趙 元

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱“《民法典》”)第一千一百七十六條①對自甘風(fēng)險規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定，完善了文體活動開展的基本法律框架，為解決因文體活動產(chǎn)生的糾紛提供了責(zé)任承擔(dān)的法律依據(jù)，其意義重大而深遠(yuǎn)。但是，該條款仍存在不足之處，容易增加司法適用的難度，有必要從解釋論的角度對其具體適用展開更加細(xì)致的探討，以期為法條的完善提供參考。

一、自甘風(fēng)險的界定

(一)自甘風(fēng)險的基本內(nèi)涵

自甘風(fēng)險，又稱風(fēng)險之自愿承擔(dān)，是指受害人事先認(rèn)知到某項(xiàng)行為伴隨著風(fēng)險，但仍自愿冒險行事，致使自己遭受損害。

我國學(xué)界對于自甘風(fēng)險能否作為一項(xiàng)獨(dú)立抗辯事由持有不同的看法，主要可歸納為兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)以王利明教授為代表，認(rèn)為不應(yīng)將自甘風(fēng)險規(guī)定為獨(dú)立抗辯事由，主張綜合適用責(zé)任構(gòu)成、與有過錯等制度處理自甘風(fēng)險案件[1]。另一種觀點(diǎn)以梁慧星教授為代表，主張將自甘風(fēng)險規(guī)則作為獨(dú)立抗辯事由，但認(rèn)為自甘風(fēng)險屬于受害人同意制度的特殊情況[2]。從《民法典》的表述來看，我國立法承認(rèn)自甘風(fēng)險規(guī)則為一項(xiàng)獨(dú)立抗辯事由，并對其適用范圍加以限制，僅適用于“文體活動”領(lǐng)域，在行為人一般過失的前提條件下產(chǎn)生免責(zé)的法律效果。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行法律把自甘風(fēng)險規(guī)定為一項(xiàng)獨(dú)立抗辯事由具有一定的現(xiàn)實(shí)意義，自甘風(fēng)險規(guī)則與受害人同意、與有過錯規(guī)則存在本質(zhì)區(qū)別，有待進(jìn)一步厘清，以避免司法實(shí)踐中適用相關(guān)規(guī)則產(chǎn)生重疊與矛盾。

(二)自甘風(fēng)險規(guī)則與受害人同意的區(qū)別

受害人同意，是指受害人自愿同意他人對其人身或財(cái)產(chǎn)施加某種損害。自甘風(fēng)險與受害人同意都是基于受害人的真實(shí)意思表示而作出不利于自身的行為選擇，但二者仍存在本質(zhì)區(qū)別。

首先，適用范圍不同。自甘風(fēng)險規(guī)則適用于具有一定風(fēng)險的文體活動；受害人同意雖然沒有被納入《民法典》，但只要不違反法律、不違背公序良俗一般均可適用，其適用范圍相對廣泛。

其次，受害人對損害的認(rèn)知程度不同。自甘風(fēng)險規(guī)則中受害人僅能認(rèn)識到其參加的文體活動伴隨怎樣的內(nèi)在風(fēng)險，但是基于風(fēng)險的不確定性，風(fēng)險引發(fā)的實(shí)際損害亦具有不特定性，受害人無法認(rèn)知到具體的損害結(jié)果；受害人同意則是對某種特定損害的同意，損害的內(nèi)容是具體的，受害人對于該特定損害是明確知悉的。

最后，損害的發(fā)生是否符合受害人意愿不同。自甘風(fēng)險規(guī)則中受害人并不希望損害結(jié)果實(shí)際發(fā)生，其自愿承擔(dān)的風(fēng)險是否發(fā)生本身具有不確定性，即受害人自愿承擔(dān)的范圍實(shí)際上不僅包括風(fēng)險的發(fā)生，還包括風(fēng)險的不發(fā)生；受害人同意中，受害人在明確知悉具體損害的前提下作出同意的意思表示，損害的發(fā)生是符合其意愿的，受害人對損害結(jié)果持有放任甚至積極追求的主觀心態(tài)。

