張元鵬 田艷會 高 崧

1.北華航天工業(yè)學(xué)院馬克思主義學(xué)院，河北 廊坊 065000；

2.北華航天工業(yè)學(xué)院法務(wù)中心，河北 廊坊 065000；

3.河北省紀委監(jiān)委駐省教育廳紀檢監(jiān)察組，河北 石家莊 050000

20世紀90年代以來，企業(yè)合規(guī)制度逐步在西方國家得到確立，并在世界范圍內(nèi)逐步推廣開來?？v觀世界各國的經(jīng)驗，企業(yè)合規(guī)的建立，刑事立法與司法的激勵發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。我國隨著“一帶一路”倡議的深入推進，刑事合規(guī)制度研究逐漸成為當(dāng)前刑法領(lǐng)域研究的熱點問題。實踐當(dāng)中以最高檢為主導(dǎo)也展開了一系列合規(guī)不起訴制度的試點工作。本研究將梳理現(xiàn)階段刑事合規(guī)方面的研究成果，述評刑事合規(guī)研究進展，指出未來研究的方向和熱點問題，為促進我國刑事合規(guī)研究提供建議。

一、刑事合規(guī)概述

刑事合規(guī)是由企業(yè)合規(guī)發(fā)展而來，對于企業(yè)合規(guī)的概念和內(nèi)涵，目前理論界并未形成統(tǒng)一的認識。有的是從公司治理的角度提出，認為企業(yè)合規(guī)是管理層作出承諾并為了實現(xiàn)目標采取了一些措施，確保員工和其他成員遵守適用規(guī)范，這些規(guī)范可以包括法律法規(guī)的要求，也可以包括組織的內(nèi)部規(guī)則。［1］一方面阻止非法行為，強調(diào)減少雇員的非法行為風(fēng)險，另一方面遵守趨向和正向價值規(guī)范，包括商業(yè)倫理規(guī)則或者與社會責(zé)任相關(guān)的內(nèi)容。［2］也有學(xué)者不僅關(guān)注到了企業(yè)合規(guī)的企業(yè)治理功能，還關(guān)注到了企業(yè)合規(guī)更為廣泛的領(lǐng)域。李玉華教授認為企業(yè)合規(guī)是一種現(xiàn)代社會治理方式，不僅是公司治理方式，也是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的一種手段。［3］筆者贊同李玉華教授的觀點，他準確闡述了企業(yè)合規(guī)的內(nèi)涵和外延，指出了企業(yè)合規(guī)并非是單純的企業(yè)管理問題，還包括其廣泛的社會治理領(lǐng)域，即包括改善國家營商環(huán)境、治理企業(yè)犯罪等，這也是法學(xué)界關(guān)注并探討研究企業(yè)合規(guī)問題的應(yīng)有之義。

