余娜如，劉 鄂

1.中共中央黨校（國家行政學(xué)院）政治和法律教研部，北京 海淀 100091；2.太原工業(yè)學(xué)院思政部，山西 太原 030008；3.湖南科技大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 湘潭 411201

引言

2020 年，新型冠狀病毒肺炎（以下簡稱“新冠肺炎”）疫情在全球的暴發(fā)，帶來了生命、財(cái)產(chǎn)的巨大損失。武漢一位護(hù)士長追著感染新冠肺炎去世的丈夫的靈車那一幕打動(dòng)了無數(shù)人，可靈車能否停下，讓親屬見“最后一面”？[1]醫(yī)療科學(xué)與人倫親情能否在法律制度中達(dá)致平衡？法律能否在體現(xiàn)科學(xué)理性的同時(shí)，以溫情撫慰人心？在疫情常態(tài)化的今天，這樣的問題尤其值得我們思考。

兩年多以來，因“德爾塔”“奧密克戎”等新冠病毒變異毒株的不斷出現(xiàn)，世界防疫屢陷困境。截至2022 年3 月15 日，全球累計(jì)新冠肺炎確診病例達(dá)4.6 億多例，累計(jì)死亡病例達(dá)600 萬多例[2]。面對(duì)如此多的死亡病例，新型冠狀病毒感染的肺炎患者（以下簡稱“新冠肺炎患者”）的遺體應(yīng)當(dāng)如何妥當(dāng)處置，成為衛(wèi)生、倫理、法律等專業(yè)領(lǐng)域需要共同面對(duì)的難題。

有關(guān)傳染病患者遺體處置的公共衛(wèi)生政策不僅是一個(gè)醫(yī)學(xué)問題，同時(shí)也是一項(xiàng)政治決策難題，考驗(yàn)著政府的治理能力。民眾對(duì)于國家的信任來自國家政治決策的合理性與合法性。傳染病患者遺體處置的法律規(guī)定，其正當(dāng)性的基礎(chǔ)來自公共衛(wèi)生安全。但由于“慎終追遠(yuǎn)”的喪葬文化對(duì)于我國民眾仍然有著重要影響，針對(duì)傳染病患者遺體的處置問題，相關(guān)部門除了要考慮公共衛(wèi)生安全的維度之外，也應(yīng)當(dāng)顧及患者親友的心理疏導(dǎo)和人文關(guān)懷等因素。因此，深入思考新冠肺炎之類傳染病的患者遺體處置的制度及其運(yùn)作的正當(dāng)性，極有必要。在制度層面，妥善解決好新冠肺炎之類傳染病患者遺體的處置問題①根據(jù)危害程度的從高到低，《中華人民共和國傳染病防治法》第三條將傳染病分為甲、乙、丙三類以及其他傳染病。2020 年1 月，國家衛(wèi)健委發(fā)布的2020 年第1 號(hào)公告，明確規(guī)定“將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施”；同年10 月，國家衛(wèi)健委發(fā)布《傳染病防治法》（修訂草案征求意見稿），其中乙類傳染病中新增“人感染H7N9 禽流感、新型冠狀病毒肺炎”。本文所指的“傳染病患者”，如無特別說明，均是指《傳染病防治法》所規(guī)定的甲、乙、丙三類傳染病以及人感染H7N9 禽流感、新型冠狀病毒肺炎的患者。，一方面反映出政府依法治疫的法治精神，另一方面也體現(xiàn)出告慰逝者、安撫生者的人道關(guān)懷，讓國家、社會(huì)、家庭所受的苦難能適當(dāng)?shù)嘏沤?。我國涉及傳染病患者遺體處置的現(xiàn)行法律規(guī)范尚存在一定不足，為實(shí)現(xiàn)前述目標(biāo)，需進(jìn)一步完善。法學(xué)界對(duì)于上述制度正當(dāng)性及其完善方法的研究也有待深入[3-5]。為此，筆者擬對(duì)上述問題提出學(xué)理分析，并就正于方家。

1 傳染病患者遺體處置的制度文本

對(duì)于傳染病患者遺體的處置，我國現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)等已有一些相關(guān)的規(guī)定，主要包括以下三種類型。

1.1 關(guān)于傳染病患者遺體處置的法律規(guī)定

現(xiàn)行《中華人民共和國傳染病防治法》（以下簡稱《傳染病防治法》）第46 條（設(shè)于第4 章“疫情控制”）規(guī)定：

患甲類傳染病、炭疽死亡的，應(yīng)當(dāng)將尸體立即進(jìn)行衛(wèi)生處理，就近火化?；计渌麄魅静∷劳龅模匾獣r(shí)，應(yīng)當(dāng)將尸體進(jìn)行衛(wèi)生處理后火化或者按照規(guī)定深埋。為了查找傳染病病因，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在必要時(shí)可以按照國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定，對(duì)傳染病病人尸體或者疑似傳染病病人尸體進(jìn)行解剖查驗(yàn)，并應(yīng)當(dāng)告知死者家屬。

從此條規(guī)定中不難發(fā)現(xiàn)，傳染病患者尸體就近火化這一措施主要適用于患甲類傳染病和炭疽者?；计渌麄魅静∷劳龅?，只有在“必要時(shí)”，才“應(yīng)當(dāng)將尸體進(jìn)行衛(wèi)生處理后火化或者按照規(guī)定深埋”。但“其他傳染病”的范圍為何，認(rèn)定“必要時(shí)”的主體為誰，認(rèn)定“必要時(shí)”的程序?yàn)楹?，此處均無明確規(guī)定。

1.2 關(guān)于傳染病患者遺體處置的行政法規(guī)

