2000 年12 月19 日的一個判決中，改為承認契約自由原則（筆者認為這是意思自治原則的一個子原則）是一項具有憲法價值的原則，該原則的憲法依據(jù)是作為現(xiàn)行法國憲法序言的1789 年人權(quán)和公民權(quán)利宣言第4 條的規(guī)定。100同前注82。其辭曰：自由就是指有權(quán)從事一切無害于他人的行為；因此，各人的自然權(quán)利的行使，只能以保證社會上其他成員能享有同樣權(quán)利為限制。此等限制僅得由法律規(guī)定之。101參見姜士林、陳瑋主編：《世界憲法大全》，上卷，中國廣播電視出版社1989 年版，第762 頁。此條是關(guān)于自由的一般規(guī)定，確實可以涵攝契約自由。法國最高法院的如上判決得到法國學界的接受，導致他們以契約自由原則取代意思自治原則，并在其起草的債法或契約法草案中體現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變。如此，涵蓋整個民法的意思自治原則被縮減成了一個合同法原則。