對于刑事合規(guī)，有學(xué)者認為沒有必要使用這樣一個名稱，“刑事合規(guī)”是一個容易引起誤解和誤導(dǎo)的表述，企業(yè)合規(guī)既已包含刑事合規(guī)、行政合規(guī)等之含義，單獨使用“刑事合規(guī)”來命名自然欠妥。［4］大多學(xué)者承認刑事合規(guī)這個概念，只是在概念的界定方面尚未達成統(tǒng)一。德國學(xué)者Frank Saliger認為刑事合規(guī)包括實體規(guī)則和形式規(guī)則之整體，從法人及沒有法人資格的公司的角度來看，其在法定可罰性領(lǐng)域（刑事實體法）的前置領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)前瞻性避免刑事責(zé)任風(fēng)險。［5］法塔赫·?穆加達姆（Fateh·?Moghadam）認為刑事合規(guī)完全是一個經(jīng)濟概念，他認為刑事合規(guī)的核心功能主要不在于預(yù)防經(jīng)濟犯罪，而在于降低公司在追求經(jīng)濟利益時的刑事責(zé)任風(fēng)險。［5］韓軼教授將刑事合規(guī)定義為一種刑事犯罪風(fēng)險企業(yè)內(nèi)部防控機制，他同時又指出了企業(yè)通過刑事合規(guī)不僅增強了自身的刑事犯罪風(fēng)險防控能力，還有利于實現(xiàn)刑法的預(yù)防犯罪功能。［6］上述觀點主要站在公司的角度，認為刑事合規(guī)的目標是公司為預(yù)防刑事犯罪，從而建立的實體和程序上的規(guī)則。也有學(xué)者主要從國家的刑事治理角度提出刑事合規(guī)的內(nèi)涵，孫國祥將刑事合規(guī)定義為國家為了避免企業(yè)產(chǎn)生犯罪行為而通過刑事政策上的正向激勵和責(zé)任歸咎，推動企業(yè)制定并實施遵守刑事法律、預(yù)防刑事風(fēng)險的計劃和措施。［7］還有學(xué)者分別從企業(yè)治理和國家社會治理角度闡釋了刑事合規(guī)的定義。李本燦認為刑事合規(guī)融合企業(yè)自我管理與國家規(guī)制，構(gòu)建國家與企業(yè)的合作治理模式，通過將企業(yè)合規(guī)管理與刑事責(zé)任建立關(guān)系，推動企業(yè)自我管理，使企業(yè)降低風(fēng)險，減免或避免刑事責(zé)任，同時使國家司法效率提升、企業(yè)犯罪治理效果提升，避免因企業(yè)受到刑事追訴產(chǎn)生的負外部效應(yīng)等，從而達到企業(yè)與國家共贏的目標。［8］

關(guān)于企業(yè)合規(guī)和刑事合規(guī)的內(nèi)涵目前均不清晰，且沒有定論，或干脆混為一談，統(tǒng)稱為企業(yè)合規(guī)或者合規(guī)計劃。筆者認為企業(yè)合規(guī)不能等同于刑事合規(guī)，刑事合規(guī)也不屬于企業(yè)合規(guī)的一部分。刑事合規(guī)應(yīng)是一個獨立的概念，其與企業(yè)合規(guī)是一脈相承的關(guān)系。從刑事法律角度來看，刑事合規(guī)的直接目的是避免企業(yè)產(chǎn)生刑事風(fēng)險，從而將其前置為刑事合規(guī)的考察范圍，從中識別違法犯罪行為，并加以適當(dāng)控制、防微杜漸，防止刑事責(zé)任風(fēng)險現(xiàn)實化。這就決定了刑事合規(guī)不能等同于企業(yè)合規(guī)，更不是企業(yè)合規(guī)的分支，而是其刑事化的表現(xiàn)。并且二者的側(cè)重并不相同，企業(yè)合規(guī)更多關(guān)注的是企業(yè)治理，可延伸至社會治理，有利于營造良好的營商環(huán)境。而刑事合規(guī)包含企業(yè)對于防范刑事風(fēng)險的治理，更多的是國家對于企業(yè)犯罪的治理，犯罪預(yù)防層面的社會治理，其將企業(yè)合規(guī)納入國家刑事法律體系從而激勵企業(yè)建立合規(guī)體系。

二、刑事合規(guī)與企業(yè)刑事歸責(zé)