現(xiàn)行《中華人民共和國傳染病防治法實(shí)施辦法》（以下簡稱《實(shí)施辦法》）第55 條規(guī)定：

因患鼠疫、霍亂和炭疽病死亡的病人尸體，由治療病人的醫(yī)療單位負(fù)責(zé)消毒處理，處理后應(yīng)當(dāng)立即火化。

患病毒性肝炎、傷寒和副傷寒、艾滋病、白喉、炭疽、脊髓灰質(zhì)炎死亡的病人尸體，由治療病人的醫(yī)療單位或者當(dāng)?shù)匦l(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)消毒處理后火化。

不具備火化條件的農(nóng)村、邊遠(yuǎn)地區(qū)，由治療病人的醫(yī)療單位或者當(dāng)?shù)匦l(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)消毒后，可選遠(yuǎn)離居民點(diǎn)五百米以外、遠(yuǎn)離飲用水源五十米以外的地方，將尸體在距地面兩米以下深埋。

從以上規(guī)定可見，對(duì)于甲類以及部分乙類傳染病患者遺體的處置，都是由治療病人的醫(yī)療單位或者當(dāng)?shù)匦l(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)在消毒處理后，或火化，或深埋。此《實(shí)施辦法》的出臺(tái)，對(duì)《傳染病防治法》所規(guī)定的必須對(duì)遺體進(jìn)行衛(wèi)生處理的甲類傳染病、炭疽之外的“其他傳染病”進(jìn)行了限定。從法條邏輯解釋的角度來看，該行政法規(guī)實(shí)際上將甲類以及部分乙類傳染病患者遺體的處置權(quán)授予了“治療病人的醫(yī)療單位或者當(dāng)?shù)匦l(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)”。

但新冠肺炎疫情暴發(fā)之后，無論是《傳染病防治法》，還是《實(shí)施辦法》，均在對(duì)新冠肺炎患者遺體的處置問題上暴露出立法滯后、可操作性不強(qiáng)等缺陷。因此，衛(wèi)健、民政等政府部門處置新冠肺炎患者遺體時(shí)，主要依據(jù)的是規(guī)范性文件。

1.3 關(guān)于新冠肺炎患者遺體處置的規(guī)范性文件

2020 年2 月1 日，國家衛(wèi)生健康委、民政部、公安部辦公廳聯(lián)合發(fā)布了《新型冠狀病毒感染的肺炎患者遺體處置工作指引（試行）》（以下簡稱為《新冠肺炎患者遺體處置指引》）；同年2 月3 日，民政部辦公廳單獨(dú)下發(fā)了《殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)新型冠狀病毒感染肺炎患者遺體處置及疫情防控工作指引（試行）》（以下簡稱為《殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)疫情防控指引》），對(duì)患者遺體的處置提供指導(dǎo)。三部委下發(fā)的遺體處置指引詳細(xì)規(guī)定了新冠肺炎患者遺體處置的總體要求、責(zé)任分工、處置流程及相關(guān)規(guī)定。民政部下發(fā)的《殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)疫情防控指引》則規(guī)定了患者（含疑似）遺體處置的具體操作流程，包括參與遺體處理各人員的職責(zé)、遺體衛(wèi)生防疫處理、遺體接運(yùn)、火化以及殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)疫情期間如何進(jìn)行防護(hù)工作。

總的來說，上述兩份指引確立新冠肺炎患者遺體處理的基本方式是：衛(wèi)健、民政、公安部門分工負(fù)責(zé)，確保新冠肺炎或者疑似患者的遺體能夠就近立即火化。在遺體處置中，遺體從醫(yī)院轉(zhuǎn)交到殯儀館的環(huán)節(jié)尤為關(guān)鍵。在這一環(huán)節(jié)，遺體處理涉及的程序較為復(fù)雜，主體多重，關(guān)涉部門間權(quán)力交接以及死者家屬的配合，最易引起糾紛。為此，在《新冠肺炎患者遺體處置指引》中規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在完成遺體衛(wèi)生防疫處理、開具死亡證明、聯(lián)系親屬同意火化后，第一時(shí)間聯(lián)系殯儀館盡快上門接運(yùn)遺體，并在遺體交接單中注明已進(jìn)行衛(wèi)生防疫處理和立即火化意見。對(duì)新冠肺炎患者親屬拒不到場(chǎng)或拒不移送遺體的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)、殯儀館進(jìn)行勸說，勸說無效的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)簽字后，將遺體交由殯儀館直接火化，轄區(qū)公安機(jī)關(guān)配合做好相關(guān)工作?！薄稓浽岱?wù)機(jī)構(gòu)疫情防控指引》則對(duì)遺體接運(yùn)工的職責(zé)進(jìn)行了規(guī)定：“負(fù)責(zé)收殮、搬運(yùn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)打包好的遺體，并協(xié)助指導(dǎo)家屬辦理死亡證明及殯儀館內(nèi)遺體火化手續(xù)?！眱煞葜敢餐瑫r(shí)規(guī)定了新冠肺炎患者死亡后，不得舉行遺體告別儀式和利用遺體進(jìn)行其他形式的喪葬活動(dòng)。

兩份指引對(duì)于新冠肺炎患者遺體處置的規(guī)范，內(nèi)容是與《傳染病防治法》和部門規(guī)范性文件《重大突發(fā)事件遇難人員遺體處置工作規(guī)程》（民發(fā)〔2017〕38 號(hào)）相銜接的。2017 年，由民政部、公安部、交通運(yùn)輸部、衛(wèi)生計(jì)生委聯(lián)合發(fā)布的《重大突發(fā)事件遇難人員遺體處置工作規(guī)程》（以下簡稱《工作規(guī)程》），從遺體處置應(yīng)急準(zhǔn)備、遺體接運(yùn)與保存等方面詳細(xì)規(guī)定了重大突發(fā)事件中對(duì)于遇難人員遺體處理工作的規(guī)程。其中對(duì)于傳染病遇難遺體，第12條特別規(guī)定：“對(duì)于患傳染病死亡的遇難人員遺體，殯儀服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)設(shè)立臨時(shí)的殯儀服務(wù)專用通道，與非患傳染病死亡的遺體隔離處置，為相關(guān)管理服務(wù)人員配備防護(hù)設(shè)備并進(jìn)行安全培訓(xùn)?！鼻以摗豆ぷ饕?guī)程》第13 條還規(guī)定：“事發(fā)地疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)做好與遇難人員遺體處置相關(guān)的衛(wèi)生防疫工作，加強(qiáng)傳染病疫情防控，消除相關(guān)公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)。”可以看出，即使是此處的《工作規(guī)程》，也并未提出對(duì)于家屬參與治喪的完全禁止規(guī)定。

