柳福東

盡管我國(guó)設(shè)區(qū)市立法成果豐富，但不同程度存在一些問(wèn)題，無(wú)法完全實(shí)現(xiàn)《中華人民共和國(guó)立法法》（以下簡(jiǎn)稱《立法法》）賦予所有設(shè)區(qū)市立法權(quán)限的初衷。問(wèn)題集中表現(xiàn)在，對(duì)“一元”時(shí)有抵觸，本不該由地方進(jìn)行規(guī)定的事項(xiàng)，地方卻非常熱衷尋求突破路徑，進(jìn)行越權(quán)立法；對(duì)“多層”貫徹不足，本作為地方的立法，其規(guī)則卻不“地方”，缺乏地方特色。加之地方立法涉及多方利益的重構(gòu)，是各種利益沖突的交集點(diǎn)，如基層干部希冀通過(guò)立法取得治理社會(huì)的更強(qiáng)有力的“抓手”，而民眾卻希望通過(guò)立法規(guī)范基層執(zhí)法亂象。為此，需要厘清設(shè)區(qū)市的立法權(quán)限，并據(jù)此確定立法任務(wù)，展開立法工作，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)各地有特色、可操作的立法活動(dòng)，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到有效的規(guī)范與促進(jìn)作用。

一、設(shè)區(qū)市地方立法存在的問(wèn)題

（一）對(duì)上位法進(jìn)行簡(jiǎn)單重復(fù)

在設(shè)區(qū)市地方立法中，合法性審查是必經(jīng)程序，一部地方性法規(guī)合法性審查不通過(guò)或返回修改，將導(dǎo)致該地方性法規(guī)不能及時(shí)出臺(tái)。地方立法機(jī)關(guān)為避免出現(xiàn)這種情況，通常傾向?qū)ι衔环ㄟM(jìn)行模仿，甚至照抄照搬上位法的現(xiàn)有規(guī)則。例如設(shè)區(qū)市文物類地方立法中，其上位法《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《文物保護(hù)法》）第十七條對(duì)文物保護(hù)范圍的建設(shè)活動(dòng)作了規(guī)范，對(duì)于該規(guī)則，幾乎所有設(shè)區(qū)市文物類地方性法規(guī)都作了完全相同的重復(fù)性規(guī)定。

（二）可操作性不強(qiáng)

當(dāng)前設(shè)區(qū)市地方立法存在地方特色彰顯不足、可操作性較低等問(wèn)題。例如文物類地方立法中，在保護(hù)對(duì)象上，如果選擇綜合性的文物保護(hù)條例，那就會(huì)和《文物保護(hù)法》的保護(hù)對(duì)象重疊，導(dǎo)致在保護(hù)方式和具體措施上，通常也只能采用劃定保護(hù)范圍與建設(shè)控制地帶、設(shè)立專門性的保護(hù)機(jī)構(gòu)、制定保護(hù)規(guī)劃等手段，地方特色不明顯。

（三）立法積極性很高與立法能力不足之間存在矛盾

《立法法》于2015 年賦予所有設(shè)區(qū)市立法權(quán)之后，各設(shè)區(qū)市的立法積極性很高。但立法是一種以精確的方法和技巧來(lái)準(zhǔn)確表述客觀規(guī)律的科學(xué)活動(dòng)和技術(shù)活動(dòng)[1]，由于各設(shè)區(qū)市的人才儲(chǔ)備不足，導(dǎo)致其在立法技術(shù)水平、法學(xué)專業(yè)素養(yǎng)、立法經(jīng)驗(yàn)積累等方面，都無(wú)法滿足各地大量立法對(duì)技術(shù)水平和能力素養(yǎng)的需求。

（四）“貪大求全”的現(xiàn)象有待克服

由于各地管理的地方事務(wù)繁多，立法法對(duì)地方立法的事項(xiàng)范圍盡管限定在歷史文化、環(huán)保、城市管理等，但該規(guī)定仍然過(guò)于抽象，加之地方立法缺乏積累，因此各地地方立法的選題過(guò)于宏大，出現(xiàn)“貪大求全”的現(xiàn)象。例如各省市綜合性的文物保護(hù)條例、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例等，很難做到精細(xì)化立法，所規(guī)定的制度難有地方特色。

（五）立法投入與資源配置不平衡

立法是一個(gè)需要經(jīng)過(guò)反復(fù)不斷的論證、修改、調(diào)研的漫長(zhǎng)過(guò)程，必須投入大量人、財(cái)、物等資源。各設(shè)區(qū)市經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和社會(huì)文化基礎(chǔ)不同，很多地方的立法基礎(chǔ)建設(shè)薄弱，立法投入不足、立法資源配置不均衡，機(jī)構(gòu)設(shè)置與人員配備不到位，從而影響立法質(zhì)量。