制度的建立首先應(yīng)當(dāng)從理論層面有其正當(dāng)性的依據(jù)。關(guān)于刑事合規(guī)在中國“水土不服”的問題首先應(yīng)注意的便是企業(yè)刑事責(zé)任認定模式的差異。關(guān)于企業(yè)犯罪的歸責(zé)模式，目前主要有雇主責(zé)任原則、替代責(zé)任原則、同一性原則、嚴格責(zé)任原則、法人獨立責(zé)任原則等。法人犯罪在我國《刑法》當(dāng)中名為單位犯罪，但是對單位如何實施危害社會的行為卻沒有任何提示。因此有學(xué)者指出，我國不具備引入刑事合規(guī)的理論背景，刑法的處罰范圍受到責(zé)任主義嚴格限制，對于我國全面引入美國式的刑事合規(guī)制度應(yīng)持保留態(tài)度。［9］關(guān)于企業(yè)刑事歸責(zé)問題我國理論界早有爭論，早在20世紀90年代何秉松便提出“人格化社會系統(tǒng)責(zé)任論”，他認為法人是一個人格化的有機體，有自己的整體意志和行為，也有自己的犯罪能力和刑事責(zé)任能力，因此它是作為一個有機整體實施犯罪和負刑事責(zé)任的。［10］黎宏提出的組織體刑事責(zé)任論是我國當(dāng)前很多學(xué)者支持的一種觀點，他認為單位是擬制的人格體，雖然沒有自然人一樣的思想和行為，但可以作為組成人員來實施，自然人的行為不能直接作為單位的犯罪行為，只有個人受單位意志的鼓勵、刺激、容忍或者默許才能被看作單位犯罪行為，其中單位意志是指企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)、企業(yè)文化、合規(guī)計劃等方面。［11］陳瑞華提出“企業(yè)獨立意志理論”，主張要將企業(yè)責(zé)任與員工責(zé)任加以徹底分離，將單位視為有獨立意志的生命有機體，只有在單位存在犯罪意圖、存在失職或過失責(zé)任時，才能追究單位的刑事責(zé)任，其中有效合規(guī)計劃的建立可以否定單位的犯罪意圖。［12］孫國祥認為單位刑事責(zé)任的依據(jù)除單位決策機構(gòu)的決策外，還包括單位的管理是否能夠有效阻止員工犯罪。他主張增設(shè)企業(yè)管理過失犯罪，將合規(guī)作為企業(yè)管理的強制性義務(wù)。［13］時延安提出，對單位犯罪進行刑事歸責(zé)，應(yīng)當(dāng)考慮部分放棄罪責(zé)主義，即放棄主觀歸責(zé)的部分，不必牽強地人為構(gòu)造單位犯罪的主觀意志，而應(yīng)當(dāng)從存在論的角度出發(fā)，如果危害結(jié)果與單位的治理結(jié)構(gòu)和運營方式存在緊密關(guān)聯(lián)，那么就應(yīng)當(dāng)對單位刑事歸責(zé)。［14］

筆者認為，刑事責(zé)任歸責(zé)問題并不能直接否定刑事合規(guī)制度的引入，不同的歸責(zé)方式會產(chǎn)生不同的合規(guī)制度。企業(yè)刑事責(zé)任問題是隨著企業(yè)和企業(yè)犯罪的出現(xiàn)而產(chǎn)生的，世界各國都經(jīng)歷了一個不承認企業(yè)犯罪到承認的過程，至今仍有一些國家持否定態(tài)度，但是并未妨礙刑事合規(guī)在世界范圍內(nèi)的理論發(fā)展與立法。目前我國并不適合直接將合規(guī)作為企業(yè)管理的強制性義務(wù)，對于企業(yè)建立合規(guī)的普遍性和現(xiàn)實性還有待于商榷，至少不可能要求所有公司均一下子建立合規(guī)制度，而是應(yīng)當(dāng)有一個過程，可能是達到一定規(guī)模的企業(yè)率先建立，然后逐步擴大范圍，這個過程只能是法律去刺激和推動。構(gòu)建刑事合規(guī)的理論根基，關(guān)鍵要先完善立法，目前我國《刑法》當(dāng)中關(guān)于單位犯罪的規(guī)定過于簡單，對歸責(zé)方式的規(guī)定指向性并不明確，只是在司法解釋中進行了歸責(zé)方式的確定，然而司法解釋并不是法律，可以隨著社會發(fā)展進行更新，進行細化。因此最終的解決方式還是應(yīng)當(dāng)將刑事合規(guī)引入立法時直接予以明確刑事責(zé)任歸責(zé)問題，將企業(yè)責(zé)任與自然人責(zé)任進行徹底分離，將刑事合規(guī)制度直接確立為企業(yè)出罪或量刑依據(jù)。

三、合規(guī)引入公訴的構(gòu)建模式

刑事合規(guī)制度體系并無放之四海而皆準的統(tǒng)一標準，我們借鑒世界各國的經(jīng)驗，研究其深層次的理論基礎(chǔ)，最終的目標均為構(gòu)建我國的刑事合規(guī)制度，并使其本土化，適應(yīng)我國國情和司法制度體系。就合規(guī)被引入公訴制度的不同路徑問題，目前理論界已展開了不少研究，并提出了很多有益的建議，實踐方面以最高檢為首也開始了有益的探索，歸納起來，大體包括以下四種模式。