總之，從以上的制度規(guī)定中可見，對(duì)于傳染病患者遺體處置的法律規(guī)定，消除相關(guān)公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)是其最大的正當(dāng)性來源。在此種制度安排中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)起著至關(guān)重要的作用，它既能夠給出尸體立即火化意見，還可在患者家屬拒絕簽署遺體轉(zhuǎn)交單時(shí)簽署意見，強(qiáng)制移交遺體給殯儀館火化。

值得指出的是，對(duì)于我國公民遺體的處置，通常適用的法律依據(jù)是國務(wù)院所頒布的《殯葬管理?xiàng)l例》，只是該條例對(duì)傳染病患者遺體的處理未見有專門的規(guī)定。此種現(xiàn)象不只存在于中央層面的殯葬立法中，地方的相關(guān)立法也普遍存在此種現(xiàn)象?！逗鲜?shí)施〈 殯葬管理?xiàng)l例〉 辦法》《北京市殯葬管理?xiàng)l例》《天津市殯葬管理?xiàng)l例》《浙江省殯葬管理?xiàng)l例》《江蘇省殯葬管理辦法》等地方性法規(guī)或規(guī)章也存在同樣的立法缺失。

通過上述梳理可以發(fā)現(xiàn)，從《傳染病防治法》《傳染病防治法實(shí)施辦法》《重大突發(fā)事件遇難人員遺體處置工作規(guī)程》，再到伴隨新冠肺炎疫情而出臺(tái)的《新冠肺炎患者遺體處置指引》《殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)疫情防控指引》，關(guān)于傳染病患者遺體處置的法律規(guī)范目標(biāo)更多集中在如何進(jìn)行有效的行政管理、控制傳染病的傳播、保障公共衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展方面，而對(duì)于遺體處置過程中如何有效撫平逝者家屬的心理創(chuàng)傷則基本未加著意。

2 比較法視域下新冠肺炎患者遺體處置制度之正當(dāng)性審視

截至北京時(shí)間2022 年3 月15 日，全球共有211個(gè)國家（地區(qū)）報(bào)告有新冠疫情確診病例，其中，中國死亡9 768 例，美國死亡99 萬多例，巴西死亡65萬多例，印度死亡51 萬多例[6]。如何對(duì)患者遺體進(jìn)行妥善處理不僅是中國面臨的難題，對(duì)于其他疫情更為緊張的國家而言，患者遺體處置問題帶來的壓力顯然更為巨大。因此，世界衛(wèi)生組織出臺(tái)的有關(guān)新冠疫情行動(dòng)指南、歐盟出臺(tái)的新冠疫情行動(dòng)指南、美國出臺(tái)的新冠疫情行動(dòng)指南等官方文件，都對(duì)于遺體處置作出了相關(guān)的規(guī)定[7]，其做法與我國出臺(tái)的上述兩份指引的規(guī)定有所不同。

2.1 世衛(wèi)組織及他國對(duì)新冠肺炎患者遺體處置的經(jīng)驗(yàn)與做法

相比中國對(duì)于遺體處理的嚴(yán)格控制，世界衛(wèi)生組織以及美國CDC 的指南更多是針對(duì)喪事活動(dòng)給出了建議。出于控制因人群密集加劇病毒傳播的謹(jǐn)慎考慮，一些國家或者某些國家的州對(duì)集會(huì)規(guī)模會(huì)有限制，所以建議取消追悼會(huì)或者改變追悼會(huì)的形式，在戶外或在遵守社交距離、控制人數(shù)的情況下舉行追悼會(huì)，或者組織虛擬追悼會(huì)。此外，針對(duì)新冠疫情中死者遺體的處理，世界衛(wèi)生組織、泛美衛(wèi)生組織[8]以及美國CDC 明確說明：新冠病毒是通過活人與活人之間的接觸傳播的，死者不會(huì)傳播病毒，新冠患者遺體不需要立即火化[9]。美國殯葬消費(fèi)者協(xié)會(huì)在其網(wǎng)站上發(fā)布白皮書，專門解釋尸體與疾病之間的關(guān)聯(lián)沒有任何的證據(jù)，殯葬業(yè)中流傳的尸體必須進(jìn)行處理以防止疾病傳播只是一個(gè)謬誤（myth）①myth，翻譯中文可以為：神話、迷思、謬誤等。結(jié)合上下文，譯為“謬誤”似較合適。，有大量的科學(xué)證據(jù)反對(duì)這個(gè)謬誤[10]。

在2021 年春季，印度的疫情大暴發(fā)致使死亡人數(shù)激增。面對(duì)遺體處理的壓力，印度衛(wèi)生部給出的新冠患者遺體處理指南中也明確指出：家屬在采用標(biāo)準(zhǔn)預(yù)防措施的情況下可以查看尸體，可以允許親屬見親人最后一面。除了觸摸尸體的儀式方式不被允許外，其他喪葬禮儀是允許的[11]。

