何坦，張玲

（長沙學(xué)院法學(xué)院，湖南 長沙 410022）

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千一百七十六條對體育侵權(quán)抗辯事由進行了規(guī)定①2021 年《中華人民共和國民法典》第一千一百七十六條規(guī)定：“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外。活動組織者的責(zé)任適用本法第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規(guī)定?！?。早在《民法典》出臺前，自甘風(fēng)險規(guī)則就已經(jīng)在我國民事訴訟的體育侵權(quán)糾紛、人身傷害賠償糾紛、買賣合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛、機動車交通事故責(zé)任糾紛等方面被運用。

隨著生活水平的提高，人們在追求物質(zhì)生活的同時，對文體類活動需求漸盛。隨著新興的具有刺激性和挑戰(zhàn)性的文體類活動（如極限沖浪、越野車比賽、攀巖、極限滑雪、翼裝飛行和極限跳傘等）蓬勃發(fā)展，文體類活動的安全隱患和風(fēng)險也與日俱增。

2019 年大學(xué)生打籃球撞倒老人被索賠5 萬元的案件（以下簡稱“籃球案”）引發(fā)熱議。案發(fā)時，老人橫穿整個籃球場，被當(dāng)時正在進行籃球比賽的大學(xué)生撞倒在地，后經(jīng)司法鑒定老人未構(gòu)成傷殘。老人索賠未果，進行起訴，法院一審判決老人、學(xué)生及學(xué)校兩方各承擔(dān)一半責(zé)任，二審改判學(xué)生及學(xué)校免責(zé)，認為學(xué)生盡到了合理的注意義務(wù)，學(xué)校對籃球場設(shè)施的建設(shè)符合規(guī)范，而作為完全民事行為能力人的老人明知球場上正在進行激烈對抗，仍然選擇橫穿球場，符合自甘風(fēng)險規(guī)則的適用條件。案件一二審截然不同的判決結(jié)果令人深思，文體類活動侵權(quán)事故頻發(fā)背后，是自甘風(fēng)險受害人和活動參與人責(zé)任認定和分配的種種糾紛。對文體類活動侵權(quán)事故發(fā)生后，自甘風(fēng)險規(guī)則適用中的責(zé)任認定和分配問題需進行進一步探究。

一 自甘風(fēng)險規(guī)則的概念梳理

（一）自甘風(fēng)險的概念

1.自甘風(fēng)險的學(xué)理分析

自甘風(fēng)險（assumption of risk）源自羅馬格言“同意不生損害”（Volenti non fit injuria）。我國學(xué)術(shù)界對這一規(guī)則有不同定義：有的學(xué)者認為受害人明知或應(yīng)知自己置身于某種危險狀態(tài)，危險狀態(tài)并非受害人自己造成，而是受害人自愿進入他人創(chuàng)造的危險狀態(tài)，受害人之所以進入危險狀態(tài)并非基于法律、職業(yè)、道德或其他類似義務(wù)；有的學(xué)者認為受害人作出了自愿承受危險的意思表示，通常是以自己的行為而將自己暴露于危險狀態(tài)，危險不為法律禁止，亦不違反公序良俗，危險通常是社會認可應(yīng)當(dāng)存在或者難以避免的；有的學(xué)者認為受害人知悉或者鑒識危險，不違反成文法的規(guī)定，受害人有自愿承擔(dān)之必要［1］。

綜上所得，自甘風(fēng)險規(guī)則通常指的是受害人對將要實施的行為所產(chǎn)生結(jié)果的危險性具有一定認知，對行為的損害后果也有一定預(yù)見性，在自愿實施該行為的情況下承擔(dān)行為可能帶來的損害后果。

《民法典》頒布前，我國法律中并沒有對自甘風(fēng)險規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，對自甘風(fēng)險規(guī)則的定義只存在于學(xué)理的討論中；《民法典》頒布后，自甘風(fēng)險規(guī)則在法律上得以確定。從立法而言，自甘風(fēng)險規(guī)則是指受害人事先對某項即將實施的行為所伴隨的潛在風(fēng)險有認知，同意承擔(dān)參與后可能發(fā)生的損害后果，如在體育競賽中，運動員之間并不負有一般注意義務(wù)。