（一）認罪認罰從寬模式

2018年10月26日，經(jīng)全國人大常委會修訂通過并實施的《刑事訴訟法》中正式確立了認罪認罰從寬制度，實施以來取得了良好的犯罪治理效果。但是截至目前主要適用于自然人犯罪。然而認罪認罰從寬制度作為貫穿整個刑事訴訟程序的重要制度，其應(yīng)當(dāng)平等適用于所有主體。而且認罪認罰從寬本質(zhì)上屬于認罪協(xié)商，也是檢察系統(tǒng)主導(dǎo)的一種量刑協(xié)商制度，在這一點上與刑事合規(guī)是一致的。因此有不少學(xué)者認為這是將刑事合規(guī)本土化構(gòu)建的一個極佳的切入點。

李勇提出以認罪認罰從寬制度為基點，構(gòu)建中國式刑事合規(guī)，制定單獨的單位犯罪量刑指導(dǎo)意見，將合規(guī)計劃作為單位犯罪獨立的從寬量刑情節(jié)，將認罪認罰從寬體現(xiàn)在合規(guī)計劃中，檢察機關(guān)根據(jù)企業(yè)簽訂的合規(guī)計劃承諾書提出附條件的量刑建議。［15］李玉華認為，對企業(yè)認罪認罰從寬是對民企刑事司法保護政策法治化的初級階段，其高級階段應(yīng)當(dāng)是建立以合規(guī)為核心的企業(yè)認罪認罰從寬制度，將合規(guī)融入企業(yè)認罪認罰從寬制度作為從寬處罰的依據(jù)和考量因素。［16］馬明亮認為，與實體法相比，我國的程序法更容易接受合規(guī)計劃，認罪認罰從寬制度是很好的平臺。［17］上述觀點均明確指出了認罪認罰從寬制度與刑事合規(guī)的契合之處，并提出了二者的結(jié)合點，正是推動刑事合規(guī)的最佳起點。

（二）檢察建議模式

檢察建議模式是當(dāng)前大多數(shù)探索刑事合規(guī)不起訴制度的檢察機關(guān)所采用的一種模式，例如遼寧省檢察院2020年制定的《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》中采取的便是典型的檢察建議模式。所謂檢察建議模式，顧名思義是檢察機關(guān)對企業(yè)提出合規(guī)建議的模式。陳瑞華教授認為檢察建議模式應(yīng)用在檢察機關(guān)審查起訴過程中，適用對象是指犯罪情節(jié)輕微同時有認罪認罰的涉案企業(yè)。［18］李奮飛認為，檢察建議模式不只是在審查起訴階段適用，其適用的范圍可以更加廣泛，包括審查批捕階段、審查起訴過程中、作出不起訴時以及提起公訴后，適用對象不僅可以向涉嫌犯罪的企業(yè)提出，也可以向其他的涉案企業(yè)提出。［19］還有學(xué)者持反對意見，認為為了改變傳統(tǒng)訴訟結(jié)構(gòu)，應(yīng)更多鼓勵合作與協(xié)商機制，建議放棄檢察建議的傳統(tǒng)形式。［20］筆者認為大可不必，檢察建議模式之所以被現(xiàn)在很多試驗階段的檢察機關(guān)適用，在于其方式與我國的刑事制度更為契合，且操作簡便，在刑事合規(guī)推行過程中發(fā)揮了不可替代的作用。

（三）附條件不起訴模式

附條件不起訴模式是當(dāng)前我國理論界大多數(shù)學(xué)者推崇的模式。此種模式是指檢察機關(guān)在審查起訴過程中，要求企業(yè)建立合規(guī)機制，并為此設(shè)置一定的考驗期限，在考驗期滿后根據(jù)企業(yè)建立合規(guī)體系的實際效果對其作出起訴或者不起訴決定的制度。附條件不起訴是在借鑒西方國家不起訴或者暫緩起訴協(xié)議制度基礎(chǔ)上的一種模式，該制度設(shè)計相對于檢察建議模式，無論是適用對象、適用范圍還是執(zhí)行方面都更為復(fù)雜，而且與我國現(xiàn)有制度有諸多不相融合之處，需要在現(xiàn)有制度上重新構(gòu)建，因此在具體制度設(shè)計方面學(xué)者的觀點也不盡相同。

