林 鑫

廣東蘊德律師事務所，廣東 廣州 510000

根據國家統(tǒng)計局公布信息顯示，我國2021年房地產開發(fā)投資總額為147602億元，與上年相比，增長4．4%。縱觀近10年的投資情況，房地產行業(yè)的總投資額一直保持增長態(tài)勢，2019年的漲幅甚至達到了10%。作為國民經濟支柱性產業(yè)之一的房地產業(yè)，由于利潤高，行業(yè)壁壘較低，吸引了很多投資者的目光，然而隨著近年來國家針對房地產行業(yè)不斷出臺的相關調控政策，房地產行業(yè)的競爭日趨激烈，一些大型房開公司的陸續(xù)“爆雷”無疑給整個房地產市場敲響了警鐘，要求房地產企業(yè)更加注重風險的防控。

房地產企業(yè)在日常的生產經營中，會遇到各種各樣的風險，根據產生風險的源頭不同，可以將風險分為四類：一是國家宏觀政策調控造成的政策性風險，二是房地產市場起伏造成的經濟性風險，三是突發(fā)不可控的社會事件或自然事件造成的環(huán)境性風險，四是房地產企業(yè)運行中日常產生的法律風險。相較于前三類風險，第四類風險是房地產企業(yè)最容易規(guī)避與防控的。做好房地產企業(yè)常見法律風險的防范，對于房地產企業(yè)的健康平穩(wěn)發(fā)展有著極其重要的作用，有利于房地產企業(yè)在當前激烈的競爭與挑戰(zhàn)中脫穎而出，占領更大的市場份額。

一、房地產企業(yè)常見的法律風險及防范

房地產行業(yè)開發(fā)周期較長，業(yè)務流程極其復雜，從企業(yè)獲取土地到房地產建筑工程質保期結束的各個環(huán)節(jié)都會產生一定的法律風險。下面就房地產項目流程的各個階段進行分析，討論房地產企業(yè)在不同階段都有哪些常見的法律風險，及如何進行防范。

（一）項目前期準備階段

房地產項目在施工建設前往往還要經歷較長的準備階段，涉及了土地受讓、成立項目組、對土地原有房屋拆遷等諸多問題，項目的準備階段的風險如不及時進行處理，可能會對整個項目產生直接影響，造成無法挽回的損失。

1．土地受讓產生的法律風險及防范

拿地是一切房地產項目開發(fā)的源頭，房地產企業(yè)通過招拍掛或其他土地使用權轉讓方式取得項目用地后，才能進行開工建設。土地受讓的風險無外乎合同雙方當事人無法履行約定，即房地產企業(yè)無法依約支付地價，或政府等原土地使用權人無法將土地交付給企業(yè)。針對這一風險，房地產企業(yè)在進行拿地時，除了要關注政府近期的政策規(guī)劃及自身的資金狀況外，要特別注意合同中關于違約責任及合同解除事由的規(guī)定，避免因為拿地失敗造成整個項目的投資失敗。[1]

2．拿地后土地閑置產生的法律風險及防范

一些房地產企業(yè)在拿到土地后，并不及時進行開發(fā)利用，這就產生了土地閑置風險。我國《土地管理法》第三十七條和《城市房地產管理法》第二十六條規(guī)定了，除特殊原因外，土地閑置超出合同約定開發(fā)期1年的，要征收相應的土地閑置費，超出2年的，可以無償收回土地。《閑置土地處置辦法》第十四條也做出了相應規(guī)定，并且規(guī)定土地閑置費不得列入生產成本。從相關法條可以看出，國家為了促進土地的有效利用，對于房地產企業(yè)土地閑置問題的處置極為嚴格，故房地產企業(yè)在拿地后要盡量避免土地閑置風險，合理高效地推進項目進行。如果因不可抗力或政府原因致使土地無法正常開工的，房地產企業(yè)應及時與國土資源部門溝通協(xié)調，制定閑置土地的具體處置方案。[2]

3．對土地上原有房屋拆遷產生的法律風險及防范

房地產企業(yè)在對土地上原有房屋進行拆遷時，如未和被拆遷人簽訂明確的拆遷補償協(xié)議，可能會產生一定的法律風險。在實踐當中，房地產企業(yè)應在協(xié)議中明確規(guī)定補償辦法，列明補償款包括哪些具體內容及金額，補償的履行方式及時限，和補償協(xié)議當事人違約應承擔的具體責任。

4．合作開發(fā)項目時產生的法律風險及防范

房地產企業(yè)在進行項目合作開發(fā)時，如果未對合作伙伴進行審慎考量，難免會形成法律風險。最高人民法院出臺的《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件使用法律問題的解釋》中明確規(guī)定了合作開發(fā)房地產合同的主體要求，至少有一方當事人具備房地產開發(fā)資質成立的合同才能被認定有效。故房地產企業(yè)選擇進行項目合作開發(fā)時，要對合作伙伴的資質等進行考察，從而規(guī)避風險，防止給企業(yè)造成損失。[3]