由此可見，自甘風(fēng)險規(guī)則與受害人同意存在本質(zhì)差異，不宜認(rèn)為受害人同意當(dāng)然包含自甘風(fēng)險規(guī)則。

(三)自甘風(fēng)險規(guī)則與“與有過錯”規(guī)則的區(qū)別

與有過錯規(guī)則，是指受害人對損害的發(fā)生也有過錯的情況下，可以減輕行為人的責(zé)任。雖然與有過錯規(guī)則和自甘風(fēng)險規(guī)則均可以適用于過錯責(zé)任，但仍應(yīng)當(dāng)關(guān)注到二者的差異。

首先，適用范圍不同。自甘風(fēng)險適用于過錯責(zé)任，且限定于具有一定風(fēng)險的文體活動領(lǐng)域；與有過錯規(guī)則的適用范圍更加寬泛，既可以適用于過錯責(zé)任，也可以適用于除法律明確規(guī)定了特殊免責(zé)事由外的無過錯責(zé)任[3]2257。

其次，法律效果不同。就自甘風(fēng)險規(guī)則而言，當(dāng)作為行為人的其他參加者僅具有一般過失時，依據(jù)法律規(guī)定當(dāng)然免責(zé)；與有過錯規(guī)則僅作為減責(zé)事由，并不能產(chǎn)生當(dāng)然免責(zé)的法律效果。

最后，理論基礎(chǔ)和核心要素不同。自甘風(fēng)險規(guī)則的理論基礎(chǔ)為意思自治原則，其核心要素為自愿承擔(dān)一定風(fēng)險，同一文體活動中所有參加者都是基于意思自治，平等自愿地承擔(dān)該活動帶來的合理風(fēng)險；與有過錯規(guī)則的理論基礎(chǔ)為公平原則，其核心要素為過錯，通過考量雙方的過錯程度實(shí)現(xiàn)對責(zé)任的分配和量化。

由此可見，自甘風(fēng)險規(guī)則作為獨(dú)立抗辯事由具有合理性及必要性。受害人自愿參加文體活動并承擔(dān)相應(yīng)的內(nèi)在風(fēng)險符合《民法典》的立法價值，既保障了其行為自由，又利于文體活動的開展，不宜將此行為認(rèn)定為受害人的過錯，不能簡單地認(rèn)為自甘風(fēng)險規(guī)則可以被受害人同意、與有過錯規(guī)則所吸收，而是應(yīng)當(dāng)對自甘風(fēng)險規(guī)則進(jìn)行合理解釋，進(jìn)一步明確其適用范圍和適用方式[4]。

二、自甘風(fēng)險規(guī)則的適用現(xiàn)狀及存在的問題

(一)自甘風(fēng)險規(guī)則的適用現(xiàn)狀

《民法典》確立自甘風(fēng)險規(guī)則之前，自甘風(fēng)險常在我國司法裁判中作為法官辯證說理的理論依據(jù)，而在責(zé)任分配時多以與有過錯規(guī)則或公平責(zé)任原則加以裁判，由于案件事實(shí)的復(fù)雜性以及自甘風(fēng)險類案件統(tǒng)一規(guī)則的缺失，留給法官的自由裁量空間較大，導(dǎo)致司法實(shí)踐中一定程度上存在同案異判的現(xiàn)象。

《民法典》實(shí)施后，自甘風(fēng)險規(guī)則迅速適用于司法實(shí)踐中，解決了此類糾紛裁判缺少統(tǒng)一規(guī)則的問題。如宋某禎訴周某身體權(quán)糾紛案②中，法院認(rèn)為羽毛球運(yùn)動是典型的對抗性體育競賽，原告對風(fēng)險有所認(rèn)知仍自愿參加，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自甘風(fēng)險，被告不存在故意或重大過失，無需擔(dān)責(zé)。自甘風(fēng)險規(guī)則的確立為司法裁判提供了統(tǒng)一的規(guī)則，有效抑制了公平責(zé)任原則的濫用，保護(hù)了民事主體的權(quán)利和行為自由，為文體活動的順利開展提供了法律保障。