上述問(wèn)題的存在，一個(gè)很重要的緣由是《立法法》對(duì)設(shè)區(qū)市立法權(quán)的授權(quán)較為模糊不清，設(shè)區(qū)市立法機(jī)關(guān)在進(jìn)行立法時(shí)，當(dāng)如何選題、如何貫徹立法法意圖，既遵循立法原則與上位法規(guī)則的約束，又不失靈活地對(duì)地方事務(wù)進(jìn)行管理，創(chuàng)設(shè)新型管理制度，恰當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)管理規(guī)則的特色化和地方化，不能找到一個(gè)恰如其分的平衡點(diǎn)。如果制度創(chuàng)新過(guò)度，則可能導(dǎo)致突破不當(dāng)繼而構(gòu)成“僭越”；如果制度創(chuàng)新不足，則可能又被指責(zé)過(guò)于保守，從而遭受“重復(fù)”“地方特色不足”“可操作性欠佳”等負(fù)面評(píng)價(jià)。因此，如何準(zhǔn)確把握設(shè)區(qū)市這一最低層級(jí)的立法權(quán)內(nèi)涵，既是一個(gè)立法技術(shù)問(wèn)題，又是一個(gè)尚待厘清的立法學(xué)理論問(wèn)題。解決該問(wèn)題的最佳路徑，是需要從設(shè)區(qū)市立法權(quán)作為國(guó)家立法權(quán)體系中的一層的基本定位出發(fā)，厘清其與上位法（包括法律、行政法規(guī)、省級(jí)地方性法規(guī)）的關(guān)系，具體表現(xiàn)為垂直的立法權(quán)限空間；其在調(diào)整地方事務(wù)時(shí)，可以作為之處，表現(xiàn)為橫向的立法權(quán)限空間。在垂直立法權(quán)限和橫向立法權(quán)限共同作用的立法空間內(nèi)，對(duì)地方事務(wù)進(jìn)行管理，既可以貫徹上位法意圖，使上位法抽象的法律原則和制度規(guī)范落地，又可以及時(shí)填補(bǔ)空缺，從而實(shí)現(xiàn)《立法法》對(duì)設(shè)區(qū)市立法授權(quán)的基本目的，為科學(xué)管理地方事務(wù)提供基本的制度供給。

二、設(shè)區(qū)市地方立法的權(quán)限空間

我國(guó)是單一制國(guó)家，由中央統(tǒng)一行使立法權(quán)。但由于我國(guó)幅員遼闊，民族眾多，各地情況千差萬(wàn)別，作為普適性的中央立法，難以兼顧各地的所有特殊情況，因此，需要地方根據(jù)本地實(shí)際，對(duì)上位法的規(guī)則進(jìn)行深化、細(xì)化與補(bǔ)充，以在本地更好地實(shí)施上位法，并由此形成“一元、多層”的基本結(jié)構(gòu)。“一元”是指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)統(tǒng)一行使立法權(quán)；“多層”是指地方也享有中央分配的立法權(quán)限并與中央立法協(xié)作配合，共同完成社會(huì)治理。由此可以將我國(guó)設(shè)區(qū)市的立法權(quán)解構(gòu)為垂直權(quán)限空間與橫向權(quán)限空間，各有不同的內(nèi)容。

（一）設(shè)區(qū)市地方立法的權(quán)限空間

1.垂直立法空間

為實(shí)現(xiàn)“一元”的立法權(quán)限結(jié)構(gòu)，《憲法》、《立法法》、《中華人民共和國(guó)行政許可法》（以下簡(jiǎn)稱《行政許可法》）、《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱《行政處罰法》）、《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》（以下簡(jiǎn)稱《行政強(qiáng)制法》）等法律進(jìn)行多維度界定，以明確地方垂直立法空間的邊界，具體可分解為如下六點(diǎn)：

（1）不得對(duì)“立法保留”事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定?！读⒎ǚā返诎藯l規(guī)定了只能制定法律的11 類事項(xiàng)，這11項(xiàng)事項(xiàng)是地方立法無(wú)權(quán)涉足的法律保留領(lǐng)域。

（2）符合“合法性”要求。根據(jù)《立法法》第七十二條第二款和第三款規(guī)定，省級(jí)人大常委會(huì)對(duì)設(shè)區(qū)市地方性法規(guī)進(jìn)行審查和批準(zhǔn)，要求地方性法規(guī)必須滿足合法性要件，包括立法程序合法和實(shí)體規(guī)則合法。

