馬春曉

（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210093）

一、問題意識與觀察視角

1982 年，全國人大常委會發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》對于我國經(jīng)濟刑法的發(fā)展具有重要的意義。一方面，面對經(jīng)濟體制改革中犯罪猖獗的態(tài)勢，國家通過立法增加規(guī)范供給，開啟了經(jīng)濟刑法體系化建設(shè)的進程；另一方面，學(xué)界開始聚焦經(jīng)濟犯罪，圍繞“刑法如何抗制經(jīng)濟犯罪，保障市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展”的時代命題展開系統(tǒng)研究，從而“導(dǎo)致經(jīng)濟刑法學(xué)的出現(xiàn)”?！?〕張智輝：《回首新中國刑法學(xué)研究五十年》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2000 年第1 期。

四十年來，經(jīng)濟刑法的罪名體系先后經(jīng)歷了單行刑法的應(yīng)急填補，刑法典的系統(tǒng)建構(gòu)與刑法修正案的修改補充，由1979 年《刑法》規(guī)定的15 個條文13 個罪名發(fā)展至目前的91 個條文109 個罪名，經(jīng)濟犯罪的法網(wǎng)逐步嚴(yán)密。中國經(jīng)濟刑法學(xué)的理論探索，也走過了從空泛到實在、從宏觀到具體、從依附政治到相對學(xué)術(shù)獨立的歷程?！?〕參見涂龍科：《改革開放三十年來經(jīng)濟犯罪基礎(chǔ)理論研究綜述》，載《河北法學(xué)》2008 年第11 期。其中最重要的轉(zhuǎn)變是刑法理念和研究范式的革新：從推崇不斷擴大刑法對經(jīng)濟的介入轉(zhuǎn)向合理組織對經(jīng)濟犯罪的反應(yīng)，從蘇俄的注釋刑法學(xué)轉(zhuǎn)向德日的刑法教義學(xué)。今天，中國經(jīng)濟刑法學(xué)主要是以教義學(xué)的規(guī)范分析方法為主，同時吸納其他學(xué)科的知識營養(yǎng)，在研究內(nèi)容上初步厘定了經(jīng)濟刑法學(xué)的基礎(chǔ)概念，就經(jīng)濟犯罪的規(guī)范解釋和經(jīng)濟刑法的立法原理形成了初步的共識，但也存在著理論學(xué)理根基不足，知識脈絡(luò)不夠清晰，尚未建構(gòu)起經(jīng)濟刑法總論體系，缺乏學(xué)界認(rèn)同等諸多問題?！?〕參見孫國祥：《改革開放以來經(jīng)濟刑法基礎(chǔ)理論述評》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019 年第5 期。

如果試圖從整個知識體系中析出一條較為清晰的脈絡(luò)，作為中國經(jīng)濟刑法學(xué)四十年發(fā)展的主線，行政犯（法定犯）理論無疑最具有代表性。這源于經(jīng)濟犯罪與行政犯罪、經(jīng)濟刑法學(xué)與行政犯理論之間的密切關(guān)系。行政犯罪是經(jīng)濟犯罪的上位概念，行政犯的成立以違反前置行政法規(guī)為前提，這塑造了經(jīng)濟犯罪的基本規(guī)范結(jié)構(gòu)。經(jīng)濟犯罪的特殊性很大程度上源于行政犯獨有的內(nèi)在構(gòu)造，而行政犯基礎(chǔ)教義學(xué)理論的薄弱也是經(jīng)濟刑法學(xué)缺乏重大進展的主要原因之一。因此，需要審視我國行政犯理論的發(fā)展脈絡(luò)，發(fā)現(xiàn)其中的問題與不足，凝聚學(xué)理共識，以推動我國行政犯理論的本土化，體系性地建構(gòu)中國經(jīng)濟刑法學(xué)。

二、刑法注釋學(xué)階段行政犯的理論起步

受制于“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想，特定階段的政治、經(jīng)濟與社會形勢，以及相對不足的立法經(jīng)驗與制定時間，1979 年《刑法》作為一次“急就章”式的立法，內(nèi)容比較粗疏，特別是關(guān)于行政犯罪以及經(jīng)濟犯罪的規(guī)定極為有限。為了適應(yīng)經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型與懲治、防范新型犯罪的需要，立法機關(guān)隨后陸續(xù)制定了24 部單行刑法，并在107 部經(jīng)濟、民事與行政等法律中設(shè)置附屬刑法，設(shè)立了包括稅收犯罪、假冒注冊商標(biāo)犯罪、偷越國（邊）境犯罪等在內(nèi)的大量行政犯罪名。不過，同時期的刑法理論還沒有意識到行政犯的特殊性和對其進行專門研究的必要性。

