溫玉行

桂林電子科技大學，廣西 桂林 541000

一、A公司數(shù)字圖書館案

2009年10月30日，王某作為《鹽酸情人》一書的作者，發(fā)現(xiàn)A公司網(wǎng)站的“圖書搜索”欄中收錄了該書，并向不特定的公眾傳播，同時A公司實施了復制全文的行為，上述行為均未獲得作者王某的授權。王某隨即向法院提起訴訟。一審法院認為，被告A公司網(wǎng)站對于涉案圖書僅是片段式地提供作品信息，使用的目的是滿足網(wǎng)站用戶對作品信息的需求，該行為沒有損害原告的利益，存在轉化性使用。二審法院認為A公司主張復制全文的行為構成合理使用因證據(jù)不足不予采納，判決A公司的復制行為不構成合理使用。

作為我國首例作者訴A公司數(shù)字圖書館侵害著作權案，一審法院認為，A公司對于涉案圖書片段式地提供作品信息提構成了轉化性使用，二審法院主張A公司復制行為構成侵權。通過上述法院對涉案作品的合理使用問題引入轉換性使用規(guī)則進行審理可知，“A公司數(shù)字圖書館案”在我國司法實踐中為轉換性使用規(guī)則的引入提供了可行性。

二、轉換性使用規(guī)則的概述

（一）轉換性使用規(guī)則的產(chǎn)生與發(fā)展

1990年，Leval法官在《論合理使用標準》一文中首次明確提出轉換性使用概念，Leval法官把是否具有轉換性以及在多大程度上具有轉換性作為判斷合理使用的關鍵，認為新作品越具有轉換性，其他因素的重要性也就越小，而且轉換性使用的形式不應當限于模仿、評論等。[1]“Campbell案”中轉換性使用規(guī)則的應用是美國司法實踐中的首次嘗試，在該案中，原告B公司擁有歌曲《Oh，Pretty Woman》的版權，歌手Roy Orbison創(chuàng)作并演唱該歌曲。他將搖滾音樂和鄉(xiāng)村音樂的元素融合在一起，使該歌曲表現(xiàn)出憂郁感。而被告2 Live Crew團體曾希望獲得該歌的改編權，改變其風格，使其變成一首滑稽模仿的歌曲，但遭到了B公司的拒絕。盡管如此，被告仍然對其進行改編創(chuàng)作并進行演唱。法院認為被告對歌曲《Oh，Pretty Woman》的改編創(chuàng)作產(chǎn)生新的作品，在創(chuàng)作過程中增加了新的元素，產(chǎn)生了新的信息，其創(chuàng)作行為不構成對原作的替代，因此其行為具有轉換性，進而認為被告構成合理使用。由于轉換性使用規(guī)則在“Campbell案”的應用為合理使用的判斷標準提供了新的思路，因此在日后涉及合理使用問題的案件中，美國各地區(qū)以及各級法院開始在實踐中嘗試應用轉換性使用規(guī)則。例如“Kelly v．ArribaSoft Corp案”和“Cariou v．Prince案”等，這些案件關于作品的使用類型沒有局限于“Campbell”案中的模仿，而是涉及照片的用途以及對原作品的評論等。

（二）轉換性使用規(guī)則的分類

1．內(nèi)容轉換性使用

內(nèi)容轉換是指在不改變原作使用目的或功能的基礎上，僅對原作本身的文字、色彩、內(nèi)涵等內(nèi)容進行改造。[2]在判斷挪用藝術的行為是否構成轉換性使用時，法院一般運用內(nèi)容轉換性使用界定該行為的性質(zhì)，進而判斷是否構成合理使用。如前文所述的“Cariou案”，原告Cariou認為被告Prince盜用其攝影作品，將其拍攝的影像作為媒介，運用專業(yè)知識創(chuàng)造出系列作品。對于被告Prince將攝影集中的30幅作品進行挪用藝術創(chuàng)作的行為，由3人組成的裁決委員會認為涉案作品中的25幅作品與Cariou的攝影作品相比，有著不同的審美標準，增加新的表達、意義，構成轉換性使用。而對于剩余的5幅作品，經(jīng)地區(qū)法院的復議可知，對原告Cariou的版權不構成侵權，歷經(jīng)6年，該案最終判決被告勝訴，雙方達成庭外和解。