1.關(guān)于適用對象和范圍

西方國家在適用刑事合規(guī)方面，一條重要的原則便是“放過企業(yè)，但是嚴懲自然人”。但是鑒于我國國情，實踐當(dāng)中的很多做法更傾向于既放過企業(yè)，也放過企業(yè)家，并且囿于當(dāng)前立法限制，大多僅適用于責(zé)任人“可能判處1年有期徒刑以下刑罰”或“可能判處3年有期徒刑以下刑罰”等輕罪，適用范圍過窄。對此理論界中均持不同觀點。

首先，關(guān)于適用對象，大多數(shù)學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)區(qū)分企業(yè)刑事責(zé)任和自然人責(zé)任，不能混為一談，僅僅因為涉案人員是企業(yè)家，對企業(yè)經(jīng)營有重要作用，便對其從寬處理缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)，也難以令人信服。［16］這不僅與企業(yè)合規(guī)的理念沖突，也有違反罪刑法定原則之嫌，而且也與國際合規(guī)制度沖突。［21］筆者贊同此觀點，不起訴制度只能適用于單位犯罪中的法人主體，而不應(yīng)當(dāng)適用于在單位犯罪中負有責(zé)任的自然人主體。為了保護民營企業(yè)發(fā)展，避免“水波效應(yīng)”，可對企業(yè)實行附條件不起訴制度，給其一次改過自新的機會，而不是一棒打死，但是刑事制度的制定決不能違反法律面前人人平等的基本原則。法人與自然人不同，沒有獨立意志，且涉及眾多股東、員工等無辜人員的生計問題。而對于單位中負有直接責(zé)任的自然人而言，其犯罪性質(zhì)與其他自然人犯罪并無本質(zhì)不同，不應(yīng)區(qū)別對待，更不應(yīng)超越法律的規(guī)定給予其特殊照顧，從而更好體現(xiàn)和維護法律的公正與權(quán)威。鑒于其對企業(yè)的重要性可在法律規(guī)定范圍內(nèi)審慎適用羈押性強制措施，避免引起企業(yè)過度震蕩，使“放過一個企業(yè)”成為空談，對涉罪的企業(yè)家應(yīng)當(dāng)與其他自然人犯罪一樣適用認罪認罰從寬制度。

其次，對于適用范圍方面學(xué)界普遍認為應(yīng)當(dāng)擴大企業(yè)的不起訴制度的適用范圍。陳瑞華將企業(yè)犯罪分為系統(tǒng)性企業(yè)犯罪（經(jīng)集體決策或企業(yè)負責(zé)人授意實施的犯罪行為）和非系統(tǒng)性犯罪（某一董事、高管、員工、子公司或者第三方等關(guān)聯(lián)人員以企業(yè)名義為企業(yè)利益實施的犯罪行為）兩種形態(tài)，他認為對于系統(tǒng)性企業(yè)犯罪可將對象界定為“直接責(zé)任人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件”，而對于非系統(tǒng)性企業(yè)犯罪可擴大至“直接責(zé)任人可能判處十年有期徒刑以下刑罰的案件”。［22］筆者贊同此觀點，認為應(yīng)當(dāng)比照自然人犯罪量刑幅度確定范圍盡可能擴大適用范圍，否則附條件不起訴便與相對不起訴的適用范圍類似，甚至沒有存在的必要了，完全可以適用相對不起訴，這也失去了附條件不起訴引入合規(guī)的意義和作用，失去了刑事法律對于企業(yè)合規(guī)制度的激勵作用。

