文/萬雪慧 編輯/韓英彤

銀行應(yīng)在可轉(zhuǎn)讓保函開立后加強(qiáng)貸后管理，要求申請(qǐng)人及時(shí)跟進(jìn)項(xiàng)目進(jìn)展情況，一旦知悉債權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓，及時(shí)書面通知擔(dān)保銀行，并配合銀行對(duì)新的受益人進(jìn)行反洗錢和制裁合規(guī)調(diào)查。

保函轉(zhuǎn)讓條款一直是銀行保函條款審核的難點(diǎn)。由于基礎(chǔ)交易背景的特殊性，轉(zhuǎn)讓條款在動(dòng)車組買賣合同項(xiàng)下的履約保函中出現(xiàn)的頻率較高。筆者就曾遇到一筆可轉(zhuǎn)讓保函項(xiàng)下，基礎(chǔ)合同發(fā)生轉(zhuǎn)讓且申請(qǐng)人提出修改保函受益人的交易，由于存在一些特殊情況，值得業(yè)內(nèi)關(guān)注與探討。

案例背景

2019年12月A公司（賣方）與B公司（買方）及C公司（承繼買方）簽訂了動(dòng)車組買賣合同，合同要求A公司向C公司開立5%的履約保函。

銀行應(yīng)A公司的申請(qǐng)開立了以C公司為受益人的履約保函，保函中有自由轉(zhuǎn)讓條款“本保函對(duì)貴方根據(jù)合同條款全部或部分地轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的有關(guān)受讓方仍然有效”。

2020年12月，A公司（賣方）與C公司（承繼買方）及D公司（新承繼買方）簽署合同變更協(xié)議，C公司將合同項(xiàng)下所有權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移至D公司。

2021年3月，A公司向銀行申請(qǐng)修改保函受益人為D公司，原保函受益人C公司并未書面通知銀行基礎(chǔ)合同轉(zhuǎn)讓事宜，也未明確表示同意保函受益人變更為D公司。

該保函未約定適用何種法律或慣例，由于是國內(nèi)擔(dān)保，且相關(guān)方均為國內(nèi)公司，因此該保函適用《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）。

案例思考

問題一：通常保函修改受益人是需要征得原受益人同意的，該保函項(xiàng)下原受益人并未明確表示同意保函受益人變更為D公司，那么銀行是否可以修改保函受益人？

鑒于本筆保函項(xiàng)下C公司已將合同項(xiàng)下所有權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給D公司，根據(jù)保函轉(zhuǎn)讓條款，保函對(duì)D公司是有效的。即便保函不修改受益人，D公司作為合同權(quán)利義務(wù)的受讓方，仍可向銀行提出索賠。因此，筆者認(rèn)為，雖然原受益人并未明確表示同意保函受益人變更為D公司，但是基于保函的轉(zhuǎn)讓條款和申請(qǐng)人提供的合同變更協(xié)議，銀行是可以將保函受益人修改為D公司的。

問題二：原保函受益人C公司并未書面通知銀行基礎(chǔ)合同轉(zhuǎn)讓事宜，銀行將保函受益人變更為D公司后，原受益人C公司是否還有保函索賠權(quán)，銀行是否面臨雙重索賠的風(fēng)險(xiǎn)？

關(guān)于原受益人C公司是否還有保函索賠權(quán)存在一定爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《民法典》第696條“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓全部或者部分債權(quán)，未通知保證人的，該轉(zhuǎn)讓對(duì)保證人不發(fā)生效力”，本筆保函項(xiàng)下債權(quán)人（原受益人C公司）并未就債權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜通知保證人，因此該轉(zhuǎn)讓對(duì)保證人無效，C公司仍為保函的受益人，仍然有索賠權(quán)。但是筆者認(rèn)為，《民法典》第696條主要針對(duì)的是沒有約定可轉(zhuǎn)讓的保函。本筆保函項(xiàng)下存在約定條款“本保函對(duì)貴方根據(jù)合同條款全部或部分地轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的有關(guān)受讓方仍然有效”，表明擔(dān)保銀行同意債權(quán)轉(zhuǎn)讓，且保函也沒有要求受益人就債權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜通知擔(dān)保銀行。因此，本筆保函并不適用這一條款，原受益人C公司不再有索賠權(quán)，銀行也不會(huì)面臨雙重索賠的風(fēng)險(xiǎn)。

在動(dòng)車組買賣合同中，由于動(dòng)車組可能在買方各子公司之間發(fā)生調(diào)配，導(dǎo)致最終買方具有不確定性，因此需要在履約保函中加入自由轉(zhuǎn)讓條款。筆者認(rèn)為，該條款的加入，導(dǎo)致保函受益人存在不確定性，銀行識(shí)別受益人身份的難度增大，繼而可能引發(fā)反洗錢和制裁合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。鑒于該類保函的受益人為大型集團(tuán)或其控股公司，且合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓通常是在集團(tuán)內(nèi)部各控股公司之間發(fā)生，保函受益人變更導(dǎo)致的反洗錢和制裁合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)可控。因此，筆者認(rèn)為，該類保函銀行是可以開立的，銀行可在保函開立后加強(qiáng)貸后管理，要求申請(qǐng)人及時(shí)跟進(jìn)項(xiàng)目進(jìn)展情況，一旦知悉債權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓，及時(shí)書面通知擔(dān)保銀行，并配合銀行對(duì)新的受益人進(jìn)行反洗錢和制裁合規(guī)調(diào)查，防范合規(guī)操作風(fēng)險(xiǎn)。擔(dān)保銀行也可適時(shí)向申請(qǐng)人建議，在保函條款中約定，轉(zhuǎn)讓時(shí)受益人應(yīng)書面通知擔(dān)保銀行，并加列反洗錢免責(zé)條款，避免不必要的糾紛發(fā)生。