（3）遵循“不抵觸”原則。地方立法要守住維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一的底線，“不抵觸”是地方立法不可逾越的紅線。憲法、法律對(duì)設(shè)區(qū)市立法權(quán)限限制是“不抵觸”原則，即不得與憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸。不得抵觸表現(xiàn)為不得與上位法原則抵觸、規(guī)則抵觸。原則抵觸是下位法的規(guī)定內(nèi)容與上位法的指導(dǎo)思想、基本原則和基本精神不一致。規(guī)則抵觸即規(guī)范之間的抵觸，是下位法的具體規(guī)定與上位法的具體規(guī)定不一致[2]。一旦下位法與上位法相抵觸，便作無(wú)效處理，有權(quán)機(jī)關(guān)必須予以“改變”或者“撤銷”。

（4）不作重復(fù)性規(guī)定。2015 年修改的《立法法》第七十三條增加了一款內(nèi)容，即“制定地方性法規(guī)，對(duì)上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定”。不重復(fù)上位法是地方立法的一項(xiàng)重要原則，其體現(xiàn)了地方立法中一致性與地方性的平衡，與不抵觸上位法共同構(gòu)成了地方立法的界限。

（5）立法事項(xiàng)限于三類。根據(jù)《立法法》第七十二條第二款和第七十三條第三款的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定，設(shè)區(qū)市只能就城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)。除以上三類事項(xiàng)，即使是執(zhí)行法律和行政法規(guī)的需要以及“地方性事務(wù)需要”，設(shè)區(qū)市也無(wú)權(quán)制定地方性法規(guī)。

（6）遵守行政“三法”的特別規(guī)定。《行政許可法》《行政處罰法》以及《行政強(qiáng)制法》分別規(guī)定了設(shè)區(qū)市設(shè)置行政許可、行政處罰和行政強(qiáng)制措施的權(quán)限，設(shè)區(qū)市在進(jìn)行地方立法時(shí)必須遵守。

2.橫向立法空間

在我國(guó)“一元、多層”的立法權(quán)限結(jié)構(gòu)中，設(shè)區(qū)市承擔(dān)著“多層”中的最基層的立法任務(wù)，主要是將上位法的制度、措施等規(guī)則，通過(guò)細(xì)化、深化與補(bǔ)充，以使之符合地方實(shí)際情況，從而完成規(guī)則落地的“最后一公里”，這與地方機(jī)關(guān)承擔(dān)的治理地方性事務(wù)的職責(zé)是一致的。圍繞地方性事務(wù)治理制定地方性法規(guī)的權(quán)限，屬于設(shè)區(qū)市的橫向立法空間。

（1）執(zhí)行性立法。所謂執(zhí)行性地方立法是指地方立法機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對(duì)法律、行政法規(guī)的規(guī)定作出適合本行政區(qū)域?qū)嶋H需要的深化、細(xì)化和補(bǔ)充而制定地方性法規(guī)、規(guī)章的行為[3]。已施行的法律、行政法規(guī)等上位法的某些條款需要地方性法規(guī)進(jìn)行必要的補(bǔ)充和細(xì)化來(lái)執(zhí)行。

（2）地方性立法。一般認(rèn)為，地方事務(wù)是指不需要或在可預(yù)見的時(shí)期內(nèi)不需要制定法律、行政法規(guī)來(lái)作出統(tǒng)一規(guī)定的事務(wù)?！袄?，對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)某一風(fēng)景名勝的保護(hù)，就屬于地方性的事務(wù)，一般來(lái)說(shuō)不需要國(guó)家作出規(guī)定。因此，這類事項(xiàng)顯然不必要由國(guó)家統(tǒng)一立法?！盵4]地方事務(wù)是地方人大管轄的事務(wù)，也是地方政府管轄的事務(wù)?！读⒎ǚā返诎耸l第二款規(guī)定：“地方政府規(guī)章可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：……（二）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)?！痹撌马?xiàng)就是地方事務(wù)。為區(qū)別中央事務(wù)和地方事務(wù)，又區(qū)別地方人大和地方政府的事務(wù)，因而未使用地方事務(wù)的表述，否則難以在事務(wù)上區(qū)分地方人大和地方政府的立法權(quán)限[5]。

（3）先行性立法。根據(jù)《立法法》第七十三條第二款規(guī)定，國(guó)家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，設(shè)區(qū)市根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。但在國(guó)家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無(wú)效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改或者廢止。相比執(zhí)行性立法與地方性立法，因?yàn)椴淮嬖谂c上位法抵觸與重復(fù)的問(wèn)題，因此其立法權(quán)限的空間更大，可以根據(jù)地方實(shí)際情況創(chuàng)設(shè)行政管理的內(nèi)容。但在歷史文化保護(hù)類立法中，上位法的立法較為健全，因此留給設(shè)區(qū)市先行性立法的空間極其有限，大都屬于執(zhí)行性立法和地方性立法的結(jié)合，僅在局部規(guī)則上，在上位法缺失的情況下，根據(jù)地方實(shí)際情況作出規(guī)定。這也是設(shè)區(qū)市歷史文化保護(hù)類立法的特點(diǎn)之一。