(二)自甘風(fēng)險規(guī)則適用存在的問題

自甘風(fēng)險規(guī)則有效回應(yīng)了體育侵權(quán)類案件的現(xiàn)實(shí)需要，其進(jìn)步性毋庸置疑。但是通過司法實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，自甘風(fēng)險規(guī)則仍存在不足之處，解釋空間較大，給統(tǒng)一法律適用增加了難度。

一是受害人風(fēng)險認(rèn)知能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不夠明確。自甘風(fēng)險必須以受害人認(rèn)識到所參加的文體活動存在風(fēng)險為前提，但是法律規(guī)定對于受害人的認(rèn)知程度及風(fēng)險范圍并未明確。此外，文體活動具有廣泛的群眾性基礎(chǔ)，與人們的日常生活密不可分，對于文體活動的參加者不存在民事行為能力上的限制，但是不同參加者風(fēng)險認(rèn)知能力的差異卻不容忽視，現(xiàn)行立法并未對此加以區(qū)分，這對參加文體活動并遭受損害的無民事行為能力人和限制民事行為能力人不盡合理。

二是文體活動的界定過于寬泛。《民法典》將自甘風(fēng)險規(guī)則的適用范圍限縮為“具有一定風(fēng)險的文體活動”，體現(xiàn)了立法者從嚴(yán)審慎適用自甘風(fēng)險規(guī)則的立法態(tài)度。然而，文體活動的范圍界定仍然過于寬泛，不符合實(shí)踐的需要。文體活動包括文化活動和體育活動，司法實(shí)踐中產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任糾紛的領(lǐng)域一般為對抗性較強(qiáng)的體育活動，僅占據(jù)“文體活動”這個大概念的一角。過于寬泛地界定文體活動的范圍，增加了法律適用的難度，容易和與有過錯等規(guī)則的適用產(chǎn)生重疊或矛盾，造成自甘風(fēng)險規(guī)則的濫用[5]。

三是抗辯主體的界定不夠清晰。根據(jù)自甘風(fēng)險規(guī)則的規(guī)定，其抗辯主體為“參加者”，此表述存在進(jìn)一步解釋的必要。在同一活動場地中可能同時進(jìn)行兩種以上不同的文體活動，如體育場上同時進(jìn)行足球比賽和跑步活動，來源于不同活動的參加者之間發(fā)生損害，能否適用自甘風(fēng)險規(guī)則并不清晰。同一活動的參加者可能包括運(yùn)動員、裁判人員和觀眾等不同主體，這些主體是否都能以自甘風(fēng)險規(guī)則進(jìn)行抗辯并未明晰。

四是組織者的責(zé)任分配不甚明晰。2021年甘肅省白銀市舉辦的山地馬拉松賽發(fā)生了嚴(yán)重的體育安全事故，引起了學(xué)界的廣泛討論。該事件反映出來的問題即自甘風(fēng)險規(guī)則與組織者責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何銜接，有關(guān)法律規(guī)定不甚明晰[6]。一方面，組織者是否當(dāng)然排除在自甘風(fēng)險規(guī)則適用范圍之外、組織者的安全保障義務(wù)應(yīng)涵蓋什么內(nèi)容均未明確。另一方面，也未明確受害人、行為人與組織者之間的責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)行為人存在不同程度的過錯時，其與組織者的責(zé)任如何分配[7]，這些問題均有待解釋。