2.自甘風(fēng)險的適用

根據(jù)《民法典》自甘風(fēng)險條款規(guī)定，其適用條件可被歸納為4 個方面。

（1）行為本身具有風(fēng)險性

自甘風(fēng)險行為人即將實施的行為具備風(fēng)險性，且該風(fēng)險自始客觀存在，行為的危險性在實施中有轉(zhuǎn)化為損害后果的可能，但并不必然發(fā)生。

（2）主體上的適格性

自甘風(fēng)險行為人必須具有完全民事行為能力，對行為導(dǎo)致的損害后果能像一般人一樣預(yù)見并認知到危險的存在，并能夠就行為產(chǎn)生的損害后果作出理性判斷和合理選擇。

（3）主觀上的明知性和自愿性

自甘風(fēng)險行為人應(yīng)當(dāng)是在明確知曉行為可能產(chǎn)生的危害結(jié)果之前提下，仍然自愿選擇參加。行為人表達自愿的形式有明示的口頭同意、書面同意，以及自愿參加的行為上的默示同意。

（4）行為具有合法性和利益性

自甘風(fēng)險行為人所作出的行為應(yīng)當(dāng)是符合法律規(guī)定和公序良俗的，不能是違反常理而進行的具有風(fēng)險性的活動，所實施行為應(yīng)當(dāng)是合法合理的，出于行為人自身需求的利益而自愿選擇的。

（二）相關(guān)概念的學(xué)理辨析

在《民法典》頒布前，我國自甘風(fēng)險規(guī)則適用沒有立法依據(jù)，在司法實務(wù)中不乏法院和法官直接采用學(xué)理上的相關(guān)學(xué)說處理自甘風(fēng)險類的案件。但處理過程中因?qū)ψ愿曙L(fēng)險規(guī)則了解并不深入，其容易將自甘風(fēng)險和與之類似的概念混淆，實際上《民法典》第一千一百七十六條并未將自甘風(fēng)險的規(guī)定與受害人同意、過失相抵的規(guī)定等同。因為適用中存在誤區(qū)，我們將自甘風(fēng)險與受害人同意、過失相抵兩個較為相近的概念進行了對比辨析。

1.自甘風(fēng)險與受害人同意

所謂受害人同意（consent of victim），是指受害人就他人特定行為的發(fā)生或者他人對自己權(quán)益造成的特定損害后果予以同意并表現(xiàn)在外部的意愿［2］。受害人在表示同意前，應(yīng)當(dāng)明確知曉他人實施行為的危險性，且這一危險性可能會轉(zhuǎn)變?yōu)閷κ芎θ说奶囟〒p害，因為受害人對損害結(jié)果可以預(yù)見且能夠認知，那么損害結(jié)果的發(fā)生并不出乎受害人的意料，不違背其意志。

在司法實務(wù)中，自甘風(fēng)險和受害人同意的混淆誤用在于這二者之間有一部分概念上的交叉重合。自甘風(fēng)險當(dāng)中也存在“同意”的概念，尤其體現(xiàn)在明示的自甘風(fēng)險當(dāng)中：受害人對行為的危險狀況已知，并同意承擔(dān)可能發(fā)生的危害結(jié)果①明示的自甘風(fēng)險是指受害人通過合同或者其他形式明確表明同意免除侵害人本應(yīng)對自己履行的注意義務(wù)，同意承擔(dān)已知的或可能的風(fēng)險導(dǎo)致的損害后果。默示的自甘風(fēng)險又被區(qū)分為基本型默示的自甘風(fēng)險以及派生型的自甘風(fēng)險。前者通過當(dāng)時的事實、情勢可以推斷出侵害人對受害人并不負有一般注意的義務(wù)（或者沒有違反注意義務(wù)），從而也就可以說侵害人沒有過失。后者侵害人違反對受害人的注意義務(wù)是確定的， 受害人自愿承受的既可能是合理的風(fēng)險，也可能是不合理的風(fēng)險。詳情可參見廖煥國、黃芬在《華中科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2010 年第24 卷第5 期第45-52 頁發(fā)表的《質(zhì)疑自甘冒險的獨立性》。。為減少二者在適用中的混淆，文章對自甘風(fēng)險和受害人同意進行了區(qū)分［3］。首先，從適用內(nèi)容來看，受害人同意規(guī)則的當(dāng)事人明確認識到了即將實施行為可能造成損害后果的必然性；而自甘風(fēng)險規(guī)則的受害人對即將實施行為造成的損害后果認知相對模糊。其次，從適用的接受程度來看，受害人同意規(guī)則的受害人對行為產(chǎn)生的結(jié)果是能夠接受的，并對相應(yīng)積極結(jié)果抱有期待；而自甘風(fēng)險規(guī)則的受害人對行為產(chǎn)生的結(jié)果只有一種模糊的認識，對損害結(jié)果沒有預(yù)見，更是不能接受的。再次，從適用情形來看，受害人同意規(guī)則適用的場景較為清晰確定；而自甘風(fēng)險適用的場景則模糊抽象。最后，受害人同意規(guī)則因為片面被弱化而導(dǎo)致其作用遠小于自甘風(fēng)險規(guī)則［4］。