（二）《文物保護(hù)法》等上位法約束下設(shè)區(qū)市文物類地方立法的權(quán)限空間

1.垂直空間：遵循“不抵觸+不重復(fù)”原則

地方文物保護(hù)條例，終究是《文物保護(hù)法》等上位法所確定的文物保護(hù)的概念體系、基本原則、基本制度、權(quán)限配置、管理措施等方面的一部分，不過(guò)是最基層的、僅適用于本地的特殊規(guī)范而已，不抵觸上位法為其最基本的空間界限，不可逾越。對(duì)于上位法規(guī)定的法律依據(jù)、基本原則、各級(jí)機(jī)關(guān)的職權(quán)配置、基本管理制度與措施，以及行政處罰的形式、種類與幅度等，原則上不得更改，否則可能構(gòu)成抵觸。這是我國(guó)“一元”立法權(quán)限結(jié)構(gòu)的基本要求。同時(shí)，還要滿足原則上不作重復(fù)規(guī)定的要求。一般而言，基于條例完整性的考量，總則性的規(guī)定應(yīng)重復(fù)上位法規(guī)定，以達(dá)到貫徹落實(shí)上位法的要求，這屬于必要性重復(fù)。至于概念體系、管理制度與措施、執(zhí)法手段與處罰形式等，如果沒有細(xì)化與補(bǔ)充的內(nèi)容，一般屬于非必要重復(fù)的事項(xiàng)，沒有必要再作重復(fù)性規(guī)定，以提高立法效率，節(jié)約立法資源。

2.橫向空間：類型化文物保護(hù)體系

文物類型多種多樣，各有特點(diǎn)，保護(hù)手段各異，因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)本地的特定文物類型，設(shè)置相應(yīng)的保護(hù)手段和保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，從而構(gòu)建起一種對(duì)象與手段多元的文物保護(hù)體系。以文物為例，《文物保護(hù)法》規(guī)定的對(duì)象包括：古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁畫、近代現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑等不可移動(dòng)文物，歷史上各時(shí)代重要實(shí)物、藝術(shù)品、文獻(xiàn)、手稿、圖書資料、代表性實(shí)物等可移動(dòng)文物；《廣西壯族自治區(qū)文物保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《廣西文物條例》）規(guī)定“具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的少數(shù)民族史跡、陵園墓地、建筑物、紀(jì)念物以及民俗用品、民族傳統(tǒng)文化典籍資料、巖畫等”也受保護(hù)；國(guó)務(wù)院《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》規(guī)定的對(duì)象包括：歷史文化名城、名鎮(zhèn)、名村、街區(qū)等。

設(shè)區(qū)市在立法時(shí)，應(yīng)在具體的文物“點(diǎn)”做文章，這樣制定的規(guī)則，既更有針對(duì)性，也更有可操作性，彰顯地方特色，解決地方性問(wèn)題。例如北海市的海上絲綢之路史跡，就有大浪古城遺址、草鞋村遺址、合浦漢墓群等，在立法時(shí)，應(yīng)當(dāng)針對(duì)不同史跡點(diǎn)的不同特性，制定不同的規(guī)則?？梢杂胁煌牧⒎Ｊ剑阂皇强偡帜Ｊ?，先制定海上絲綢之路史跡保護(hù)條例，將史跡保護(hù)的通用手段與措施加以明確，以將《文物保護(hù)法》《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《文物法實(shí)施條例》）等上位法規(guī)定的保護(hù)文物的規(guī)則，適用于北海市的史跡的保護(hù)，然后再分別制定合浦漢墓群、大浪古城遺址、草鞋村遺址等單行條例，分別規(guī)定這些史跡點(diǎn)特有的保護(hù)手段和規(guī)則；二是綜合模式，即將各類史跡點(diǎn)規(guī)定于一部條例中，再細(xì)化為總分模式，規(guī)定了適用于各類史跡點(diǎn)的措施之后，再規(guī)定某史跡點(diǎn)特有的規(guī)則；三是單行條例模式，即每個(gè)史跡點(diǎn)制定一部條例，確定該史跡點(diǎn)的保護(hù)規(guī)則。

三、設(shè)區(qū)市地方立法的基本框架與基本要素

要解決我國(guó)設(shè)區(qū)市地方立法存在的上述問(wèn)題，提升地方立法質(zhì)量，應(yīng)當(dāng)按照上述設(shè)區(qū)市地方立法規(guī)律，嚴(yán)格按照“一元、多層”立法權(quán)限結(jié)構(gòu)進(jìn)行立法，貫徹“不抵觸、有特色、可操作”的立法基本準(zhǔn)則。