三、完善自甘風(fēng)險規(guī)則適用的建議

(一)規(guī)范受害人風(fēng)險認(rèn)知能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我國現(xiàn)行立法根據(jù)年齡、智力狀況的差異把自然人劃分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人，由于年齡、心智的影響，三者對風(fēng)險認(rèn)知的能力必然存在差異。認(rèn)定受害人風(fēng)險認(rèn)知能力時，應(yīng)當(dāng)考量不同主體的差異，可以結(jié)合受害人的年齡、智力水平、實(shí)際經(jīng)驗(yàn)等因素綜合判斷。

首先，就風(fēng)險范圍而言，此種風(fēng)險應(yīng)當(dāng)是文體活動本身固有的、依照其自身規(guī)律難以避免的內(nèi)在風(fēng)險，超出此范圍的外在風(fēng)險不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受害人自愿承擔(dān)的風(fēng)險范圍，也不能苛求受害人對外在風(fēng)險有所認(rèn)知和判斷。

其次，就風(fēng)險認(rèn)知程度而言，應(yīng)當(dāng)以受害人應(yīng)知作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不宜以受害人明知作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)[8]。文體活動的內(nèi)在風(fēng)險具有復(fù)雜性和不確定性，受害人參加文體活動時對其內(nèi)在風(fēng)險的預(yù)判難以窮盡，以受害人明知作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不具有現(xiàn)實(shí)可行性。

最后，就風(fēng)險認(rèn)知能力而言，應(yīng)當(dāng)采取主觀標(biāo)準(zhǔn)，不宜采取客觀標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定?？陀^標(biāo)準(zhǔn)以一般理性人的要求對受害人的風(fēng)險認(rèn)知能力加以判斷，忽視了不同受害人在年齡、心智、經(jīng)驗(yàn)等方面的個體差異，而這些因素往往對受害人的認(rèn)知和判斷能力產(chǎn)生直接影響，籠統(tǒng)的以一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)對所有受害人的風(fēng)險認(rèn)知能力加以判斷，使受害人承擔(dān)全部責(zé)任，容易產(chǎn)生實(shí)質(zhì)不公平的現(xiàn)象，造成自甘風(fēng)險規(guī)則的濫用。因此，應(yīng)當(dāng)采取主觀標(biāo)準(zhǔn)，綜合考量文體活動的種類、受害人的年齡、智力水平、專業(yè)化水平與實(shí)際經(jīng)驗(yàn)等因素具體分析認(rèn)定，如果風(fēng)險的實(shí)際發(fā)生不符合受害人對風(fēng)險的認(rèn)知能力，則不宜適用自甘風(fēng)險規(guī)則，而應(yīng)考慮適用與有過錯規(guī)則進(jìn)行更具體細(xì)化的責(zé)任分配，避免自甘風(fēng)險規(guī)則的濫用導(dǎo)致受害人承擔(dān)過重的責(zé)任。

(二)明確文體活動的范圍

明確自甘風(fēng)險規(guī)則的適用范圍，對促進(jìn)司法裁判的統(tǒng)一性和妥當(dāng)性具有重要作用，其核心是明確法律條文中“文體活動”的范圍。自甘風(fēng)險規(guī)則的性質(zhì)為免責(zé)事由，其法律后果較為嚴(yán)重，因此應(yīng)當(dāng)審慎適用，對文體活動的范圍加以明確，在充分考量文體活動的對抗性、參與人數(shù)、活動類型等因素的基礎(chǔ)上，對文體活動進(jìn)行類型化建構(gòu)，對其適用范圍進(jìn)行限縮解釋。

一是對抗性多人文體活動應(yīng)當(dāng)適用。在對抗性多人文體活動中，同一活動的所有參加者都是基于意思自治，平等自愿地參加并承擔(dān)由該項(xiàng)活動帶來的內(nèi)在風(fēng)險，在此場域中，同一活動的所有參加者都處于平等的地位和處境之下，所面對的內(nèi)在風(fēng)險在程度上和范圍上具有同一性，有同等的可能性因自愿承擔(dān)風(fēng)險的行為成為受害人，亦有同等的可能性因此成為行為人。從受害人的角度來說，其自愿參加對抗性多人文體活動，理應(yīng)對活動風(fēng)險引發(fā)的損害自行承擔(dān)責(zé)任；從行為人的角度來說，其在對抗性多人文體活動中具備成為受害人的可能性，法律并沒有對行為人進(jìn)行特別保護(hù)。因此，在對抗性多人文體活動中適用自甘風(fēng)險規(guī)則，對受害人和行為人雙方來說都是公平和妥當(dāng)?shù)摹?/p>