實際上，受害人同意規(guī)則也是文體類活動中重要的責(zé)任抗辯事由之一，在英美法系中，受害人同意規(guī)則就是使用廣泛的違法阻卻事由。但目前我國法定免責(zé)事由僅有過失相抵、受害人故意、第三人原因、不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)及緊急避險，受害人同意規(guī)則尚未被納入其中。

2.自甘風(fēng)險與過失相抵

過失相抵（mitverschulden）是指當(dāng)受害人對損害的發(fā)生或者擴大存在過失時，可以減輕甚至免除行為人賠償責(zé)任的制度［5］。過失相抵的理念來自于誠信和公平原則，其目的是防止受害人作出自我矛盾的行為。過失相抵和自甘風(fēng)險二者在適用中通常都會被用作行為人抗辯減責(zé)免責(zé)的事由，《民法典》第一千一百七十三條和第一千一百七十六條對二者分別進行了規(guī)定。

從自甘風(fēng)險和過失相抵二者之間的相似性來說：第一，這兩個概念都出自受害人一方，都是依據(jù)受害人所實施行為對損害賠償結(jié)果進行的調(diào)整；第二，受害人對實施行為產(chǎn)生的損害結(jié)果都有一定的認知，知曉損害后果與自己的行為相關(guān)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的錯誤和責(zé)任［6］73；第三，該損害結(jié)果的產(chǎn)生與受害人的行為有因果關(guān)聯(lián)［7］75。

而二者的區(qū)別主要有以下三點：第一，從對損害結(jié)果的認識程度來看，自甘風(fēng)險受害人對實施行為的損害后果有明確認知，而過失相抵受害人在沖動的情形下實施了沖動的行為，對行為可能產(chǎn)生的損害后果沒有預(yù)見性；第二，從對損害后果的承擔(dān)來看，自甘風(fēng)險受害人對實施行為的損害后果有預(yù)見性，在知曉損害后果的情況下對結(jié)果的發(fā)生有心理預(yù)期，過失相抵受害人在沖動情形下作出非理性選擇的時候并未考慮太多的后果，對損害結(jié)果沒有接受的預(yù)期；第三，從行為選擇來看，自甘風(fēng)險受害人自己自愿選擇實施具有風(fēng)險性的行為，而過失相抵受害人的行為是在非理性的狀態(tài)下作出的，且損害結(jié)果具有一定違法性。

二 自甘風(fēng)險規(guī)則的發(fā)展沿革

（一）域外自甘風(fēng)險的理論發(fā)展

1.完全獨立階段

英美法系的自甘風(fēng)險規(guī)則起源于雇主責(zé)任制。為順應(yīng)工業(yè)時代雇主對經(jīng)濟效益的追求，在工傷事故訴訟中，自甘風(fēng)險規(guī)則常被用作雇主一方的抗辯事由。在工業(yè)革命完成前的一段時間里，英美法系的自甘風(fēng)險是一項具有完全獨立地位的責(zé)任抗辯事由。當(dāng)時的法學(xué)家認為，在雇傭糾紛中雇主承擔(dān)主要責(zé)任的這一原則不利于經(jīng)濟發(fā)展，為追求經(jīng)濟效益而提出讓雇主利用雇員的自甘風(fēng)險進行抗辯以避免承擔(dān)賠償責(zé)任，認為雇員是在明知所從事工作危險性的情況下，自愿承擔(dān)工作中可能出現(xiàn)的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)由雇員自行承擔(dān)損害后果，從而減輕甚至免除雇主的責(zé)任［8］74?？梢哉f這是對雇員權(quán)益顯而易見的侵害，其有一定時代局限性，但在當(dāng)時工業(yè)化時代的背景下，免除雇主后顧之憂，推動了經(jīng)濟發(fā)展。這一類傾向雇主的行為在當(dāng)時美國法院的多起工傷案件中得到了認可，且逐漸出現(xiàn)在其他類型的侵權(quán)案件中，使自甘風(fēng)險規(guī)則逐漸被功利性地擴張運用。