韓國《防疫指南》從2022 年1 月27 日起轉(zhuǎn)換為新版。根據(jù)韓國新版防疫指南的規(guī)定，因新冠病毒肺炎死亡者可以先舉行葬禮后再火化。這宣告了韓國先前防疫方針中“先火化后葬禮”制度的結(jié)束。韓國在新冠疫情初期提出的“先火化”的建議，一直被批評(píng)沒有科學(xué)依據(jù)，且剝奪了死者家屬充分哀悼死者的機(jī)會(huì)，新版防疫指南出臺(tái)后，在遺屬愿意的情況下，可以“先葬禮后火化”[12]。

新加坡衛(wèi)生部《新冠肺炎遺體管理處理?xiàng)l例》也并未對(duì)火化或埋葬進(jìn)行限制，移尸后的步驟是火化和埋葬。為了讓死者家屬最后看到遺體，新加坡“允許用拉鏈打開遺體囊（口袋）面部末端”，“允許朗讀、噴灑圣水等無須觸摸身體的最后儀式”[13]。

消除死尸會(huì)構(gòu)成緊迫的健康威脅的觀念，是世界衛(wèi)生組織、泛美衛(wèi)生組織近20 年來一直在努力的目標(biāo)。它們認(rèn)為，圍繞著尸體的歇斯底里讓理智的人在自然災(zāi)害后做出不合理的決定，分散了民眾與政府對(duì)真正健康問題的關(guān)注[14]。未經(jīng)防腐的尸體會(huì)將病毒傳染給參加探視或（為尸體提供）公共服務(wù)的任何人的觀念是不正確的，運(yùn)輸和處理尸體或切割尸體的人在極少數(shù)情況下可能會(huì)受到傷害，但是如果采取適當(dāng)?shù)念A(yù)防措施，風(fēng)險(xiǎn)很小或幾乎沒有風(fēng)險(xiǎn)。以公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)為由拒絕交出未經(jīng)防腐處理的尸體是毫無根據(jù)的[15]。斯里蘭卡因?qū)嵤?qiáng)制火化政策，被聯(lián)合國專家發(fā)表聲明提出批評(píng)，聲明指出“沒有相關(guān)的科學(xué)依據(jù)。即使出現(xiàn)疫情，也應(yīng)該尊重死者的尊嚴(yán)和文化信念等”[13]。

印度JSS 高等教育與研究學(xué)院助理教授Smitha Rani 考察了新冠疫情中各個(gè)國家的防控指引，認(rèn)為基于現(xiàn)有對(duì)于新冠病毒的了解，尸體的安全處理有助于預(yù)防疾病的發(fā)生。但他同時(shí)表示，根據(jù)現(xiàn)有的研究發(fā)現(xiàn)，尸體并不需要立即火化，喪親若想要移走尸體或者看到尸體都是可以被允許的。他還指出，面對(duì)這樣的大規(guī)模突發(fā)傳染病事件，在處理死者遺體時(shí)，要尊重家屬的權(quán)利，防止患者及其家人因?yàn)榛疾《械綈u辱，改善尸體處理過程則可以減輕親屬因?yàn)榛颊呤湃ザ斐傻男睦韯?chuàng)傷[7]。關(guān)于這一點(diǎn)，CDC 有關(guān)新冠疫情的指南中也特別提到，在新冠疫情期間，因新冠病毒而逝去的死者的親友可能經(jīng)歷污名化，例如遭遇人們的躲避或拒絕。污名化通過制造針對(duì)其他人的恐懼或憤怒而傷害每一個(gè)人[9]，對(duì)于患者尸體的恐懼和謬誤的認(rèn)識(shí)就是污名化的一種方式。

2.2 我國有關(guān)新冠肺炎患者遺體處置規(guī)定的正當(dāng)性之不足之處

不同的國家根據(jù)本國的情況制定法律，規(guī)范本國國民行為，法律規(guī)定出現(xiàn)不同甚至完全相反是正?，F(xiàn)象。對(duì)于不同規(guī)定的法律制度進(jìn)行深層次的討論是有意義的，不同制度的對(duì)比討論能夠促進(jìn)本國法制的發(fā)展。對(duì)比我國有關(guān)傳染病患者遺體處理的法律規(guī)范與他國相關(guān)法律，可以看出，我國有關(guān)的法律制度設(shè)計(jì)雖較為系統(tǒng)，但在正當(dāng)性方面仍有不足之處。