（一）根據(jù)“不抵觸+不重復(fù)”確定基本框架

1.明確必要性重復(fù)的內(nèi)容

設(shè)區(qū)市地方性法規(guī)以地方性事務(wù)為調(diào)整對(duì)象，其本質(zhì)為上位法的執(zhí)行性規(guī)定，因此地方性法規(guī)必然與上位法有承接之處，具有內(nèi)在的一致性，地方性法規(guī)中的必要性重復(fù)即承擔(dān)二者的聯(lián)結(jié)作用，在地方性法規(guī)中不可避免地存在。但必要性重復(fù)的范圍必須有所限制，否則會(huì)使得地方性法規(guī)失去地方性特色，浪費(fèi)立法資源。

設(shè)區(qū)市地方性法規(guī)關(guān)于立法目的、適用范圍、基本原則、專有名詞的解釋部分的規(guī)定屬于必要性重復(fù)的范圍，且這些內(nèi)容多屬于總則的內(nèi)容。設(shè)區(qū)市地方性法規(guī)的本質(zhì)就決定了其立法核心應(yīng)當(dāng)與上位法保持一致，立法目的、適用范圍、基本原則、專有名詞的解釋集中體現(xiàn)了上位法立法的核心，因此地方性法規(guī)對(duì)于這部分的規(guī)定不可避免地沿襲上位法之規(guī)定，奠定通篇立法基調(diào)，以便在制定具有“地方性”規(guī)定之處亦在上位法劃定的立法范圍內(nèi)，體現(xiàn)上位法之立法精神。換言之，這一部分的必要性重復(fù)，是為使地方性法規(guī)遵循“不抵觸”原則劃定的邊界。例如關(guān)于文物保護(hù)的基本原則與方針，《文物保護(hù)法》第四條規(guī)定了“保護(hù)為主、搶救第一、合理利用、加強(qiáng)管理”的方針。

《北海市合浦漢墓群保護(hù)條例（專家建議稿）》將該方針運(yùn)用于具體保護(hù)對(duì)象，作出如下規(guī)定：

“第四條【保護(hù)原則】合浦漢墓群保護(hù)工作，應(yīng)當(dāng)貫徹保護(hù)為主、搶救第一、合理利用、加強(qiáng)管理的方針，遵循國(guó)家保護(hù)為主、社會(huì)共同參與的原則，確保合浦漢墓群及其歷史風(fēng)貌和自然環(huán)境的真實(shí)性、完整性?！?/p>

該條對(duì)《文物保護(hù)法》確定的文物保護(hù)方針作了完全重復(fù)的處理，是必要的，因?yàn)槲ㄓ腥绱耍拍芡耆瀼貓?zhí)行上位法對(duì)文物管理最重要的精神。

2.排除無(wú)權(quán)規(guī)定的內(nèi)容

基于“不抵觸”的“一元”立法體制的要求，對(duì)于某些內(nèi)容，只能由上位法規(guī)定，或者說(shuō)上位法一旦作了規(guī)定，下位法只能遵照?qǐng)?zhí)行，屬于無(wú)權(quán)規(guī)定的事項(xiàng)，不宜再作規(guī)定。其中比較典型的是關(guān)于上級(jí)管理機(jī)關(guān)管理權(quán)限、程序的規(guī)定，下位法無(wú)權(quán)設(shè)置。例如關(guān)于文物保護(hù)單位的認(rèn)定權(quán)限，《文物保護(hù)法》第十三條設(shè)置了不同級(jí)別的文物由不同單位進(jìn)行認(rèn)定。顯然根據(jù)該條，設(shè)區(qū)市的立法對(duì)全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位、省級(jí)文物保護(hù)單位的認(rèn)定，不管在上位法的具體規(guī)定上是否有問(wèn)題或有待細(xì)化，都是無(wú)權(quán)進(jìn)行規(guī)定的，只能對(duì)市級(jí)和縣級(jí)文物保護(hù)單位的認(rèn)定，在認(rèn)定程序上作出細(xì)化規(guī)定。

3.減少非必要性重復(fù)的內(nèi)容

對(duì)于上位法已有規(guī)定的內(nèi)容，即使不屬于“抵觸”，但因不是必要性重復(fù)的，如果沒有細(xì)化、補(bǔ)充、深化空間，不能因考慮所謂條例的完整性而再作重復(fù)規(guī)定。例如關(guān)于不可移動(dòng)文物保護(hù)范圍內(nèi)建設(shè)工程的限制性規(guī)定，《文物保護(hù)法》第十七條的規(guī)定非常明確。該條規(guī)定，不管是實(shí)體內(nèi)容還是程序規(guī)定，都非常清晰，設(shè)區(qū)市立法時(shí)，對(duì)此如果沒有更細(xì)化的內(nèi)容，就沒有必要重復(fù)規(guī)定了。在實(shí)際管理過(guò)程中，如果涉及保護(hù)范圍內(nèi)的建設(shè)工程或者爆破、鉆探、挖掘等作業(yè)，直接適用該條款即可。但據(jù)考察，幾乎所有的設(shè)區(qū)市的文物類地方性法規(guī)，都重復(fù)了該條內(nèi)容，當(dāng)然這與該條內(nèi)容相對(duì)比較重要有關(guān)?！侗焙Ｊ泻掀譂h墓群保護(hù)條例（專家建議稿）》為了避免作重復(fù)規(guī)定，對(duì)該條款規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行了簡(jiǎn)化：

