劉方可

(湘潭大學法學院，湖南 湘潭 410005)

2020年12月26日，《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑法修正案(十一)》)第41條在刑法第341條中增加一款作為第3款?？偲饋砜?，《刑法修正案(十一)》第41條的規(guī)定會帶來新的問題，引發(fā)新的思考。

一、野生動物保護對象擴張及認定

目前野生動物犯罪的刑法規(guī)范共兩個法條，四個罪名。根據(jù)相關法律規(guī)定，我國對野生動物實施分類分級保護。此次刑法修正案進一步擴充了野生動物保護范圍。

(一)野生動物保護歷史

野生動物保護實行分類分級，采取重點保護的模式來源于上個世紀八十年代。

從1963年到1973年這十年間，國際自然保育聯(lián)盟推動通過《瀕危野生動植物種國際貿易公約》(CITES)(華盛頓公約)。我國于1980年加入該公約，次年生效。所以，我國1979年刑法沒有野生動物犯罪的相關規(guī)定。我國1988年制定第一部《野生動物保護法》第9條規(guī)定，國家對珍貴、瀕危的野生動物實行名錄式重點保護。各地方也用名錄的方式確定地方重點保護野生動物?！叭袆游铩币灿蓢鴦赵阂吧鷦游镄姓鞴懿块T制定目錄予以保護。1989年我國公布第一份《國家重點保護野生動物名錄》共收錄463種受保護野生動物，分類分級保護的模式基本確立。1997年刑法在設置第340條及第341條第1、2款時基本上也是按照這種思路。2004年、2009年、2016年對《野生動物保護法》(1988年版)進行部分修正，但并未觸及野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物的保護問題。這種狀態(tài)一直持續(xù)到2020年刑法修正案(十一)，以刑法先行的方式將野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物的保護提上日程。2020年《野生動物保護法(修訂草案)》隨之跟進。

(二)野生動物保護的既有模式帶來的問題

既有的分類分級保護，造成野生動物保護親疏有別，重視程度不同導致對潛在問題的忽視，尤其忽視濫食濫用野生動物可能帶來的風險。我國于1989年就公布《國家重點保護野生動物名錄》，國家林業(yè)和草原局、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部發(fā)布2021年第3號公告對其進行大調整，增加517種新的物種。其他一般野生動物卻沒有名錄。立法上的不重視，執(zhí)法無法可依，導致野生動物濫用濫食現(xiàn)象頻發(fā)，人畜共生傳染病傳播風險增大。從禽流感、非洲豬瘟、O 型口蹄疫等種種橫行肆虐的畜疫，到非典型肺炎、埃博拉病毒等各類來勢洶涌的人疫，都給人們的食品安全、生命健康安全造成了極大的威脅。[1]2020年突如其來的新冠疫情給人們敲響重視普通野生動物的警鐘。

(三)犯罪對象的具體認定

目前，我國總體上呈現(xiàn)對水生野生動物、珍貴、瀕危野生動物及其馴養(yǎng)繁殖物種，“新三有”陸生野生動物，地方重點保護野生動物(僅限于陸生野生動物)，珍貴、瀕危野生動物之外的野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物的保護格局?？梢哉f，水生野生動物的保護已經(jīng)實現(xiàn)全覆蓋。陸生野生動物的保護則復雜的多，問題突出。第一，新增罪名的保護對象并沒有排除非法狩獵罪的保護對象。第二，陸生野生動物科、屬、目、綱(門)分類繁雜，由于自然環(huán)境、人類活動、動物生存規(guī)律以及人類認識的有限性等原因，野生動物種類變動不居難以認定。第三，馴養(yǎng)繁殖的野生動物屬不屬于野生動物也是一個需要解決的問題。其是否屬于野生動物不能一概而論，第一代馴養(yǎng)繁殖的動物應當屬于野生動物，第二代等就不應當計算在內。