2.堅持分立階段

隨著經(jīng)濟的進一步發(fā)展，社會對人的重視超越了單純對經(jīng)濟的追求，人們反對自甘風(fēng)險規(guī)則的呼聲日益高漲。自甘風(fēng)險規(guī)則經(jīng)歷了功利主義擴張性運用后，其作為獨立抗辯事由的地位日漸受到質(zhì)疑，尤其是在侵權(quán)領(lǐng)域的產(chǎn)品責(zé)任中［9］51。英美法系的理論和實務(wù)界認識到自甘風(fēng)險規(guī)則適用中效用與公平此消彼長的狀況，提出了二元自甘風(fēng)險理論：絕對自甘風(fēng)險規(guī)則和相對自甘風(fēng)險規(guī)則［10］。前者偏向于效用而適用于大型娛樂活動和體育賽事，行為人因受害人自甘風(fēng)險而完全免除責(zé)任；后者偏向于公平而適用于商業(yè)活動之外的領(lǐng)域，受害人的損害雖然出于其自甘風(fēng)險，但是不完全免除行為人的賠償責(zé)任，即行為人和受害人雙方都有過錯，再依據(jù)具體案件權(quán)衡二者之間的過錯大小，進行相對的責(zé)任承擔(dān)，相對自甘風(fēng)險規(guī)則基本形成了損害賠償責(zé)任分擔(dān)模式。但是在司法實務(wù)中，自甘風(fēng)險與促成過失（contributory negligence）［11］7某些適用情形重疊，在抗辯過程中二取一會產(chǎn)生完全不同的抗辯結(jié)果。學(xué)理上探討產(chǎn)生的分歧被應(yīng)用到了具體的司法實踐中，推動了立法的革新，在立法上體現(xiàn)為《美國侵權(quán)法重述（第三次）》［12］中不再將自甘風(fēng)險作為獨立的抗辯事由，一般僅將其作為有限或部分抗辯事由，等同受害人同意或比較過失，把派生型默示自甘風(fēng)險劃分為“受害人的過失”的設(shè)計就是這一具體體現(xiàn)。

3.回歸獨立階段

在自甘風(fēng)險的學(xué)說演變方面，部分學(xué)者仍然堅持認為自甘風(fēng)險是一項具有獨立意義的抗辯事由，但也有部分學(xué)者提出了質(zhì)疑，認為受害人對自己利益保護的這一不真正義務(wù)不能轉(zhuǎn)嫁給侵害人承擔(dān)［12］。侵害人注意義務(wù)與受害人的自甘風(fēng)險此消彼長，難以有明確的界限，這意味著自甘風(fēng)險只是侵權(quán)責(zé)任判定時一個雜糅過失相抵和注意義務(wù)的混合體，其獨立的抗辯事由地位不復(fù)往昔。

（二）我國自甘風(fēng)險的理論發(fā)展

我國對自甘風(fēng)險規(guī)則的探討和實踐晚于英美法系。在《民法典》第一千一百七十六條出臺前，我國在司法實務(wù)中對自甘風(fēng)險規(guī)則已經(jīng)進行了較為廣泛的應(yīng)用。在目前的裁判文書網(wǎng)中可看到，自甘風(fēng)險規(guī)則不僅被應(yīng)用于文體類侵權(quán)糾紛，還被應(yīng)用于人身傷害賠償、買賣合同、房屋租賃合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、機動車交通事故責(zé)任等糾紛中。文章整理了近年來我國學(xué)術(shù)界對自甘風(fēng)險理論的探討綜述。