2.關(guān)于合規(guī)考察

關(guān)于刑事合規(guī)是否能夠達到預(yù)防犯罪的目的，是否能夠起到社會治理的效果，最關(guān)鍵的便是合規(guī)能否有效實施，因此對于涉案企業(yè)的合規(guī)考察是重中之重。當(dāng)前開始實施試點的檢察機關(guān)，考察期限通常為一年以內(nèi)，例如遼寧省檢察院為3～5個月，深圳市寶安區(qū)檢察院為1～6個月，深圳市南山區(qū)檢察院為6～12個月。關(guān)于實踐中的做法主要是囿于目前的刑事訴訟制度，學(xué)界普遍認為一年以內(nèi)的考察期限時間過短，無法使企業(yè)發(fā)生根本性的轉(zhuǎn)變，難以真正落實合規(guī)計劃。有學(xué)者建議將合規(guī)考察期限設(shè)置為一至三年。［23］也有的學(xué)者認為可以將考察期限設(shè)置得更寬泛一些，可定為一年以上，五年以下。［24］筆者認為考察期限應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)性質(zhì)、規(guī)模的不同設(shè)置不同的標準，但是最低不宜低于一年，因為合規(guī)是一個復(fù)雜的體系，對于企業(yè)來說短期內(nèi)真正建立起來是不可能實現(xiàn)的，否則容易流于形式。但是最長也不宜超過五年，否則不利于企業(yè)積極采取合規(guī)行動，無論是對檢察機關(guān)還是對企業(yè)都會形成沉重的負擔(dān)。

對于考察機關(guān)的設(shè)置，目前檢察機關(guān)受人力、物力、專業(yè)性所限，無法根據(jù)不同的行業(yè)需求對合規(guī)效果進行有效的實質(zhì)考察，因此必然需借助外界的機構(gòu)或其他力量。實踐當(dāng)中有的引入獨立監(jiān)控人協(xié)助，建立獨立監(jiān)控人專家?guī)煲詡溴噙x，有的則是檢察機關(guān)會同行政機關(guān)來實施考察。哪種方式更為科學(xué)合理，學(xué)界也有不同觀點。李勇提出，考察主體應(yīng)當(dāng)是檢察機關(guān)，考慮到專業(yè)性和技術(shù)性，可以由檢察機關(guān)委托第三方專業(yè)機構(gòu)進行考察評估。［23］時延安則認為由行政機關(guān)進行監(jiān)督考察更為合適，因為行政機關(guān)本身具有行政職權(quán)，可通過行政許可、行政指導(dǎo)、行政檢查、行政處罰促使企業(yè)合法經(jīng)營，符合其職權(quán)范圍，同時也有利于確保對企業(yè)監(jiān)管的專業(yè)性。［25］楊帆認為，對于企業(yè)的監(jiān)督考察，可以激活人民監(jiān)督員的功效，必要時，也可以委托獨立的合規(guī)官，待考驗期結(jié)束，人民檢察院應(yīng)組織對企業(yè)履約情況進行評估，可委托第三方機構(gòu)或成立聯(lián)合考察組進行。［24］筆者認為，由行政機關(guān)進行監(jiān)督是最為科學(xué)的，一方面分散職權(quán)避免權(quán)力尋租，另一方面有助于緩解檢察機關(guān)的辦案壓力，而行政機關(guān)本身也有對企業(yè)的行政監(jiān)督職權(quán)，相比檢察機關(guān)更為直接且更為專業(yè)。監(jiān)督過程可參考社區(qū)矯正，由行政機關(guān)定期向檢察機關(guān)提交監(jiān)督考察報告?？简炂诮Y(jié)束的驗收可由檢察機關(guān)來主導(dǎo)，與實施監(jiān)督考察的行政機關(guān)或聘請的專家組成聯(lián)合考察組，以保證合規(guī)考察的專業(yè)性和科學(xué)性。

3.關(guān)于決策機關(guān)