筆者認為，判斷某種陸生野生動物是否屬于《刑法修正案(十一)》第41條犯罪對象應當遵循以下步驟。首先，判斷該種動物的屬性。參考《國家重點保護野生動物名錄》(《CITES附錄一、附錄二》)將國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物排除出本罪范圍。其次，確定該種動物的食用安全性。食用可能性、野生性、自然性三個特征可用來判斷是否屬于野外環(huán)境自然生長繁殖。與人類的親緣關系、馴養(yǎng)成熟性等可用來排除一部分犯罪對象。具體來講，第一，陸生野生動物必須具有可食用性，比如，根據(jù)《傳染病防治法》第13條規(guī)定，消除鼠害和蚊、蠅等病媒生物的危害，加強環(huán)境衛(wèi)生建設是各級人民政府的職責。如老鼠、蚊、蠅、蟑螂等有害動物不受保護，但關鍵是是否有食用可能性，比如有的地方食用老鼠，那么老鼠就有食用可能性，有食用可能性就會帶來致病風險。第二，野生，本意指野外自然生長。[2]刑法設立該罪的直接動因來自于對野生動物所引起的公共衛(wèi)生安全的擔憂。野生動物具有長期野外生活的習俗，身上容易攜帶病菌，體內容易感染病毒，野生型動物也是寄生蟲的最大宿主。比如蝙蝠、果子貍、蛇、竹鼠等。第三，根據(jù)《動物防疫法》相關規(guī)定，非自然性的動物，尤其是列入《國家畜禽遺傳資源目錄》的動物，我國已經(jīng)有比較完備的檢驗檢疫制度，可以有效預防、處理、消滅相關動物疫情。不屬于野生動物范圍。第四，并不是依據(jù)上述特征確定的陸生野生動物都屬于本罪范圍。其中，陸生無脊椎動物、冷血動物、爬行類動物相較于陸生有脊椎動物、溫血動物、哺乳動物，與人類的親緣關系遠一些，所以微生物在這些動物與人之間的傳播交流少一些，可食用的安全性也就更高。[3]另外，還要考慮全國各個地方的飲食習慣、風俗及養(yǎng)殖產(chǎn)業(yè)情況。比如，湖南有些地方食用蛇類，山東有些地方食用蟬、蠶蛹等，并且在這些地方已經(jīng)有較為成熟的人工養(yǎng)殖產(chǎn)業(yè)，事實也證明食用這些動物沒有危害，那么這類野生動物也應當作出罪處理。

二、新增罪名的法益：確定途徑及新法益確立

犯罪行為是侵害法益的行為，刑罰規(guī)范是保護法益的規(guī)則。法益對于解釋、理解法條具有指導作用。確定刑法第340條、第341條所保護的法益對于準確理解與適用野生動物保護規(guī)則具有重要意義。鑒于本次刑法修正補充野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物作為保護對象，因此，通過行為對象判斷法益就顯得尤為重要。

(一)法益確定的途徑

目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的。[4]確定各法條所保護法益的過程就是探求法條目的的過程。

眾所周知，我國刑法根據(jù)各罪所侵犯的類法益將分則劃分為十章。同時，在第三章、第六章又劃分為更細的幾節(jié)。這意味著，通過章節(jié)的定位可以視為一種法益確定的途徑。比如，騙取出境證件罪規(guī)定在刑法第六章第三節(jié)妨害國(邊)境管理罪中，則基本可以確定，本罪所保護的法益是國(邊)境管理秩序，具體是指出境管理秩序。

除根據(jù)法條所在章節(jié)判斷保護法益之外，還應當結合具體法條規(guī)定內容確定法益。具體來講，有的刑法條文明確規(guī)定保護客體；有的需要通過法條規(guī)定的行為特征、結果特征、行為對象、違反……法規(guī)等進行認定。比如，刑法第252條侵犯公民通信自由罪的保護法益——公民通信自由權利就在法條中予以明確表明，可以直接將公民通信自由權利作為本罪的法益。刑法第222條虛假廣告罪的法益就是根據(jù)行為特征予以確定的。第222條描述的行為是利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，據(jù)此行為特征，本罪的保護法益應當是商品或者服務的公平競爭市場秩序。以結果特征判斷保護法益的例證是刑法第308條、309條規(guī)定，從第308條造成信息公開傳播的及309條嚴重擾亂法庭秩序的規(guī)定可以得出第308條保護的法益是不公開審理案件信息的保密性，第309條保護的法益是法庭秩序。以行為對象作為判斷依據(jù)的法條代表是刑法第221條，根據(jù)本條規(guī)定的行為對象可以確定其保護的法益是商業(yè)信譽、商品聲譽。刑法中大量存在“違反……法規(guī)”的表述，其實相當一部分這樣的規(guī)定也表明了法條的設立目的，或者說表明了法條的保護法益。比如，刑法第343條非法采礦罪，本罪保護的法益就可以認定為國家對礦產(chǎn)資源管理秩序。