在文體活動中，多人的含義顯而易見，但是否具有對抗性則需要結(jié)合身體接觸、動作幅度和活動目的等因素分類討論。首先，存在直接身體接觸的文體活動，如足球、籃球、拳擊等，極易發(fā)生身體碰撞，拳擊運(yùn)動甚至以擊倒對方為目的，此類活動對抗性明顯較強(qiáng)，風(fēng)險較高且難以避免，應(yīng)當(dāng)適用自甘風(fēng)險規(guī)則。其次，存在間接身體接觸的文體活動，如羽毛球、網(wǎng)球等，由于具有扣殺等伴隨高強(qiáng)度力量的動作，雖然沒有直接的身體沖突，但也存在一定風(fēng)險，容易對參加者造成較為嚴(yán)重的人身損害，應(yīng)當(dāng)適用自甘風(fēng)險規(guī)則。再次，智力比拼類活動，如圍棋、冰壺、電子競技等，不具備身體接觸，多為腦力智慧層面的對抗，不宜適用自甘風(fēng)險規(guī)則。最后，休閑娛樂類活動，如自駕游、徒步、垂釣等，此類活動常見于戶外場所，以休閑放松為目的，身體對抗較弱，伴隨的風(fēng)險多由不可抗力或意外事件引發(fā)，不宜適用自甘風(fēng)險規(guī)則。

二是單人文體活動項(xiàng)目排除適用。單人文體活動，如舉重、體操、跳高、保齡球等，由于不存在其他參加者，因此沒有受害人與其他參加者進(jìn)行責(zé)任分配的問題，缺失構(gòu)成自甘風(fēng)險規(guī)則的要件，應(yīng)當(dāng)排除自甘風(fēng)險規(guī)則的適用。

三是學(xué)校體育教學(xué)活動限制適用。學(xué)校體育教學(xué)活動存在一定特殊性，能否適用自甘風(fēng)險規(guī)則，應(yīng)當(dāng)具體審慎地分析判斷[9]。一方面，要考慮到受害人多為無、限制民事行為能力人，其風(fēng)險認(rèn)知能力低于一般理性人；另一方面，要考慮學(xué)校作為教育機(jī)構(gòu)是否盡到教育、管理職責(zé)。綜合以上兩個因素，只有當(dāng)風(fēng)險符合無、限制民事行為能力受害人的認(rèn)知能力，且學(xué)校已盡到教育、管理職責(zé)時，才能適用自甘風(fēng)險規(guī)則。

(三)明確抗辯主體的范圍

明確抗辯主體的范圍，有利于精準(zhǔn)適用自甘風(fēng)險規(guī)則，避免其在適用時任意擴(kuò)張。關(guān)于“參加者”的范圍，首先應(yīng)當(dāng)明確的是，參加者限于同一文體活動。只有在同一文體活動中，參加者所承擔(dān)的內(nèi)在風(fēng)險在范圍上才具有同一性[10]，如跑步者被足球運(yùn)動員擊飛的足球砸傷，對于跑步者來說被足球砸傷屬于外在風(fēng)險，此時足球運(yùn)動員適用自甘風(fēng)險規(guī)則抗辯明顯不妥當(dāng)。此外，應(yīng)當(dāng)明確的是，參加者限于直接投身文體活動的人，如運(yùn)動員、裁判，作為直接投身文體活動的參加者，其身份在性質(zhì)上既屬于內(nèi)在風(fēng)險的創(chuàng)造者，也屬于內(nèi)在風(fēng)險的承擔(dān)者，屬于抗辯主體的范圍；觀眾作為文體活動的外部人員，并非直接投身文體活動的人，不屬于抗辯主體的范疇[11]，當(dāng)觀眾遭受損害時，應(yīng)當(dāng)適用與有過錯規(guī)則具體分析。