2.2.1 遺體傳播病毒的論證不足

我國有關(guān)傳染病患者遺體處理的法律、規(guī)范性文件，就其制定目的而言，都著重強(qiáng)調(diào)控制傳染病的傳播，保障公共衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展①《中華人民共和國傳染病防治法》總則第一條規(guī)定：為了預(yù)防、控制和消除傳染病的發(fā)生與流行，保障人體健康和公共衛(wèi)生，制定本法?！缎鹿诜窝谆颊哌z體處置指引》在“總體要求”中規(guī)定：按照以人為本、依法規(guī)范、及時(shí)穩(wěn)妥、就近火化、疑似從有的原則，實(shí)行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級(jí)負(fù)責(zé)、相互協(xié)同、屬地管理，科學(xué)規(guī)范處置新冠肺炎患者遺體，加強(qiáng)衛(wèi)生防護(hù)，防范疾病傳播風(fēng)險(xiǎn)，保障人體健康和社會(huì)安全。。據(jù)此原則，相關(guān)部門要求對(duì)患者（包含疑似患者遺體）立即進(jìn)行火化，并且火化前不準(zhǔn)進(jìn)行任何喪葬活動(dòng)。此要求之落實(shí)，對(duì)于公民喪葬方面權(quán)利克減的正當(dāng)性前提是患者遺體會(huì)對(duì)公共衛(wèi)生造成威脅。然而，參照前述世界衛(wèi)生組織、泛美衛(wèi)生組織及歐美等國面臨疫情時(shí)出臺(tái)的遺體處理準(zhǔn)則，這一要求的正當(dāng)性是存疑的。換言之，若強(qiáng)制公民服從立即火化患病去世親屬遺體的規(guī)定，那么首先應(yīng)當(dāng)論證傳染病患者遺體的確會(huì)造成病毒傳播。在這個(gè)論證中，至少需要解決的問題有：病毒會(huì)通過尸體進(jìn)行傳播，接觸尸體會(huì)傳染病毒，利用遺體進(jìn)行瞻仰遺容等喪事活動(dòng)會(huì)傳染病毒，除了火化沒有其他辦法可以切斷傳染，尸體對(duì)病毒的傳播具有緊迫性，必須立即火化②即使是在技術(shù)相對(duì)落后的近代中國，在疫情期間處理尸體也并沒有采用立即火化的方式，而是“仰即派警迅將疫尸消毒深埋，毋再疏忽”。[16]。同時(shí)，對(duì)于疑似患者的遺體強(qiáng)制立即火化也同樣需要進(jìn)行論證，而不能盲目將法律的強(qiáng)制范圍擴(kuò)大。新冠病毒是靠與感染病毒的人密切接觸而傳播的，主要的傳播方式是受感染者呼吸道飛沫傳播[9]。此傳播方式在我國指引中同樣得到了肯定?！稓浽岱?wù)機(jī)構(gòu)疫情防控指引》就介紹了新型冠狀病毒的兩種傳染途徑。第一種為直接傳播，病原體由傳染源通過咳嗽、噴嚏、談話等排出的分泌物和飛沫，使易感者吸入受染。飛沫微粒一般大于5 微米，飛沫傳播的距離一般在1 米以內(nèi)。第二種為接觸傳播。病原體通過手、媒介物直接或間接導(dǎo)致的傳播?？梢钥闯?，不論是哪種傳播方式，尸體傳播病毒的風(fēng)險(xiǎn)是極小的，而經(jīng)過消毒及防止體液外流處理的尸體，更不可能傳播病毒。那么，病毒傳播風(fēng)險(xiǎn)相較更大的活人之間都允許在社交距離內(nèi)相互接觸，為何罹患疾病而逝去的患者遺體卻只能立即火化？因此，筆者認(rèn)為該做法的科學(xué)性不足。

2.2.2 患者及其家屬對(duì)于遺體的權(quán)利應(yīng)得到保障

在我國的社會(huì)觀念中，逝者遺體當(dāng)受到尊重，以及逝者家屬對(duì)于遺體具有妥善安葬等權(quán)利與義務(wù)，具有深厚的道德文化基礎(chǔ)。在司法實(shí)踐中，遺體受到損害被判決賠償?shù)陌咐脖缺冉允?。遺體到底應(yīng)受到何種權(quán)利的保護(hù)，學(xué)界還存在一定爭論[17-20]。但不論何種爭論，均以遺體上存在權(quán)利為前提，所以對(duì)于遺體相關(guān)權(quán)利的限制應(yīng)當(dāng)慎之又慎。遺體并不是病毒，公民罹患疾病，即使是傳染病也應(yīng)得到法律的尊重，享有法律上的基本權(quán)利。更何況對(duì)于中國人來說，能夠在親人逝去之后見到最后一面具有重要的意義，最后連手都沒握一次、連面都沒見一次的遺屬們的痛苦是過后任何補(bǔ)償都無法彌補(bǔ)的。更進(jìn)一步說，逝者家屬對(duì)于遺體處理所享有的權(quán)利是負(fù)有義務(wù)的權(quán)利，未能夠充分履行其義務(wù)的負(fù)罪感也會(huì)伴隨逝者家屬終生。

2.2.3 例外狀態(tài)法律規(guī)范常態(tài)化正當(dāng)性不足

從根本上來說，我國目前對(duì)傳染病患者遺體處置的相關(guān)制度，是緊急狀態(tài)下例外狀態(tài)的“令”，在實(shí)施過程中注重救急優(yōu)先、政治優(yōu)先、整體優(yōu)先、實(shí)質(zhì)優(yōu)先、安全優(yōu)先[21]，其規(guī)定更多集中在如何進(jìn)行有效的行政管理，缺乏對(duì)于個(gè)人權(quán)利的關(guān)注。在疫情擴(kuò)散造成民眾恐慌心理時(shí)期，民眾對(duì)安全的追求也許會(huì)壓倒對(duì)權(quán)力濫用的關(guān)注。然而，當(dāng)例外狀態(tài)長時(shí)間存在乃至于成為一種新常態(tài)時(shí)，緊急狀態(tài)下的令，也應(yīng)向常態(tài)下的令轉(zhuǎn)化，應(yīng)更加溫和、更加人性化，更加符合法治政府的運(yùn)作邏輯。尤其是緊急狀態(tài)的緊迫性消除后，如果原有規(guī)定還不加以更改，那么例外狀態(tài)的令將對(duì)法治秩序、權(quán)利追求和自由價(jià)值產(chǎn)生破壞。更遑論法制供給不足、正當(dāng)性的缺乏將極易產(chǎn)生公權(quán)力過度侵害個(gè)人權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)，引發(fā)公眾質(zhì)疑，反而不利于公共衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展。

3 加強(qiáng)我國傳染病患者遺體處置正當(dāng)性的幾點(diǎn)思考

綜上，我國在處理傳染病患者遺體一事上，尤其是新冠患者遺體的處置方面，相關(guān)行政部門在制定和落實(shí)相關(guān)規(guī)范性文件的過程中，將側(cè)重點(diǎn)放在推行患者遺體的火化上，未能充分預(yù)見到公共衛(wèi)生問題與個(gè)人權(quán)利問題之間的沖突，特別是突發(fā)事件中的公共衛(wèi)生問題對(duì)現(xiàn)代社會(huì)帶來的極大挑戰(zhàn)。這一立法缺失，已與21 世紀(jì)以來公共衛(wèi)生事件頻發(fā)的社會(huì)現(xiàn)狀不相適應(yīng)，亟須在將來的立法中加以完善。對(duì)于傳染性疾病遺體處置制度正當(dāng)性的補(bǔ)強(qiáng)，應(yīng)從公共衛(wèi)生、公民權(quán)利的雙重角度加以考慮，并據(jù)此完善我國相關(guān)的法律制度。