上述確定法益的方法并不一定都是獨立發(fā)揮作用的，有時在一個法條中可能同時包含幾種確定法益的標志。筆者認為，目的解釋是最高的解釋準則，當存在多種法益標識時，應當以最能體現(xiàn)立法目的的法益作為本罪法益。

(二)刑法第340條、第341條保護法益的評析

一般而言，刑法第340條、第341條第1、2款規(guī)定的犯罪保護法益容易確定。非法捕撈水產(chǎn)品罪與非法狩獵罪的基本結構、體系位置相似，法益的區(qū)別主要在于違反的法規(guī)不同。根據(jù)上述確定法益的方法，非法捕撈水產(chǎn)品罪侵犯的客體是國家對水產(chǎn)資源的管理秩序。[5]非法狩獵罪侵犯的客體是國家保護野生動物資源的管理秩序。[6]危害珍貴、瀕危野生動物罪的法益稍有爭議。有管理秩序說、保護制度說[7]、野生動物資源說。[8]從珍貴、瀕危野生動物的立法目的出發(fā)，本罪設立目的就是保護稀少的珍貴、瀕危野生動物資源，故野生動物資源說更可取。

新近以來，有的學者將該新增罪名保護法益定性為生物安全。[9]筆者認為，生物安全的觀點難以成立。因為，持該觀點的人將生物安全視為公共安全，且認為生物安全本質是人民的生命健康安全，可以具體展開為公共衛(wèi)生安全?？墒?，第一，將生物安全作為新的法益形式是否合適還有待討論。第二，以食用為目的非法收購行為也未必會侵害公共安全。第三，既然生物安全的本質是人民生命健康安全，也可以展開為公共衛(wèi)生安全，那是否意味著生物安全不是最終的法益，而是上位法益呢？第四，危害公共衛(wèi)生安全的犯罪主要罪名是涉及妨害傳染病防治罪、傳染病菌種、毒種擴散罪、妨害動植物防疫、檢疫罪等罪，與非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪行為類型、體系位置、行為對象、行為結果等相去甚遠。

(三)食用管理秩序法益確定

某種程度上來說，公共安全風險成為“影響人類發(fā)展的重要變量”[10]。在當今這個復雜多變的社會中，根本不可能像在過去的傳統(tǒng)社會里那樣，強調刑法的穩(wěn)定性。[11]所以，過于強調刑法的穩(wěn)定性，已經(jīng)是一種落后的觀念。[12]當然，也有學者站在維護刑法穩(wěn)定性的立場指出“用之得當，個人與社會兩受其益；用之不當，個人與社會兩受其害。因此，對于刑法之可能的擴張和濫用，必須保持足夠的警惕，不得已的惡只能不得已而用之”[13]，但是，筆者認為，“法益沒有自然法的永恒效力，而是跟隨憲法基礎及社會關系的變遷而變化?！盵14]濫食濫用野生動物成為引發(fā)公共安全風險重要因素。國家出于對公共風險的擔憂，出于國家總體安全觀的考慮，出于積極預防立法觀的立場，預防因濫食野生動物陋習再次引發(fā)大規(guī)模公共衛(wèi)生安全事件，保護人民生命健康安全，將立法重點放在食用野生動物帶來的安全隱患。所以，立法機關修正刑法設立本罪的直接目的是禁止食用陸生野生動物，“以食用為目的”是區(qū)別于其他法條的根本所在。因此，本罪的法益應當確定為陸生野生動物的食用秩序，也可以稱為禁止食用陸生野生動物的命令。換句話說，國家并不是禁止食用一切陸生野生動物，而是要遵守國家陸生野生動物的食用制度、食用管理、食用秩序。