關(guān)于不起訴的決策程序是否需經(jīng)過法官批準，在國內(nèi)外均有很大爭議，各國實施也不盡相同。美國分為需要法官審查或批準的暫緩起訴協(xié)議和檢察官自行決定的不起訴協(xié)議兩種方式，而不起訴協(xié)議的適用遠遠大于暫緩起訴協(xié)議適用，且暫緩起訴協(xié)議中法官的審查也往往是形式上的審查。而英國、法國、加拿大、新加坡等大多數(shù)國家采用了暫緩起訴協(xié)議，必須經(jīng)過法院的審查、批準和監(jiān)督。我國目前在試驗階段是完全由檢察機關(guān)決定的，并未經(jīng)過法院，適用范圍也相對較小。未來若確認此項制度實現(xiàn)立法必當(dāng)更加慎重，是否需法院審核目前在學(xué)界存有爭論。有學(xué)者認為我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定的5種不起訴均是由人民檢察院獨立決定的，無需人民法院的裁判，因此企業(yè)犯罪附條件不起訴制度應(yīng)該與其他不起訴制度保持一致，但需經(jīng)省級人民檢察院核準。［20］法官在訴前無法介入案件的審查和調(diào)查，無法對起訴與否作出判斷，即使介入也將流于形式，且刑事案件的起訴裁量權(quán)本應(yīng)由檢察機關(guān)行使，為了限制自由裁量權(quán)檢察機關(guān)可通過公開聽證的方式。［23］楊帆認為對于達成的協(xié)議，應(yīng)接受人民法院的司法審查，但是基于司法效率的考慮，對于相對輕微的案件，法院只做形式審查，對于重大的、社會高度關(guān)注的案件，法院可以進行實質(zhì)審查，待考驗期結(jié)束后最終處理結(jié)果（起訴或不起訴）僅由法院備案即可。［24］

筆者認為決定是否適用刑罰的機關(guān)應(yīng)當(dāng)是審判機關(guān)，而非檢察機關(guān)，因為合規(guī)相對于企業(yè)無論是量刑還是出罪都是屬于刑罰的適用，刑罰的適用方式理應(yīng)由法院來裁決。審判是法院的職權(quán)，而不是檢察機關(guān)。法院作為決策機關(guān)，可以有效避免檢察機關(guān)權(quán)力尋租。法院的審查并不存在是否流于形式的問題，因為刑事案件除自訴案件外均是由檢察機關(guān)提交相關(guān)案卷資料進行審查起訴，這與是否適用合規(guī)量刑、合規(guī)出罪的案件沒有實質(zhì)區(qū)別，法官都是需要根據(jù)案卷資料、證據(jù)、庭審等進行審查。當(dāng)前學(xué)界對于合規(guī)考察應(yīng)由檢察院來進行還是行政機關(guān)或是借助外界機構(gòu)也存有爭議，畢竟檢察機關(guān)受人力、物力、專業(yè)性所限，無法根據(jù)不同的行業(yè)需求對合規(guī)效果進行有效的實質(zhì)考察。如果需要行政機關(guān)主導(dǎo)或者借助外界機構(gòu)等其他力量，也勢必需要審判機關(guān)參與到這個流程當(dāng)中才更加合理，由法院進行裁決出具裁定書之后，再由執(zhí)行機關(guān)執(zhí)行更為科學(xué)合理。

（四）撤回起訴模式

撤回起訴模式是一種比較新的提法，即大多數(shù)學(xué)者提到的包括英國、法國等國家采取的暫緩起訴模式，但筆者認為使用“撤回起訴”這一名稱更為準確，因此單獨作簡要介紹。此種方式并非未起訴，而是已經(jīng)起訴，是一種可以撤回的附條件的起訴協(xié)議，法官審核批準生效后，則中止訴訟程序，待考察期結(jié)束后，如果公司圓滿執(zhí)行了協(xié)議的相關(guān)要求，則公訴方可以經(jīng)法官批準撤回起訴。［26］

（五）幾種模式的比較分析

上述幾種方式各有利弊，檢察建議模式與我國的刑事訴訟制度最為契合，實施方式最為簡便，但是沒有強制性，也沒有一定的寬大處理結(jié)果，對企業(yè)建立合規(guī)機制的激勵作用較小。認罪認罰從寬制度需要在現(xiàn)有制度上擴大其適用范圍，由自然人延伸到企業(yè)，以合規(guī)作為企業(yè)從寬的條件，激勵作用較檢察建議模式更大，但是只是將合規(guī)作為了量刑從寬的途徑，缺乏合規(guī)出罪的路徑。對企業(yè)激勵作用最大的無疑是附條件不起訴模式或者撤回起訴模式，但是與我國當(dāng)前的公訴制度不相融合，需在立法上確立其依據(jù)，且制度設(shè)計較為復(fù)雜，需要科學(xué)合理的設(shè)置方能實現(xiàn)其犯罪預(yù)防的效果，否則很容易流于形式。