2．目的轉換性使用

目的轉換是指未對原作內(nèi)容進行創(chuàng)作和改變，僅基于不同于原作的目的，使用原作的部分或全部內(nèi)容。目的轉換性使用產(chǎn)生于美國網(wǎng)絡服務產(chǎn)業(yè)興起的背景下，在該歷史階段網(wǎng)絡搜索引擎服務業(yè)引發(fā)了諸多網(wǎng)頁快照和縮略圖等糾紛，為此，美國法官不得不面對新問題而為合理使用中的轉換性使用規(guī)則尋找新的解釋路徑。例如在“Perfect 10，Inc．v．Amazon．com，Inc．案”中，原告指控，通過被告C公司的搜索引擎搜索本公司的圖像，搜索結果將顯示一個縮小的、低分辨率的圖像版本，故原告認為被告利用搜索引擎復制其享有版權的圖像，在搜索完成后的界面作為縮略圖供用戶使用。法院認為C公司制作縮略圖的目的是便捷用戶搜索，并非以公眾欣賞為目的，其行為符合目的轉換性使用，原告的指控不成立。

（三）轉換性使用規(guī)則的界定標準

轉換性使用規(guī)則作為舶來品，在我國司法實踐中應明確其界定標準。目前理論界有三種不同的界定標準：一是作品所在領域的相關專業(yè)人士判斷標準。作品使用形式愈發(fā)多樣，尤其是文學、藝術領域等涉及專業(yè)知識的作品，對其進行轉換性使用的界定時，需要相關領域的專家運用專業(yè)知識進行界定，能夠保障其結論的專業(yè)性；二是以使用者的真實主觀意圖為標準。在該標準下，使用者能夠依據(jù)自己的主觀意圖去使用作品，知曉作品的真正使用目的，能夠最大程度保護使用者的權益；三是“普通理性公眾”的判斷標準。普通理性公眾指的是相關作品領域的理性公眾，是對原被告使用的相關作品都較為熟悉的理性公眾，而非廣泛的普通公眾。[3]以“普通理性公眾”去界定轉換性使用，能夠實現(xiàn)合理使用價值的最大化，促進社會公共利益的實現(xiàn)。

“普通理性公眾”的判斷標準在司法實踐中應用廣泛，其余兩種標準存在一些弊端。對于第一種標準，如果法院在審理案件時征求各類專家的意見，一方面會推進案件的審理進程，解決涉案作品中關于專業(yè)知識領域的問題，另一方面，司法實踐中可能會出現(xiàn)小題大作的問題，即在涉案作品與相關專業(yè)知識的關聯(lián)性較弱的情形下，仍然詢問專業(yè)人士的意見，導致辦案效率低，同時造成人們對司法部門權威的質(zhì)疑。對于第二種標準，使用者可能在任何場合未向其他人表達過主觀意圖，導致其主觀意圖在司法中舉證困難，容易造成案件的誤判。需要明確的是，在司法實踐中判斷作品使用是否構成轉換性使用，不能僅依賴于其中一種界定標準，需要法官綜合考量各種要素，進而做出符合社會公共利益的判決。

三、轉換性使用規(guī)則在我國適用的困境

（一）合理使用制度體系下的銜接瑕疵

美國合理使用“四要素”判斷標準中各要素在司法實踐中具有同等地位。但是結合美國長期的司法實踐經(jīng)驗可知，作為“四要素”判斷標準中的重要因素，轉換性使用逐漸被各級法院所采納并應用。我國作為成文法系國家，在缺乏相關立法和司法解釋前提下，法院在合理使用審判中直接引入轉換性使用這一國外理論，有脫離本土法院法官造法之嫌。[4]在我國司法實踐中，一方面，部分法官在對轉換性使用的具體內(nèi)涵和外延未進行充分認知的基礎上，在涉案作品的審理中直接運用轉換性使用規(guī)制，容易導致同案不同判的情況出現(xiàn)。另一方面，由于我國在相關法律法規(guī)中未明確引入轉換性使用的概念，導致在法律論證過程中引用轉換性使用概念顯得過于突兀，以上兩個方面表明轉換性使用規(guī)則與合理使用制度體系存在銜接瑕疵，需要在司法實踐中尋求兩者有效銜接的路徑。