1.《民法典》第一千一百七十六條頒布前

這一時期我國法律中并沒有對自甘風(fēng)險規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)時在學(xué)術(shù)界存在自甘風(fēng)險等同于受害人同意的學(xué)說，全國人大常委會法制工作委員會委托中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心起草的《中國民法典·侵權(quán)行為法篇》專家建議稿中，將受害人自愿承擔(dān)損害作為侵權(quán)行為的免責(zé)事由之一［13］。有學(xué)者對此提出了質(zhì)疑，認為自甘風(fēng)險不等同于受害人同意［14］，主張考察英美法系對自甘風(fēng)險在體育侵權(quán)領(lǐng)域適用上的發(fā)展史，我國的自甘風(fēng)險適用可借鑒其有效經(jīng)驗。學(xué)術(shù)界對自甘風(fēng)險沒有統(tǒng)一的定論，而這一現(xiàn)象也影響到我國司法實踐中的自甘風(fēng)險適用。

2.《民法典》第一千一百七十六條頒布后

自甘風(fēng)險規(guī)則被立法確認后，其適用范圍被限制在文體類活動中。自甘風(fēng)險能否充當(dāng)一項獨立的抗辯事由成為學(xué)術(shù)界探討的新話題。有學(xué)者認為，這一條法律的頒布使侵權(quán)責(zé)任編增加了新的抗辯事由［15］；但有學(xué)者認為自甘風(fēng)險規(guī)則不能如此，其應(yīng)當(dāng)屬于減責(zé)事由，而非絕對免責(zé)事由［1］；而另一些學(xué)者則關(guān)注到《民法典》頒布前遺留下來的問題——將自甘風(fēng)險與過失相抵競合［16］。目前，在自甘風(fēng)險的案件判決中，仍然存在著將自甘風(fēng)險與受害人同意、過失相抵概念交叉部分混淆的問題。

三 適用中出現(xiàn)的問題

綜合分析“籃球案”可知，其顯然是要素齊全的自甘風(fēng)險適用，而案件一審將自甘風(fēng)險與過失相抵概念混同。這一案件的爭議焦點在于對“一定風(fēng)險”的程度界定模糊，“參與”主體的認定特殊，以及其適用的法條選擇。

（一）法律適用困境

“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動”這一行文中，“一定風(fēng)險”的程度界定模糊。這對辨析行為人的注意義務(wù)十分不利。文體類活動本身具有危險性，而不同文體類活動的風(fēng)險程度不一，如足球等一般性競技活動帶來的風(fēng)險是“一定風(fēng)險”，那么像滑雪、沖浪等極限運動的風(fēng)險屬不屬于“一定風(fēng)險”？而這些問題在法條中沒有體現(xiàn)，會給法官的審理帶來難度，可能導(dǎo)致同案不同判的窘境。

（二）主體責(zé)任認定模糊

一般“參與”主體界定模糊。對自甘風(fēng)險規(guī)則中“自愿參與”的“參與”主體，立法者原意為文體類活動的參與者，如打球的參與者。但在“籃球案”中，那位老人就是中途出現(xiàn)的介入因素，并非傳統(tǒng)意義上的參與者；而一般來說，自甘風(fēng)險主體為完全民事行為能力人，但是當(dāng)限制民事行為能力人成為主體時，責(zé)任認定應(yīng)當(dāng)按照主體特殊性全部劃分為高風(fēng)險活動，還是和一般民事主體按照一樣的標(biāo)準(zhǔn)判斷，并未有明確規(guī)定。

（三）易與其他規(guī)則混淆

司法實踐中常見的就是將自愿參與文體類活動的主體按照受害人同意規(guī)則直接免除責(zé)任，或者按照過失相抵規(guī)則分?jǐn)傌?zé)任，沒有深入?yún)^(qū)分辨析自甘風(fēng)險規(guī)則與其他規(guī)則，導(dǎo)致了其互相混淆。