三、刑法修改引發(fā)的其他幾個思考

(一)關于新增罪名的名稱

《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(七)》將刑法第341條第3款罪名命名為非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪。但是，筆者認為，該罪名應當修改為食用型危害陸生野生動物罪。理由如下：第一，補充規(guī)定確定的罪名沒有揭示本罪的食用秩序法益。容易讓人誤認本罪規(guī)范目的為陸生野生動物資源保護。將目的犯之目的，動機犯之動機列入罪名中有先例，比如徇私舞弊不移交刑事案件罪等。第二，補充規(guī)定將刑法第341條第1款罪名修改為危害珍貴、瀕危野生動物罪，主要考慮就是原先罪名冗長，不符合便宜性原則。于是，將原獵捕、殺害、收購、運輸、出售等行為統(tǒng)一概括為危害。同理，新增罪名中的獵捕、收購、運輸、出售行為也可以簡化為危害行為。第三，第341條第3款“非法”與“違反野生動物保護法規(guī)”屬于重復多余的規(guī)定，一般而言，違反野生動物保護法規(guī)的行為就不可能是合法的行為，既然行為非法也就不會符合野生動物保護法規(guī)。正確的作法是刪除其一，在命名時也沒有必要表明獵捕、收購、運輸、出售的非法性，因為，按照《野生動物保護法(修訂草案)》第31條，食用型獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物的行為都是非法的。

(二)新增條款導致的法條競合

法條競合是指法條之間具有競合(重合)關系，而不是犯罪的競合。[15]只有當兩個法條之間具有包容關系(如特別關系)或者交叉關系時，才能認定為法條競合關系。[16]是否具有法條競合關系，并不取決于案件事實，而是取決于法條之間是否存在包容與交叉關系。[17]筆者認為，法條競合是一門關于法條分析的學問，探究相互關聯(lián)法條之間關系，這種法條之間的關系與案件事實無關，也可以說在不考慮案件事實情況下純粹研究法條。從理論上就各個法條規(guī)范規(guī)定的構成要件要素進行分析，然后發(fā)現(xiàn)它們之間的重合關系或者交叉部分，從而判斷是否存在競合可能。在刑法修正之前，刑法第340條與第341條之間法條關系較為簡單，相互之間各司其職，鮮有討論它們之間競合問題的。刑法修正案之后，新增條款會帶來法條競合問題，主要是與非法狩獵罪的關系。

從法條規(guī)定上來看，非法狩獵罪的犯罪構成要件要素如下：客觀構成要件要素：主體為一般主體，自然人及單位均可構罪。行為類型為狩獵，具有一定危險性、技術性的捕獵方式，需要滿足禁獵區(qū)、禁獵期、工具、方法等行為狀態(tài)、條件。行為對象為野生動物，根據(jù)原《野生動物保護法》第 2 條的規(guī)定，非法狩獵罪的保護對象應是“三有價值動物”。[18]其實，非法狩獵罪的保護對象應不僅僅是“新三有”動物，還包括地方重點保護野生動物。行為結果要求情節(jié)嚴重。

主觀構成要件要素：無特殊目的要求，本罪屬于故意犯罪。

從法條規(guī)定上來看，非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪的犯罪構成要件要素如下：客觀構成要件要素：主體為一般主體，自然人及單位均可構罪。行為類型為獵捕、收購、運輸、出售行為。其中，獵捕行為包含狩獵行為。表明上看，四種行為無行為狀態(tài)、條件要求，其實不然。四種行為都或多或少要滿足一定的時間、地點、狀態(tài)要求才構罪。行為對象為陸生野生動物，即排除珍貴、瀕危野生動物以外的所有陸生野生動物。行為結果要求情節(jié)嚴重，本罪的情節(jié)嚴重情形肯定多于非法狩獵罪的情節(jié)嚴重情形。

主觀構成要件要素：以食用為目的，本罪是故意犯罪。

通過對比分析，兩罪之間在行為類型(狩獵與獵捕)、行為對象(“新三有”動物、地方重點保護野生動物)、行為主體(自然人、單位)、行為結果、主觀罪過(故意)上存有一致性。但是，非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪的行為類型多于非法狩獵罪，行為對象更廣，情節(jié)嚴重情形更多，并要求食用目的。僅當行為人以食用為目的非法獵捕陸生野生動物這種情況下，兩個法條之間呈現(xiàn)包容關系，屬于法條競合。此時，非法獵捕陸生野生動物罪是特別法條，非法狩獵罪是一般法條。其他情形下，兩個法條之間不存在構成此罪一定構成彼罪的關系，也就是說兩個法條之間是勢不兩立、彼此矛盾的關系。