（二）引入轉換性使用規(guī)則的路徑不明晰

在新技術背景下，涉及轉換性使用的案件不斷增多，隨著新修訂的《著作權法》的頒布與實施，目前我國司法實踐對轉換性使用理論的引入集中于《著作權法》第二十四條的相關規(guī)定中，具體包括兩種途徑：第一種途徑是將轉換性使用引入第二十四條第二款中，在對作品或者某一問題進行介紹或者評論的情況下，通過對作品或某一問題的適當引用進而適用轉換性使用。第二種途徑是將轉換性使用引入第二十四條第十三款中，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。然而，由于我國法律法規(guī)中沒有明確引入轉換性使用，導致這兩種途徑均存在一些不足，對于第一種途徑，將轉換性使用適用于《著作權法》第二十四條第二款中，無法應對科技社會的發(fā)展所帶來的作品使用形式多樣化，例如前文所述的A公司數(shù)字圖書館、縮略圖以及短視頻等著作權糾紛中所涉及的新型作品。對于第二種途徑，將轉換性使用引入第十三款中使法官在法庭裁判中擁有較大的裁量權，擴大了轉換性使用的適用范圍，存在著法官造法的風險，容易引起司法適用的混亂，損害司法機關的權威。

四、轉換性使用規(guī)則在我國適用的出路

（一）明晰轉換性使用的定位

我國對于轉換性使用的引入積極進行探索，但仍然存在著與現(xiàn)有合理使用制度銜接適用上的瑕疵。因此，有必要明晰轉換性使用的定位。首先，應當理解轉換性使用的概念。對于轉換性使用的概念，國內(nèi)外存在著諸多的觀點，在我國具有代表性的觀點是王遷教授對于轉換性使用的解釋。其次，在明確其概念的前提下，應當考慮轉換性使用如何與我國合理使用判斷標準進行銜接。我國現(xiàn)有法律法規(guī)中未明確引入美國合理使用“四要素”判斷標準，但是最高人民法院的相關意見中規(guī)定可以適當引入上述標準，作為“三步檢驗法”后兩步的判斷標準，故可將轉換性使用作為合理使用界定標準下的重要參照因素，解決作品使用形式多樣化帶來的著作權糾紛問題。

（二）明確轉換性使用規(guī)則引入的路徑

科技文化的不斷發(fā)展導致作品的使用形式愈發(fā)多樣，為了應對復雜多變的著作權糾紛案件，有必要引入域外關于此類案件的審判標準。美國的轉換性使用規(guī)則經(jīng)歷長期司法實踐的檢驗，在理論和實踐層面的適用逐漸成熟，并在我國司法實踐中逐漸被適用。但是，與美國法院審理案件可遵循先例進行判決不同，我國法院對案件的審理需遵循程序法和實體法的規(guī)定。因此，為了更好地明確轉換性使用規(guī)則的引入路徑，可由最高人民法院公布關于轉換性使用的指導性案例。指導性案例的公布，需要對美國關于轉換性使用的相關案例進行理解分析，明確轉換性使用在美國的演進路程，知曉適用該規(guī)則在司法實踐中的優(yōu)缺點，同時結合國內(nèi)外專家對于該規(guī)則的不同觀點，最后由最高人民法院審判委員會結合我國的司法現(xiàn)狀公布指導性案例。指導性案例應當明確轉換性使用的適用范圍，明確其裁判要點，為相同或者類似案件的審理提供參考，指導性案例的公布可以有效落實我國關于轉換性使用規(guī)則的相關法律，為轉換性使用規(guī)則的引入提供正確的路徑。

五、結語

新修訂的《著作權法》在合理使用的法定情形中增加了“兜底條款”，但是仍未突破封閉式的立法模式，因此有必要借鑒植根于美國的轉換性使用規(guī)則以應對司法實踐中出現(xiàn)的新情況。但轉換性使用規(guī)則作為舶來品，在我國缺乏相應的法律根基，出現(xiàn)與合理使用制度體系銜接瑕疵以及引入途徑不明等問題，有必要對其進行本土化構建，尋找解決困境的出路。在梳理轉換性使用規(guī)則與合理使用之間關系的前提下，明晰該規(guī)則在合理使用制度體系中的定位，明確轉換性使用的引入路徑，使其融入我國立法和司法實踐中，促進我國合理使用制度的完善。