(四)明確組織者在自甘風(fēng)險場域的責(zé)任分配

第一，明確自甘風(fēng)險規(guī)則與組織者安全保障義務(wù)責(zé)任如何銜接。從文義解釋的角度來看，《民法典》第一千一百七十六條第二款的性質(zhì)為指引條款，組織者不屬于參加者的范疇，該條款意在指明組織者的責(zé)任適用安全保障義務(wù)等相關(guān)法律規(guī)定[3]2260-2263。從理論解釋的角度來看，組織者做好充分的準(zhǔn)備工作是保障文體活動順利開展的前提，組織者只有盡到合理的注意義務(wù)才能為參加者提供安全的活動環(huán)境，符合自甘風(fēng)險規(guī)則保護(hù)文體活動參加者、鼓勵文體活動開展的內(nèi)在價值。因此，組織者不能適用自甘風(fēng)險規(guī)則免責(zé)。

第二，明確組織者安全保障義務(wù)的內(nèi)容。首先，組織者負(fù)有風(fēng)險告知義務(wù)，在活動開展前應(yīng)當(dāng)向參加者作出風(fēng)險提示，告知其文體活動所蘊(yùn)含的風(fēng)險，并對參加者，特別是無民事行為能力人和限制民事行為能力參加者進(jìn)行必要的安全教育，包括活動內(nèi)容與規(guī)則、事前準(zhǔn)備、注意事項(xiàng)等。其次，組織者負(fù)有場地維護(hù)義務(wù)，確保場地設(shè)施不存在安全隱患，定期維護(hù)并制訂應(yīng)急預(yù)案。最后，組織者負(fù)有及時救助義務(wù)，當(dāng)損害發(fā)生時，組織者應(yīng)當(dāng)立即采取必要的措施，及時對受害人進(jìn)行救助，避免損害的擴(kuò)大。

第三，明確組織者與行為人、受害人之間的責(zé)任分配。組織者承擔(dān)責(zé)任以未盡到合理的注意義務(wù)為前提，適用與有過錯規(guī)則進(jìn)行責(zé)任分配。首先，當(dāng)行為人僅具有一般過失時，組織者因未盡到合理注意義務(wù)引發(fā)了活動的外在風(fēng)險，對受害人造成了損害，對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其次，當(dāng)受害人因行為人故意或重大過失遭受損害時，由行為人承擔(dān)責(zé)任，未盡到合理注意義務(wù)的組織者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。最后，還應(yīng)注意受害人是否存在過錯，當(dāng)受害人存在過錯時，依據(jù)與有過錯規(guī)則可以減輕組織者的責(zé)任。

四、結(jié)語

自甘風(fēng)險規(guī)則的確立為處理文體活動糾紛提供了責(zé)任分配的法律依據(jù)，但其條文內(nèi)容存在籠統(tǒng)、抽象的問題亦不容忽視。只有通過進(jìn)一步解釋，對該規(guī)則進(jìn)行從嚴(yán)認(rèn)定和把握，厘清其與相關(guān)規(guī)則的邊界，明確其適用主體與適用范圍，規(guī)范受害人風(fēng)險識別能力及組織者責(zé)任分配的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，才能更好地平衡受害人、行為人與組織者的權(quán)益，使自甘風(fēng)險規(guī)則更加精準(zhǔn)地適用于司法實(shí)踐中。

注 釋：

①《中華人民共和國民法典》第一千一百七十六條：“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?；顒咏M織者的責(zé)任適用本法第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規(guī)定?！?/p>

②北京市朝陽區(qū)人民法院(2020)京0105民初67259號民事判決書。