四 自甘風(fēng)險條款的教義分析

學(xué)理上認定的自甘風(fēng)險規(guī)則范圍與我國立法確立的范圍有別，且學(xué)理上自甘風(fēng)險規(guī)則適用的案由類型較為寬泛。自甘風(fēng)險規(guī)則被《民法典》確立之前，在我國司法實務(wù)中早就有適用，而且適用中因為不同法官采信的學(xué)說不同，審判結(jié)果有所區(qū)別①《（2012）蓮民二初字第00100 號》一案采用自甘風(fēng)險規(guī)則，處理學(xué)校足球運動中產(chǎn)生的糾紛，認為運動中的摩擦屬于正常現(xiàn)象，原告在參加該運動時就已經(jīng)知道會出現(xiàn)的傷害而自愿參加，故對自己的傷害后果由自己承擔(dān)責(zé)任，駁回了原告的訴訟請求。《（2014）深中法民終字第488 號》一案根據(jù)自甘風(fēng)險規(guī)則，認定被上訴人在健身房中練習(xí)踢沙袋時不慎被沙袋反撞，導(dǎo)致受傷，被上訴人作為完全民事行為能力人，沒有合理預(yù)見運動風(fēng)險，沒有合理、謹(jǐn)慎地安排運動的強度，因此導(dǎo)致的傷害，其應(yīng)自己承擔(dān)。但考慮到其在上訴人開辦的健身房中踢沙袋系有償運動，上訴人也沒有在沙袋旁安排人員指導(dǎo)，也沒有提醒運動風(fēng)險，上訴人存在一定過錯，此過錯與被上訴人的損害結(jié)果間存在因果關(guān)系，原審法院據(jù)此判定上訴人分擔(dān)30%的責(zé)任?！叮?014）科民初字第16 號》一案同樣采信自甘風(fēng)險規(guī)則，認為原、被告自發(fā)組隊進行體育比賽，屬群眾性的體育活動。激烈的籃球賽具有對抗性和一定的人身危險性，參與者均處于潛在的危險之中。事發(fā)時原告年近16 歲，身為高中學(xué)生，對此是明知的。原、被告自發(fā)組隊進行比賽沒有居中裁判，原告也沒有證據(jù)證明被告故意違反運動規(guī)則，不能認定被告故意傷害原告，應(yīng)認定原、被告對損害的后果都沒有主觀上的過錯，被告不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。從公平合理角度考慮，扣除被告已支付的醫(yī)療費1000 元，被告還應(yīng)當(dāng)給予原告適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟補償。。而《民法典》對自甘風(fēng)險適用范圍作出限縮性規(guī)定，使其范圍僅限定在一定風(fēng)險的文體類活動中。結(jié)合英美法系自甘風(fēng)險規(guī)則發(fā)展中出現(xiàn)的問題，我們應(yīng)當(dāng)探究自甘風(fēng)險的適用范圍和條件，避免規(guī)則被誤用。

（一）法條的結(jié)構(gòu)分析

為保證正確的法條適用，我們立足于法條內(nèi)容對其進行解釋，不突破法條，如擴張解釋、系統(tǒng)解釋。

《民法典》第一千一百七十六條規(guī)定第一款前項為“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，后項為“但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外”。法條第一款的前后項分別針對的是不同情形，可對其有不同理解。前項可被視為受害人同意的情形：自甘風(fēng)險受害人對即將實施的行為產(chǎn)生的后果有清晰的認知，并自愿決定參加，行為后果自負。后項可被視為過失相抵的情形：自甘風(fēng)險受害人的損害后果與其他行為人有因果關(guān)系，且其他行為人有故意或重大過失，那么受害人與行為人之間依據(jù)案情進行過錯責(zé)任的分配。

《民法典》第一千一百七十六條規(guī)定第二款為“活動組織者的責(zé)任適用本法第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規(guī)定”，其可以與《民法典》第一千一百七十三條進行適用上的對接。因受害人自身過錯導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生，且參與者也存在過錯的情形下，我們認為其可等同適用過失相抵規(guī)則。例如“籃球案”中，二審對“參與”主體的解釋沒有超出法條的文義解釋：老人是中途介入，有默示同意情形，涉事大學(xué)生也盡到了一般注意義務(wù)，但老人完全將自身注意義務(wù)寄托于他人身上而自甘風(fēng)險，屬于重大過失。這一案件的適用法條與古羅馬法有相似淵源，古羅馬競技運動盛行，對體育競技場就有一個特別規(guī)定，在場內(nèi)被標(biāo)槍扎傷扎死的，行為人免責(zé)。