“第二十六條【保護(hù)范圍的建設(shè)工程規(guī)定】在合浦漢墓群的重點(diǎn)保護(hù)區(qū)內(nèi)不得進(jìn)行與合浦漢墓群保護(hù)無(wú)關(guān)的建設(shè)工程或者爆破、鉆探、挖掘等作業(yè)。

因特殊情況需要在合浦漢墓群的一般保護(hù)區(qū)內(nèi)進(jìn)行其他建設(shè)工程或者爆破、鉆探、挖掘等作業(yè)的，必須保證合浦漢墓群的墓葬本體及其環(huán)境的安全與完整，并依照有關(guān)規(guī)定辦理審批手續(xù)?！?/p>

這一條文未對(duì)《文物保護(hù)法》的規(guī)定做任何細(xì)化與補(bǔ)充，簡(jiǎn)化的內(nèi)容更是使得《文物保護(hù)法》明晰的程序變得不清楚了，需要執(zhí)法者去尋找“有關(guān)規(guī)定”，然后又回到了《文物保護(hù)法》，毫無(wú)裨益可言。因此，設(shè)區(qū)市在立法時(shí)，應(yīng)減少此類非必要性重復(fù)的內(nèi)容。

（二）根據(jù)“地方性事務(wù)”確定基本要素

《立法法》在賦予設(shè)區(qū)市立法權(quán)限的時(shí)候，只規(guī)定了權(quán)限的邊界，沒有規(guī)定具體的立法內(nèi)容。顯然，由于各類法規(guī)千差萬(wàn)別，各地情況也紛繁復(fù)雜，沒有必要統(tǒng)一一個(gè)相同的框架和內(nèi)容。各地應(yīng)該結(jié)合實(shí)際情況，就其“地方性事務(wù)”管理之需要，確定需要制定法規(guī)的主題與內(nèi)容。

就文物類地方性法規(guī)而言，上位法比較齊全，不屬于純粹的地方性立法，而是“夾雜著執(zhí)行性與創(chuàng)制性的混合屬性”[6]。對(duì)于上位法已規(guī)定有原則、規(guī)則與制度的，應(yīng)著重于制度內(nèi)細(xì)化管理手段與措施，使之更具可操作性，讓制度與規(guī)則“落地”；對(duì)于上位法未作規(guī)定的，地方可以根據(jù)實(shí)際情況作出創(chuàng)制性規(guī)定。文物類地方性事務(wù)，主要包括保護(hù)對(duì)象、管理主體、管理措施與手段、合理利用以及法律責(zé)任等主題，每項(xiàng)主題又有其具體的內(nèi)容。

1.關(guān)于保護(hù)對(duì)象，包括條例名稱、適用的地域范圍、定義條款、保護(hù)的對(duì)象范圍、文物保護(hù)范圍、文物的建設(shè)控制地帶等。

2.關(guān)于管理主體，包括政府職責(zé)、主管部門職責(zé)、其他相關(guān)部門與團(tuán)體職責(zé)，必要時(shí)可以設(shè)立專門的文物管理機(jī)構(gòu)并配置相應(yīng)的職責(zé)，社會(huì)參與與相關(guān)自治組織職責(zé)等。

3.管理措施方面，通常包括保護(hù)規(guī)劃、保護(hù)標(biāo)志及標(biāo)志牌的設(shè)置，具體的保護(hù)措施，禁止行為，建設(shè)工程及建設(shè)行為的規(guī)范管理，文物周邊與文物相關(guān)的生產(chǎn)生活的管理，考古發(fā)掘等相關(guān)活動(dòng)的管理，修繕等保護(hù)工程的管理。

4.合理利用方面，包括公開展示、博物館建設(shè)、旅游開發(fā)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、科學(xué)研究活動(dòng)、相關(guān)產(chǎn)業(yè)的開發(fā)、國(guó)際合作等。

5.法律責(zé)任的設(shè)置，包括行政處罰、行政強(qiáng)制措施、民事責(zé)任承擔(dān)、刑事責(zé)任、瀆職責(zé)任等。

綜上，設(shè)區(qū)市地方性法規(guī)的內(nèi)容，主要決定于“上位法+地方性事務(wù)”的約束條件。具體的內(nèi)容因時(shí)因地因?qū)ο蠖悾傮w主題具有規(guī)律性。在確定了上述主要主題后，在遵循“不抵觸”“不重復(fù)”的“一元”立法體制下，主要就地方性事務(wù)，分別從上述主題的視角橫向展開即可。