3.1 科學(xué)維護(hù)公共衛(wèi)生

公共衛(wèi)生制度的有效運(yùn)行基于該制度本身的科學(xué)性?？茖W(xué)在現(xiàn)代社會(huì)正成為一種權(quán)力，并且基于不同的認(rèn)識(shí)角度，得出的科學(xué)結(jié)論可能是不同的。所以，科學(xué)結(jié)論的得出需要經(jīng)過合適的程序。由于經(jīng)過了一定的程序，科學(xué)論證的過程則是可訴、可追責(zé)的。有鑒于此，在疫情期間出臺(tái)對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行限制的措施時(shí)，“有些國家嚴(yán)格實(shí)行法官保留，如傳染病防治法規(guī)定衛(wèi)生主管機(jī)關(guān)作出隔離措施決定必須于24 小時(shí)內(nèi)移送法院審查決定，否則隔離措施違憲”[4]。筆者認(rèn)為，有必要通過聽證會(huì)等方式對(duì)防疫立法的科學(xué)論證進(jìn)行監(jiān)督，通過司法等方式對(duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)落實(shí)防疫制度中侵犯公民權(quán)利的情況加以救濟(jì)。

與此同時(shí)，在公共衛(wèi)生執(zhí)法上也需要強(qiáng)調(diào)科學(xué)性。“革除喪葬陋俗”是《殯葬管理?xiàng)l例》確立的主要立法方針之一，政府相關(guān)部門在落實(shí)這一方針的過程中，不應(yīng)當(dāng)制造有違公共衛(wèi)生的事例。殯葬管理執(zhí)法的特殊性在于被行政執(zhí)法的客體很有可能是逝者的遺體。當(dāng)人逝去之后，也就喪失了作為法律主體存在的權(quán)利，但其遺體又與其他的法律客體有巨大的區(qū)別，仍依附著人的尊嚴(yán)。因此，即使逝者的近親屬利用死者遺體進(jìn)行了有違殯葬管理立法的行為，如在火葬區(qū)違法實(shí)行了土葬，基于對(duì)逝者尊嚴(yán)的考量，同時(shí)考慮到遺體腐敗過程中可能產(chǎn)生的公共衛(wèi)生危險(xiǎn)，在實(shí)施殯葬管理執(zhí)法的過程中，也必須從安全、衛(wèi)生的角度，對(duì)遺體加以保護(hù)。過去幾年，在安徽、江西等省份強(qiáng)制推行火葬的過程中，公權(quán)力機(jī)關(guān)存在著將已土葬遺體掘出的極端行為。這是極不妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)樗粌H破壞了“入土為安”的民間習(xí)慣，也帶來了極大的公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)。

在科學(xué)處理患者遺體的行為中，有一類特殊的處置行為叫作病理解剖，同樣需要有法律的保障。非典肺炎、新冠肺炎等傳染病，在暴發(fā)初期，無論是普通民眾，還是醫(yī)療專業(yè)人士，對(duì)它們都所知甚少。因此，病理解剖成為專業(yè)人士了解相應(yīng)疾病的重要途徑。但在現(xiàn)實(shí)操作層面，病理解剖面臨種種困難?！?020 年1 月9 日，新冠肺炎出現(xiàn)首個(gè)死亡病例，截至2 月14 日13 時(shí)，因新冠肺炎所致的死亡人數(shù)已達(dá)1 381 人”，但無一例病理解剖?！拔錆h市許多個(gè)定點(diǎn)醫(yī)院對(duì)病理解剖表達(dá)了積極態(tài)度，卻無法提供解剖場(chǎng)地等支持”，華中科技大學(xué)同濟(jì)醫(yī)學(xué)院教授、病理專家劉良分析認(rèn)為，原因是“由于醫(yī)院沒有收到正式文件，又擔(dān)心解剖風(fēng)險(xiǎn)，病理解剖的事情只能暫時(shí)擱淺”[22]。由此可見，對(duì)于傳染性疾病患者遺體進(jìn)行病理解剖，極有現(xiàn)實(shí)必要性。《傳染病防治法》明確規(guī)定：“為了查找傳染病病因，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在必要時(shí)可以按照國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定，對(duì)傳染病病人尸體或者疑似傳染病病人尸體進(jìn)行解剖查驗(yàn)，并應(yīng)當(dāng)告知死者家屬，”但該條文語焉不詳，如“醫(yī)療機(jī)構(gòu)”是指傳染病死者的治療單位，還是指有相應(yīng)解剖條件的醫(yī)療機(jī)構(gòu)？決策及執(zhí)行流程如何展開？諸如此類的問題在具體操作層面都沒有明確的法律依據(jù)，使得操作機(jī)構(gòu)或個(gè)人都面對(duì)著不確定的風(fēng)險(xiǎn)，最終導(dǎo)致新冠病毒患者的遺體病理解剖未能及時(shí)進(jìn)行。筆者認(rèn)為，病理解剖作為傳染性疾病患者遺體處理的特殊情況，需要法律提供以下方面的保障：傳染性疾病患者本人或其近親屬的知情同意權(quán)需要得到法律的確認(rèn)；解剖過程中可能帶給醫(yī)務(wù)機(jī)構(gòu)或個(gè)人的風(fēng)險(xiǎn)，衛(wèi)生部門應(yīng)當(dāng)提供政策保障；病理解剖之后的遺體可能有更大的傳染風(fēng)險(xiǎn)，殯葬場(chǎng)所消毒、殯葬從業(yè)人員防護(hù)等方面的費(fèi)用或保險(xiǎn)同樣需要法律加以保障。