5．收并購方式取得的在建項目產生的法律風險及防范

房地產企業(yè)通過資產收購的方式直接取得在建工程項目或通過股權并購的方式取得在建工程項目原公司的控制權，在房地產企業(yè)的日常經營中也很常見。以收并購方式取得在建項目時，房地產企業(yè)應對項目已完成及尚未履行完畢但已生效的合同進行審核，并對被收并購方進行盡職調查，否則可能會產生合同履行風險。

（二）項目建設施工階段

1．對工程造價缺乏有效管理產生的風險及防范

如果房地產企業(yè)對于工程造價缺乏有效管理，在項目建設施工中，可能會導致實際投入資金遠大于預算資金。一旦合同雙方因為該問題發(fā)生糾紛，將會產生合同解除或項目工程質量標準下降等風險，給企業(yè)造成損失。所以房地產企業(yè)在進行項目招投標前，就應對工程造價進行預算，制定好工程造價管理流程。施工單位投標者，不能為了中標盲目壓低投標價，房地產開發(fā)公司也不應簡單按照“價低者得”的方式選擇中標企業(yè)。

2．施工企業(yè)是掛靠單位產生的法律風險及防范

由于建筑施工需要相應的資質，一些具有資質的施工企業(yè)會收取掛靠費違規(guī)“出借資質”，造成項目合同的當事人與實際施工人不符，影響項目的質量并產生法律風險。我國《建筑法》第六十六條規(guī)定了轉讓或出借資質證書后需承擔的責任?！督ㄔO工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十七條規(guī)定違法掛靠行為會在相關平臺上予以公示，根據公示的結果，可能會限制違法單位進入市場。為了避免這種風險的產生，房地產開發(fā)公司應嚴格審查施工單位，杜絕資質掛靠、違法分包等隱患的出現。

3．建設項目缺乏安全監(jiān)督產生的法律風險及防范

項目建設施工中，如果忽視了安全監(jiān)督，可能會導致安全生產事故，產生相應的法律風險?！渡a安全事故報告和調查處理條例》第三十七條規(guī)定了對事故發(fā)生負有責任的單位會按照事故嚴重程度不同處以不同金額的罰款，第三十八條規(guī)定了單位主要負責人若未盡職履責需承擔的責任。對于房地產企業(yè)，發(fā)生安全事故后除了要承擔相應的行政甚至刑事責任外，還會引發(fā)一系列民事糾紛，企業(yè)需對受傷工人進行民事賠償和工傷保險理賠。因此，房地產企業(yè)在建設施工中要對安全監(jiān)督程序給予足夠的重視，防患于未然，盡可能減少相關風險。

4．項目經理管理體系不健全產生的法律風險及防范

房地產企業(yè)如果對項目經理的管理體系不健全，缺少監(jiān)督與審批環(huán)節(jié)，會造成項目經理濫用職權的風險，嚴重時甚至會產生項目資金被挪用、項目資產被侵占的惡性事件。為了規(guī)避此類風險，企業(yè)應建立健全相應管理體系，避免防控及考核程序流于表面，加強審計監(jiān)督力度，將風險扼殺于萌芽之中。

5．賬戶管理體系不健全產生的法律風險及防范

《工程建設領域農民工工資專用賬戶管理暫行辦法》規(guī)定農民工工資需設立專用賬戶，該賬戶不得用作其他資金往來。房地產企業(yè)賬戶管理體系不健全時，會發(fā)生借用專用賬戶進行業(yè)務資金往來的現象，導致面臨司法或行政處罰的法律風險。對此，企業(yè)應完善賬戶管理體系，不混用賬戶，對各賬戶的不同用途進行分類登記，注銷不必要的賬戶，這樣既可以避免賬戶管理不當產生的法律風險，又可以節(jié)約相應的管理成本，減少管理費用支出。

6．施工結算流程不規(guī)范產生的法律風險及防范

施工結算流程對于房地產開發(fā)企業(yè)和施工單位都是非常重要的一個環(huán)節(jié)，若施工結算流程不規(guī)范，可能會導致工程結算推遲，工程款無法完成支付。如果在建項目存在糾紛，施工單位因自身原因造成的工程未結算，還會影響其在糾紛中優(yōu)先受償的權利。為了避免該類風險，施工單位和開發(fā)單位都應該完善施工結算流程。在項目工程竣工后，施工單位應主動按照合同約定，及時準備相應材料，與開發(fā)單位辦理工程結算手續(xù)。在結算過程中，發(fā)生分歧的，應對協(xié)商后達成一致的意見形成紙面文件，注重證據的保全，便于在糾紛發(fā)生時啟動訴訟或仲裁程序，降低因證據不全造成權利受損的風險。[4]