四、提升設(shè)區(qū)市地方立法質(zhì)量的策略

（一）構(gòu)建立法協(xié)同機(jī)制

由于專業(yè)性與實(shí)際管理經(jīng)驗(yàn)的局限，立法機(jī)關(guān)在進(jìn)行地方立法時(shí)，需要建立與行政主管機(jī)關(guān)、市級(jí)政府與縣（區(qū)）級(jí)政府及基層組織、政府與社會(huì)組織與企事業(yè)團(tuán)體及人民群眾間的協(xié)同機(jī)制。

例如，《文物保護(hù)法》第八條關(guān)于各級(jí)政府的職責(zé)只規(guī)定了一句話：“地方各級(jí)人民政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的文物保護(hù)工作?！?/p>

在進(jìn)行《北海市合浦漢墓群保護(hù)條例（專家建議稿）》立法時(shí)，需要對(duì)政府的職責(zé)進(jìn)行細(xì)化：

“第五條市人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)合浦漢墓群保護(hù)工作的領(lǐng)導(dǎo)，建立合浦漢墓群保護(hù)協(xié)調(diào)機(jī)制，統(tǒng)籌解決合浦漢墓群保護(hù)的政策制定、展示利用、環(huán)境整治、資金投入等重大事項(xiàng)。

合浦縣人民政府負(fù)責(zé)合浦漢墓群的保護(hù)、管理、展示和利用工作。

廉州鎮(zhèn)人民政府在市、縣人民政府文物行政部門的指導(dǎo)下，做好合浦漢墓群的相關(guān)保護(hù)工作。”

立法時(shí)所面臨的問(wèn)題是，如何設(shè)置政府及其組成部門的職責(zé)才是既符合上位法，又符合地方政府及其組成承擔(dān)的職責(zé)分工的。此時(shí)，就需要和地方政府進(jìn)行溝通與協(xié)商。如果職責(zé)內(nèi)容本身來(lái)源于政府及其組成部門的原來(lái)就承擔(dān)的工作職責(zé)，使其繼續(xù)承擔(dān)條例規(guī)定的工作，便是順理成章的事情，有利于提高職責(zé)設(shè)置的準(zhǔn)確性，有利于條例的貫徹執(zhí)行。

（二）加強(qiáng)專門問(wèn)題理論研究

立法是一項(xiàng)科學(xué)活動(dòng)，其規(guī)則源于對(duì)社會(huì)關(guān)系的內(nèi)在需求，不能隨意違背社會(huì)規(guī)律，否則既可能無(wú)法實(shí)施，還可能產(chǎn)生與立法預(yù)期相反的社會(huì)效果。而要做到科學(xué)立法，對(duì)隱藏在社會(huì)表象背后的社會(huì)關(guān)系的實(shí)質(zhì)必須有準(zhǔn)確的把握，這就需要對(duì)立法的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行專門的理論研究，探索其規(guī)律，再將其運(yùn)用于具體的規(guī)則之中。

研究的問(wèn)題包括法律問(wèn)題與技術(shù)問(wèn)題。法律問(wèn)題主要是法律制度設(shè)計(jì)的規(guī)律性問(wèn)題，例如立法權(quán)限問(wèn)題、法規(guī)的框架問(wèn)題、特定對(duì)象的制度設(shè)計(jì)問(wèn)題、行政處罰設(shè)置的科學(xué)性問(wèn)題、域外保護(hù)制度的借鑒問(wèn)題等。技術(shù)問(wèn)題主要是保護(hù)對(duì)象所具備的自然屬性及其存在的社會(huì)影響、保護(hù)手段與保護(hù)技術(shù)、可以展示與利用的方式等問(wèn)題，例如北海市的海上絲綢之路史跡的完整性、真實(shí)性問(wèn)題，現(xiàn)存文物與海上絲綢之路的關(guān)聯(lián)性問(wèn)題等，需要進(jìn)行專門的考古學(xué)研究。

（三）加強(qiáng)技術(shù)性規(guī)范與基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的運(yùn)用

技術(shù)性規(guī)范如文物保護(hù)規(guī)劃，記載有特定文物的自然屬性及相關(guān)的調(diào)查數(shù)據(jù)，并有針對(duì)性地確定了相關(guān)保護(hù)措施。但規(guī)劃本身僅是技術(shù)性規(guī)范，不是法律規(guī)范，其效力具有間接性。對(duì)于技術(shù)性規(guī)范的內(nèi)容，鑒于其客觀性、科學(xué)性，以及對(duì)特定對(duì)象自然屬性測(cè)量、描述的準(zhǔn)確性，可以作為立法的重要參考，成為部分法規(guī)規(guī)范內(nèi)容的重要來(lái)源，這樣可以確保法規(guī)規(guī)范更具科學(xué)性、可行性和針對(duì)性?！赌暇┦袣v史文化名城保護(hù)條例》《蘇州市古村落保護(hù)條例》《蘇州市古建筑保護(hù)條例》《蘇州市古城墻保護(hù)條例》等條例在制定時(shí)，大量參考、吸收了相關(guān)規(guī)劃的內(nèi)容，取得了較好的效果。