總的來說，通過強(qiáng)調(diào)疫情防控制度建立的科學(xué)基礎(chǔ)，完善強(qiáng)制隔離觀察的法律程序，建立可操作性強(qiáng)的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)行流程，既可以防止防疫過程中權(quán)力被濫用，也能夠有效保障公民的合法權(quán)利。

3.2 以人為本，尊重個(gè)體權(quán)利

如何處置傳染病患者遺體，首先指向的是法律應(yīng)當(dāng)如何看待人的遺體。公民及其親屬是否對(duì)其遺體享有權(quán)利？若公民罹患了傳染病，此權(quán)利是否就被剝奪了？這些問題的答案是不言自明的。人并不是垃圾，傳染病患者也不是病毒，公民身份不因罹患傳染病而被剝奪。因患病去世而被當(dāng)成潛在的病毒傳播源，孤獨(dú)地送往火葬場(chǎng)，背后是對(duì)于患者及其親屬的歧視與污名化，是對(duì)死亡恐懼的表現(xiàn)。憲法對(duì)人的尊嚴(yán)的保護(hù)并不因人的死亡而全部終止，相反應(yīng)認(rèn)可死后人格權(quán)[23]。既然存在權(quán)利，那么就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行保護(hù)和救濟(jì)。例如，發(fā)生骨灰混淆了的行為時(shí)[24]，應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)。另一方面，只有承認(rèn)了公民對(duì)于遺體享有權(quán)利，才可能有“權(quán)利克減”的存在。但需要謹(jǐn)慎的是，醫(yī)療機(jī)構(gòu)、民政機(jī)構(gòu)等處置傳染病患者遺體是否可以適用權(quán)利克減理論，是否符合比例原則、最小傷害原則。如果不詳細(xì)而謹(jǐn)慎地論證如何進(jìn)行權(quán)利克減，將會(huì)導(dǎo)致公權(quán)力的無限擴(kuò)張。

通過對(duì)比《傳染病防治法》與新冠肺炎患者遺體處理工作流程的兩份指引，可以看到：在前者的規(guī)定中，對(duì)于甲類傳染病患者的遺體處理的規(guī)定是“立即進(jìn)行衛(wèi)生處理，就近火化”，并未剝奪家屬吊唁的權(quán)利；但在兩份指引中，將“立即進(jìn)行衛(wèi)生處理”改為了“立即火化”，不僅擴(kuò)大解釋了法律，變相否定了患者家屬的權(quán)利，同時(shí)也給予了殯儀館不必要的巨大壓力[25]。此外，《傳染病防治法》將傳染病分為甲類與乙類，新冠肺炎屬于乙類傳染病，但按照甲類控制。但是，在乙類傳染病并不通過尸體傳播病毒的情況下，如果按照甲類控制標(biāo)準(zhǔn)剝奪患者及家屬的有關(guān)喪葬權(quán)利，則是不正當(dāng)?shù)?，也不符合法治的精神?/p>

3.3 提升法律制度的系統(tǒng)性、協(xié)同性

3.3.1 加強(qiáng)殯葬管理法律制度系統(tǒng)性、協(xié)同性的具體制度安排

《殯葬管理?xiàng)l例》在現(xiàn)有的法律制度中對(duì)于殯葬事務(wù)具有統(tǒng)領(lǐng)性的地位，圍繞此條例形成了一系列關(guān)于公民死亡后尸體處理的法律規(guī)定。但其現(xiàn)有規(guī)定缺乏系統(tǒng)性和協(xié)同性，對(duì)于患者及其家屬的喪葬權(quán)利屬性定位不清。特別需要指出的是，該法規(guī)的立法宗旨關(guān)于公共衛(wèi)生、公民權(quán)利規(guī)定的缺失，使其上無法銜接憲法、保護(hù)人格尊嚴(yán)，下無法指導(dǎo)各有關(guān)遺體處理的工作。

新冠肺炎疫情暴發(fā)之后，因《殯葬管理?xiàng)l例》幾乎沒法提供任何實(shí)用的法律指引，國家有關(guān)機(jī)構(gòu)出臺(tái)的《新冠肺炎患者遺體處置指引》《殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)疫情防控指引》兩份規(guī)范性文件暫時(shí)彌補(bǔ)了此一制度的缺失。但這兩份規(guī)范性文件只是針對(duì)新型肺炎患者的遺體處置加以規(guī)定，無法對(duì)其他傳染性疾病患者的遺體處置產(chǎn)生效力，且其效力也低于法律、法規(guī)、規(guī)章，故對(duì)于民眾而言，其拘束力也有限。因此，可在現(xiàn)行《殯葬管理?xiàng)l例》的總則、殯葬設(shè)施管理、遺體處理和喪事活動(dòng)管理、殯葬設(shè)備和殯葬用品管理、罰則、附則六章之外，增加“殯葬活動(dòng)中的公共衛(wèi)生管理”一章，將傳染病患者遺體的消毒處置、遺體接運(yùn)、病理解剖的衛(wèi)生保障、殯葬從業(yè)人員的衛(wèi)生防護(hù)、殯葬設(shè)備的消毒等內(nèi)容規(guī)定于該章，形成一個(gè)較全面的立法防護(hù)網(wǎng)。

此外，在傳染病頻發(fā)的當(dāng)下，在學(xué)術(shù)界充分論證、實(shí)務(wù)界總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，應(yīng)分級(jí)別、分事項(xiàng)進(jìn)行管理，將《新冠肺炎患者遺體處置指引》修改成為《傳染病防治法》所規(guī)定的甲、乙兩類或甲、乙、丙三類傳染病患者遺體處置的法規(guī)或規(guī)章。因?yàn)榉芍贫鹊淖饔镁驮谟谠诳偨Y(jié)個(gè)別經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，對(duì)類似事情的處置加以指引，從而為民眾提供一個(gè)可操作的處理辦法。