7．行使權利滯后產生的法律風險及防范

在合同一方發(fā)生違約行為時，另一方若沒有及時行使權利，放任事態(tài)的發(fā)展，可能會造成權利無法得到有效保障的風險。合同的無過錯方，發(fā)現對方出現履行瑕疵或違約行為時，應及時作出相應反應，重視證據的保全，必要時采取訴訟或仲裁途徑維護自身的合法權益，避免因行使權利滯后，造成證據毀損滅失或超過法定時限時效。

（三）項目建設完成后租售階段

1．無預售許可證預售房屋產生的法律風險及防范

在當今的房地產交易市場中，房地產開發(fā)企業(yè)為了盡快回籠資金，在增量房交易中一般以期房交易為主。但我國法律法規(guī)，對期房銷售的規(guī)定極為嚴格，禁止開發(fā)商在取得預售許可證前進行房屋預售。如果房地產開發(fā)企業(yè)違反該項規(guī)定，可能會產生后續(xù)無法訂立商品房預售合同或產生違約責任的法律風險。為了防范該類風險，房地產開發(fā)企業(yè)應盡量避免無證預售，即便必須在取得預售證前進行預約銷售的，也要在協(xié)議中謹慎使用定金、訂金、認購款等條款，最大程度規(guī)避風險。

2．預約協(xié)議與商品房買賣合同條款不一致產生的法律風險及防范

預約協(xié)議與商品房買賣合同條款不一致，協(xié)商后不能形成合意致使買賣合同不能簽訂的，一般不認為是任意一方當事人的責任，房地產開發(fā)企業(yè)亦不能拒絕退還購房者的訂金、定金、保證金等預交款項。因此房地產開發(fā)企業(yè)與購房者簽訂預約協(xié)議時，應盡量保證購房者知悉買賣合同文本內容，避免日后出現糾紛導致無法正常締約。[5]

3．建設項目宣傳廣告與實際不符產生的法律風險及防范

廣告宣傳是房地產企業(yè)提升建設項目知名度的有效途徑，與企業(yè)銷售效益息息相關，然而當企業(yè)盲目追求廣告效果，將不實內容摻入宣傳廣告時，會產生與購房者發(fā)生糾紛的法律風險。廣告在法律上一般被判定為邀約邀請，若內容未載入合同中，不對雙方當事人產生法律效力，但若廣告宣傳中的具體內容，符合《民法典》第四百七十三條的規(guī)定，對當事人簽訂合同產生了實質的影響，則被視為構成要約。若虛假廣告內容被視為要約邀請，企業(yè)將會承擔締約過失責任，若虛假廣告內容被視為要約，企業(yè)將會承擔違約責任。故房地產企業(yè)應當盡量保證廣告客觀真實，在進行美化宣傳時，要避免使用具體量化的信息，從而規(guī)避不實廣告帶來的風險。

4．代理銷售產生的法律風險及防范

為了提高銷售效率，部分房地產開發(fā)企業(yè)在銷售商品房時會選擇代理銷售模式。銷售商有時可能為了實現銷售目標做出超出權限范圍的承諾，若購房者不知悉銷售商與開發(fā)商的地產合同內容，銷售商的行為構成表見代理，開發(fā)商只能在承擔不良后果后再向銷售商追償，產生損失難以挽回或挽回成本較高的風險。針對該類風險，房地產開發(fā)企業(yè)應謹慎選擇銷售商，并對銷售商進行嚴格管理，簽訂完備的授權合同，合同內容在銷售處張貼公示，避免銷售商的越權行為給自己帶來損失。

5．忽視綠色原則產生的法律風險及防范

綠色原則作為《民法典》中創(chuàng)新性的基本原則在法律實踐中的運用越來越廣，對房地產企業(yè)的要求也越來越高。近年來，由于環(huán)保需求停工停產造成的交房延期，在司法實踐中存在案例認定企業(yè)構成違約，未將政府要求的“霧霾停產”視作不可抗力，故房地產企業(yè)在施工中應重視政府相應的環(huán)保政策，合理規(guī)劃工期，避免承擔違約的風險。

（四）前期物業(yè)管理階段

國務院頒布的《物業(yè)管理條例》的第三章規(guī)定了前期物業(yè)管理內容，要求建設單位在業(yè)主選聘物業(yè)前選聘物業(yè)的，要簽訂前期物業(yè)服務合同。建設單位銷售物業(yè)前，要制定臨時管理規(guī)約。在這個建設項目的最后一個環(huán)節(jié)里也存在著很多風險，為此房地產企業(yè)在訂立前期物業(yè)服務合同時，應將管理費用、質量要求、專項維修資金等內容進行詳盡的規(guī)定，避免因合同內容不詳產生糾紛。

二、結語

房地產企業(yè)對常見的法律風險進行防控，對企業(yè)的正常運行有著非常重要的意義。房地產企業(yè)應該完善內部的法務部門建設，在必要時可以外聘法律顧問，以點帶面，從而提升整個企業(yè)的法律意識，加強項目運營的法律監(jiān)管，保證將可能遇到的法律風險消滅在萌芽之時。