例如制定《北海市合浦漢墓群保護(hù)條例》，其中涉及建設(shè)控制地帶的管理問(wèn)題，對(duì)此，《文物保護(hù)法》第十八條和第十九條僅作了非常原則的規(guī)定。即使是《文物法實(shí)施條例》《廣西文物條例》的規(guī)定，亦很原則。為實(shí)現(xiàn)對(duì)合浦漢墓群建設(shè)控制地帶的管理，需要在上位法規(guī)定基礎(chǔ)上，作出橫向細(xì)化與擴(kuò)展。在條文內(nèi)容的選擇上，《合浦漢墓群保護(hù)總體規(guī)劃（2016—2035 年）》有關(guān)建設(shè)控制地帶的內(nèi)容，值得借鑒，例如上位法僅規(guī)定“可以在文物保護(hù)單位的周圍劃出一定的建設(shè)控制地帶，并予以公布”，該規(guī)劃劃定了合浦漢墓群建設(shè)控制地帶，據(jù)此，《北海市合浦漢墓群保護(hù)條例》可以根據(jù)規(guī)劃的劃定，將該范圍規(guī)定進(jìn)條例里：

“第十八條【一類建設(shè)控制地帶】一類建設(shè)控制地帶包括金雞嶺、沖口一類建設(shè)控制地帶和風(fēng)門嶺（西區(qū)）、四方嶺、文昌塔、獅子嶺、禁山一類建設(shè)控制地帶。

（一）金雞嶺、沖口一類建設(shè)控制地帶東至南寧至北海高速公路西側(cè)，南至龍門江水庫(kù)北岸一線與沖口村進(jìn)廉州鎮(zhèn)農(nóng)機(jī)廠路口的連線，西至內(nèi)東環(huán)路東側(cè)，北至廉州大道（G325）南側(cè)。

（二）風(fēng)門嶺（西區(qū)）、四方嶺、文昌塔、獅子嶺、禁山一類建設(shè)控制地帶東至還珠南路西側(cè)，南至山邊村、深坭村南側(cè)小路連線，西至禁山村西側(cè)山腳、縣氮肥廠北側(cè)山腳、文昌塔西側(cè)山腳（距文昌塔620米）、文昌新城居住區(qū)北側(cè)的北插江南側(cè)與定海中路東側(cè)的連線，北至機(jī)耕隊(duì)北側(cè)185 米道路南側(cè)與糧食局倉(cāng)庫(kù)北側(cè)道路的連線?！?/p>

從上述條文制定過(guò)程可以看出，適當(dāng)吸收規(guī)劃的內(nèi)容后，條文的地方性凸顯，更有針對(duì)性，操作性也得到增強(qiáng)。

（四）提高社會(huì)參與積極性

設(shè)區(qū)市地方立法解決的是地方事務(wù)，與本地市民的生活生產(chǎn)息息相關(guān)，應(yīng)當(dāng)組織相關(guān)利益群體參與立法過(guò)程，多傾聽群眾的心聲，以提高立法的地方特色和可操作性。例如歷史文化類保護(hù)立法，因?yàn)楸Ｗo(hù)對(duì)象具有的獨(dú)特歷史價(jià)值或蘊(yùn)含著民俗習(xí)慣的特征，其保護(hù)措施需要有一定的專業(yè)性或群眾基礎(chǔ)。因此欲使法規(guī)能更好地保護(hù)立法保護(hù)對(duì)象，符合地方風(fēng)俗習(xí)慣，立法過(guò)程中社會(huì)參與必不可少。一是要拓寬社會(huì)各界參與渠道，加強(qiáng)宣傳、培訓(xùn)，建立多通道參與立法；二是要充分研究、吸收公眾合理化建議，提高社會(huì)參與的積極性。尊重、充分吸收基層群眾的意見能使法規(guī)符合人民群眾利益的需求，一定程度上平衡好各方利益，使其最終能得到有效落實(shí)。

五、結(jié)語(yǔ)

隨著設(shè)區(qū)市地方立法的不斷推進(jìn)與發(fā)展，我國(guó)設(shè)區(qū)市地方立法在推動(dòng)各地經(jīng)濟(jì)建設(shè)與社會(huì)管理方面發(fā)揮越來(lái)越重要的作用。及時(shí)總結(jié)立法經(jīng)驗(yàn)，探尋應(yīng)當(dāng)遵循的基本規(guī)律，既可以推廣應(yīng)用相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，也可以對(duì)地方立法起到較好的規(guī)范作用。