3.3.2 殯葬管理立法從系統(tǒng)性與協(xié)同性出發(fā)必須回應(yīng)的具體問題

首先，減輕醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)。《傳染病防治法》以及《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》賦予了醫(yī)療機(jī)構(gòu)不恰當(dāng)?shù)臋?quán)力和責(zé)任，帶給醫(yī)療機(jī)構(gòu)不適當(dāng)?shù)膲毫?，?dǎo)致公眾及行政機(jī)關(guān)關(guān)注的焦點(diǎn)偏離，分散了疫情控制本該真正關(guān)注的行為。醫(yī)療機(jī)構(gòu)的本職是救助患者，患者不幸逝世，醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)遺體進(jìn)行消毒處理后工作就結(jié)束了，剩余的事情應(yīng)當(dāng)是殯儀服務(wù)機(jī)構(gòu)與患者家屬之間的事情。相關(guān)立法將簽署遺體轉(zhuǎn)交意見、強(qiáng)制轉(zhuǎn)移遺體等責(zé)任強(qiáng)加給醫(yī)院會(huì)帶來許多問題。例如，如果傳染病患者并非去世于醫(yī)院，其遺體應(yīng)當(dāng)如何妥當(dāng)處理？又如，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在處理傳染病患者遺體時(shí)為何可以簽字強(qiáng)制決定火化？再如，國家力量賦予醫(yī)療機(jī)構(gòu)在處置遺體中取代患者以及患者家屬的權(quán)力，其中的利弊如何？不可否認(rèn)，這些問題還有許多法律細(xì)節(jié)需要得到詳細(xì)而充分的論證。

其次，統(tǒng)一不同規(guī)范的價(jià)值取向。對(duì)比兩份新冠疫情工作指引與《重大突發(fā)事件遇難人員遺體處置工作規(guī)程》，其中透露出對(duì)待公民的態(tài)度明顯大不相同，后者顯然更為尊重民眾①《重大突發(fā)事件遇難人員遺體處置工作規(guī)程》第四條規(guī)定：處置遇難人員遺體應(yīng)當(dāng)依法規(guī)范、以人為本、審慎穩(wěn)妥，維護(hù)逝者尊嚴(yán)，尊重少數(shù)民族喪葬習(xí)俗。。筆者認(rèn)為患了未知傳染病的公民，應(yīng)與突發(fā)事件遇難人員一樣得到法律同等的道義對(duì)待。

最后，厘清公民與殯儀館之間的關(guān)系。二者本質(zhì)是民事法律關(guān)系，而不是行政法律關(guān)系。公民作為殯儀服務(wù)的消費(fèi)者、服務(wù)的享有者，有權(quán)利要求得到更好的服務(wù)。公民與殯儀館雙方關(guān)系基礎(chǔ)在于殯儀服務(wù)合同，二者在法律關(guān)系中均應(yīng)得到救濟(jì)與保護(hù)。

綜上，在公共衛(wèi)生方面，國家相關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)補(bǔ)強(qiáng)殯葬管理的立法短板，加強(qiáng)殯葬管理立法、執(zhí)法的科學(xué)性，擴(kuò)大相應(yīng)法律知識(shí)的普及度，做好病理解剖的法律保障，從而重建相關(guān)立法的正當(dāng)性，保護(hù)好公民的基本權(quán)利。也只有這樣，才可能讓整個(gè)國家、社會(huì)在面對(duì)下一次傳染病帶來的公共衛(wèi)生挑戰(zhàn)時(shí)，能夠更好地加以應(yīng)對(duì)。

4 結(jié)語

在漫長的人類歷史中，已一次次應(yīng)對(duì)細(xì)菌、病毒帶給人類社會(huì)的嚴(yán)峻沖擊。在人員流動(dòng)遠(yuǎn)勝于昔的當(dāng)代社會(huì)，公共衛(wèi)生危機(jī)的傳播速度與打擊烈度又是以往不可想象的。殯葬作為處理各種疾病患者遺體的最后一道關(guān)卡，其面臨的挑戰(zhàn)也是不言而喻的。如果過分強(qiáng)調(diào)公共安全的重要性，重視行政管理，強(qiáng)調(diào)公民的權(quán)利克減，科學(xué)抗疫的制度落實(shí)不到位，那么法律制度將很可能偏離公共衛(wèi)生安全保護(hù)初衷，成為公權(quán)力濫用的工具。

傳染病患者遺體處理不僅僅是醫(yī)療事件，而是一種具有相當(dāng)重要性的政治決策。人類的“技能、知識(shí)和組織都會(huì)改變，但人類面對(duì)疫病的脆弱，則是不可改變的。先于初民就業(yè)已存在的傳染病，將會(huì)與人類始終同在，并一如既往，仍將是影響人類歷史的基本參數(shù)和決定因素之一”[26]。傳染病患者遺體的處理表征著國家與個(gè)體之間的關(guān)系，也象征著國家治理能力的水平高低。人的自由意志、情感、權(quán)利的實(shí)現(xiàn)應(yīng)該是衡量國家發(fā)展水平、人民生活水平的重要依據(jù)[27]。通過修訂《傳染病防治法》《傳染病防治法實(shí)施辦法》《殯葬管理?xiàng)l例》等相關(guān)法律法規(guī)，在確立科學(xué)論證程序、強(qiáng)化對(duì)于公民權(quán)利的重視等方面加以統(tǒng)籌考慮。妥善地做到這些，不僅可讓逝者的遺體衛(wèi)生地、安全地、體面地化塵與土，也可讓公共衛(wèi)生事業(yè)、常態(tài)化疫情管控更健康地發(fā)展。