(三)“情節(jié)嚴重”的理解與具體化

刑事犯罪與行政秩序違反之間的區(qū)別是量上的區(qū)別不是質上的區(qū)別。而這個量是法律擬制的量，是國家認可的量。作為典型的行政犯，第341條第3款要求“情節(jié)嚴重”，“情節(jié)嚴重”具有區(qū)分行為人遭受刑罰處罰還是秩序罰的作用。根據(jù)司法實踐與司法實際，“情節(jié)嚴重”的具體內容一般由司法解釋予以明確，一定程度上維持“立法定性、司法定量”的原則。比如，2000年11月27日最高人民法院《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定了三種屬于非法狩獵“情節(jié)嚴重”情形。2008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》第66條也作出同樣規(guī)定。分別從野生動物數(shù)量、狩獵行為時間、地點、手段方法等方面對非法狩獵行為構罪作出司法定量。

“犯罪化根據(jù)應體現(xiàn)法治精神，且刑法立法的最終意旨是保護公民自由和為公民謀求幸福”[19]。“情節(jié)嚴重”的司法解釋應合乎法治精神，保持明確簡潔的品格，以保護公民意志自由、行為規(guī)范預測自由，不至于損害公民幸福。那么，如何設計第341條第3款“情節(jié)嚴重”？筆者通過分析上述司法解釋、《野生動物保護法(修訂草案)》以及刑法其他條款“情節(jié)嚴重”的司法解釋，認為本罪中的“情節(jié)嚴重”主要應從以下幾個方面限定：主體特征；行為目的；陸生野生動物數(shù)量；行為狀態(tài)和行為條件；行為后果。略顯復雜的是行為狀態(tài)和行為條件的限定。因為，本罪包含非法獵捕、收購、運輸、出售四種行為且《野生動物保護法(修訂草案)》相關條文較多，需要比對分析。就非法獵捕行為而言，根據(jù)第21-25條規(guī)定，“情節(jié)嚴重”是指禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵；多次擅自獵捕或者多次違反狩獵證規(guī)定狩獵。就非法收購行為而言，根據(jù)第31條第4款規(guī)定，“情節(jié)嚴重”是指曾因購買野生動物受過行政處罰或者刑事處罰，又購買的。就非法運輸行為而言，根據(jù)第34條規(guī)定，“情節(jié)嚴重”是指未持有運輸證件和檢疫證明擅自運輸野生動物的。就非法出售行為而言，根據(jù)第28條、第31條、第33條等規(guī)定，“情節(jié)嚴重”是指未持有專用標識和檢疫證明出售野生動物的；在網(wǎng)絡交易平臺、商品交易市場、餐飲場所等出售野生動物的。

司法解釋可以作如下規(guī)定：違反野生動物保護法規(guī)，以食用為目的，具有下列情形之一的，屬于非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物“情節(jié)嚴重”：(一)行為人系犯罪集團或者犯罪團伙的首要分子的；(二)獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物數(shù)量10只以上的；(三)禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵；(四)多次擅自獵捕或者多次違反狩獵證規(guī)定狩獵；(五)曾因購買野生動物受過行政處罰或者刑事處罰，又購買的；(六)未持有運輸證件和檢疫證明擅自運輸野生動物的；(七)未持有專用標識和檢疫證明出售野生動物的；(八)在網(wǎng)絡交易平臺、商品交易市場、餐飲場所等出售野生動物的；(九)因非法獵捕、收購、運輸、出售野生動物造成重大公共衛(wèi)生事件的；(十)具有其他嚴重情節(jié)的。

四、結語

生物安全是國家總體安全的重要部分，人民群眾的生命健康是最重要的國家利益之一?！缎谭ㄐ拚?十一)》有關野生動物犯罪的立法舉措充分體現(xiàn)我國最高立法機關以人民為中心的法治觀，以防范公共衛(wèi)生風險為基調的預防刑法觀，以國家總體安全觀為指導的生物安全維護觀，是值得充分肯定的。相關法律的修訂使野生動物保護法律體系更加完善，逐步形成以刑法第340條、第341條、《野生動物保護法》為主軸，以《生物安全法》《動物防疫法》等為輔助的體系。《刑法修正案(十一)》第41條規(guī)定具有重要意義，需要進行準確理解與適用。首先，應當按照野生動物的特征準確認定犯罪保護對象；其次，要把握本罪的新客體，準確認定犯罪行為；再次，注意司法實踐中新增法條帶來的法條競合問題；最后，完整理解“情節(jié)嚴重”的所有情形。