筆者認為，上述幾種模式并非相互沖突，部分是可以并行不悖的。例如檢察建議模式可以獨立存在。認罪認罰模式可以作為實施合規(guī)制度的起點，合規(guī)協(xié)議必須在企業(yè)認罪認罰的基礎(chǔ)上方可實施。而不起訴協(xié)議模式與撤回起訴模式比較，筆者更傾向于撤回起訴模式，原因有三：一是決定是否實施刑罰的機關(guān)應(yīng)當(dāng)是審判機關(guān)，而撤回起訴模式必然會經(jīng)過法院，可以順暢地將檢察院作為起訴機關(guān)，法院作為決策機關(guān)，較好體現(xiàn)了司法制度中檢察機關(guān)與審判機關(guān)的配合。二是撤回起訴模式的實施路徑與認罪認罰從寬均屬于刑事訴訟中的協(xié)商機制，與證據(jù)不足不起訴、法定不起訴等具有本質(zhì)的區(qū)別，認罪認罰從寬也是由檢察院主導(dǎo)，由犯罪嫌疑人簽署認罪認罰具結(jié)書，然后由檢察院向法院提出量刑建議，法院決定是否采納。三是合規(guī)的撤回起訴模式也是一樣，由檢察院主導(dǎo)與涉案企業(yè)簽署合規(guī)協(xié)議或承諾，再向法院提出附條件的可撤回起訴協(xié)議，法院進行審查，若同意則中止訴訟，若不同意則繼續(xù)進入審判階段。待合規(guī)考核期結(jié)束后，再由檢察院向法院提交合規(guī)成果是否達標的報告，從而由法院裁決是否撤回起訴。有學(xué)者認為此種方式過于復(fù)雜，不利于提高辦案效率，但是沒有任何一項制度是完美的制度，若在效率與效果之間做選擇，筆者認為還是應(yīng)當(dāng)首先考慮效果。

四、刑事合規(guī)研究的未來展望

近年來，我國理論界圍繞刑事合規(guī)問題產(chǎn)出了不少高質(zhì)量的理論成果，刑事合規(guī)制度的構(gòu)建邁出了堅實的一步。但是目前的理論成果距離刑事合規(guī)制度體系的構(gòu)建還存有一定差距，很多問題還有待于進一步商榷解決。

首先，目前刑事合規(guī)研究領(lǐng)域分化現(xiàn)象明顯，主要在刑法和刑事訴訟法領(lǐng)域各自為政，甚至出現(xiàn)相互混淆的個別現(xiàn)象，較少關(guān)注全局，未能實現(xiàn)實體法與程序法的合理對接。未來有必要從更高的視角來看待刑事合規(guī)，將刑事實體法與程序法有效銜接，抑或向更廣的角度去延伸，包括與行政法、經(jīng)濟法的有效銜接，從而建立刑事合規(guī)制度體系。

其次，在實踐當(dāng)中應(yīng)進一步擴大試點的實施力度。目前我們的研究主要來自于域外理論及實踐，有不少學(xué)者對西方國家的做法和理論做了細致的研究和介紹，但畢竟與我國文化背景和司法制度有一定差異。雖然以最高檢為主導(dǎo)的合規(guī)不起訴試點在逐漸擴大，但是顯然實踐并未跟上理論研究的步伐，試點中實行的合規(guī)太過保守，使得理論研究也僅限于理論層面的探討，與實踐相脫節(jié)，未來有必要將合規(guī)的適用范圍進一步擴大，通過理論論證與實踐相互印證從而構(gòu)建中國化的科學(xué)合理的刑事合規(guī)制度體系，并進一步推動國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。