（二）“一定風(fēng)險”的認定

我國目前對“一定風(fēng)險”的文體活動的風(fēng)險程度認定不明確。我們認為應(yīng)當(dāng)對其風(fēng)險程度進行劃分，可分為低風(fēng)險文體活動、中風(fēng)險文體活動、高風(fēng)險文體活動。低風(fēng)險文體活動應(yīng)當(dāng)是一般人日常生活中常見且風(fēng)險程度較低的，比如慢跑、跳繩等；中風(fēng)險文體活動應(yīng)當(dāng)是常見但具有一定對抗性的競技運動，如籃球、足球等；高風(fēng)險文體活動應(yīng)當(dāng)是日常生活中并不常見的、風(fēng)險程度高的運動，如極限跳傘、翼裝飛行等。文體活動的風(fēng)險程度劃分目前還沒有可供參考的權(quán)威依據(jù)，我們僅對此進行粗略劃分，后續(xù)還可進一步研究評估。

（三）主體的認定

自甘風(fēng)險行為人必須具備相應(yīng)民事行為能力，可預(yù)見即將實施的行為可能發(fā)生的損害后果，對損害后果能自愿承擔(dān)。但是針對限制民事行為能力人為主體的特殊情形，我們認為其應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護人承擔(dān)損害后果。

但是在“籃球案”中，二審法院對法條關(guān)鍵詞“參與”主體進行了適當(dāng)?shù)臄U張解釋，在自甘風(fēng)險“參加者”的認定上有所突破，這意味著自甘風(fēng)險司法實踐體現(xiàn)新趨勢，即在法條范圍內(nèi)擴張。

另外，限制民事行為能力人本身主觀上思想不成熟或考慮不周全而無法預(yù)見損害后果，或者限制民事行為能力人作出的行為不一定是理性選擇后的結(jié)果，綜合這些情形看，限制民事行為能力人并不滿足自甘風(fēng)險規(guī)則的適用條件，其造成的損害后果就應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護人承擔(dān)。

監(jiān)護人本身也應(yīng)當(dāng)對限制民事行為能力人的行為結(jié)果有所預(yù)見，并對損害后果的發(fā)生有一定的預(yù)防，當(dāng)損害后果與監(jiān)護人未盡到監(jiān)護職責(zé)有因果關(guān)系時，監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。但考慮到自甘風(fēng)險規(guī)則本身是一項免責(zé)的抗辯事由，出于立法目的的考量，也不能完全苛責(zé)于監(jiān)護人，否則不利于群體活動的開展，對盡到了安全保障責(zé)任的學(xué)校活動組織者之類的監(jiān)護人可以予以減責(zé)或免責(zé)。

五 結(jié)論

《民法典》第一千一百七十六條的出臺是自甘風(fēng)險規(guī)則在立法上的革新。首先，其平衡了自甘風(fēng)險受害人和活動參與人的責(zé)任分配。在以往的司法實務(wù)中，法院或法官通常會因為“誰傷亡誰有理”而傾向于對受害人的維護，文體類活動場所因為出現(xiàn)一兩起傷亡事故而被關(guān)停整頓的案例不在少數(shù)。而隨著《民法典》的出臺，對文體類活動傷害事件的司法審判也逐漸開始適用自甘風(fēng)險規(guī)則，對活動參與人（包含文體活動組織者、參與者等）沒有過錯，而傷害事件又是自甘風(fēng)險受害人本人主觀原因造成的情形，予以了參與人減責(zé)、甚至免責(zé)的判決。其次，其保障了自甘風(fēng)險受害人和活動參與人的權(quán)益。以法律條文的形式明確責(zé)任分配，填補了自甘風(fēng)險適用的空白，讓案件審判有了更加具體的依據(jù)，也為文體類活動傷害事件的受害人和行為人的私權(quán)救濟提供了一定保障。

我們應(yīng)當(dāng)直面自甘風(fēng)險規(guī)則在適用上存在的困境，把握自甘風(fēng)險中受害人同意的限度，給予活動參與人必要保障，準(zhǔn)確把握自甘風(fēng)險和其他規(guī)則之間的關(guān)系，維護司法的公平和正義。