以1990 年《中國法學(xué)》第1 期發(fā)表的《國際刑法學(xué)協(xié)會第14 屆代表大會綜述》為標(biāo)志，〔4〕參見朝正：《國際刑法學(xué)協(xié)會第14 屆代表大會綜述》，載《中國法學(xué)》1990 年第1 期。學(xué)界開始關(guān)注到行政犯與行政刑法的理論。囿于傳統(tǒng)刑法理論對行政犯研究的缺乏，學(xué)者們在研究伊始，便沒有完全沿襲蘇俄刑法學(xué)的路徑，而是通過德國、日本、法國、美國等域外學(xué)說來理解行政犯與行政刑法。但由于缺乏系統(tǒng)的域外理論支撐，這一時期的研究仍受制于傳統(tǒng)的理論分析框架，主要討論了如下問題。

其一，行政犯的性質(zhì)。這與行政刑法的定位休戚相關(guān)，理論上存在“行政說”“刑事說”“雙重屬性說”等觀點?！靶姓f”認(rèn)為行政刑法建立在行政制裁基礎(chǔ)上，屬于行政法的范疇，行政犯是國家行政管理活動過程中嚴(yán)重的行政違法行為。〔5〕參見盧建平：《論行政刑法的性質(zhì)》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》1993 年第3 期?！靶淌抡f”則認(rèn)為，我國的行政刑法屬于刑法的范疇，行政犯是以違反行政法為前提，符合犯罪構(gòu)成要件的行為?！?〕參見張明楷：《行政刑法辨析》，載《中國社會科學(xué)》1995 年第3 期。還有觀點認(rèn)為，行政刑法兼具行政法和刑法的雙重屬性?！?〕參見周佑勇、劉艷紅：《行政刑法性質(zhì)的科學(xué)定位（下）——從行政法與刑法的雙重視野考察》，載《法學(xué)評論》2002 年第4 期。關(guān)于行政犯的性質(zhì)之爭，取決于學(xué)者們在何種含義和立場上理解行政犯，其中，“刑事說”是多數(shù)說。

其二，行政犯的特征。一般認(rèn)為，行政犯具有較強的目的性、較弱的倫理性、較大的變動性、較多的交叉性等表面特征。隨著研究的深入，學(xué)理上認(rèn)識到，行政犯具有嚴(yán)重的社會危害性、雙重違法性、雙重責(zé)任性等本質(zhì)特征?！?〕參見黃河：《行政刑法比較研究》，中國方正出版社2001 年版，第95-101 頁。其中，雙重違法性特征為中國學(xué)界所獨創(chuàng)。

其三，行政犯的類型。根據(jù)犯罪主體，分為自然人行政犯、單位行政犯和共同行政犯等三種類型。根據(jù)犯罪客體，分為妨害工商、金融、文教、衛(wèi)生、醫(yī)療行政管理秩序的行政犯等六種類型。根據(jù)犯罪主觀方面，分為故意行政犯、過失行政犯和嚴(yán)格責(zé)任行政犯等三種類型。根據(jù)犯罪客觀方面，分為行為犯、結(jié)果犯等十余種類型?！?〕參見黃河：《行政刑法比較研究》，中國方正出版社2001 年版，第102-105 頁。不同的分類標(biāo)準(zhǔn)旨在呈現(xiàn)行政犯的規(guī)律與特性，以更好地把握行政犯的認(rèn)定與適用。

其四，行政違法與刑事犯罪的區(qū)分。有觀點主張借鑒域外理論區(qū)分為純正的行政不法、不純正的行政不法和刑事不法三種類型?！?0〕參見李曉明：《行政犯罪的確立基礎(chǔ)：行政不法與刑事不法》，載《法學(xué)雜志》2005 年第2 期。還有觀點認(rèn)為，刑事不法具有較為嚴(yán)重的社會危害性，而行政不法雖然具有一定的社會危害性，但其尚未達到犯罪程度?！?1〕參見陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系》，載《中國法學(xué)》1992 年第4 期。其主要區(qū)別在于，是直接借鑒域外標(biāo)準(zhǔn)還是立足本土理論。

這一時期的理論研究，使學(xué)界意識到行政犯的特殊性以及進行專門研究的必要性，初步展開了行政犯的基礎(chǔ)理論研究，在立法論上提出設(shè)立獨立的行政刑法的構(gòu)想，在解釋論上主張行政犯的雙重違法性等理論。但是受制于研究視野、范式與方法，“基本上還是用自然犯的眼光來觀察研究行政犯”，〔12〕儲槐植：《要正視法定犯時代的到來》，載《檢察日報》2007 年6 月1 日，第3 版。未能深入挖掘行政犯理論的規(guī)范意蘊，存在以下諸多不足。

第一，對域外理論缺乏系統(tǒng)性把握。很多研究既沒有充分理解域外理論的體系和立場，也沒有充分把握我國行政犯立法與域外的根本差異。比如，關(guān)于行政犯的概念與性質(zhì)，德國與日本理論出于不同的立法設(shè)計和不同的現(xiàn)實問題考量，在理解上截然不同，但是有的觀點直接援引德日的概念解釋中國問題，既沒有讀懂它們的本來含義，亦不符合我國的法律規(guī)定。因此，如何解構(gòu)行政犯的概念，立足我國語境進行重構(gòu)，從刑法的功能發(fā)揮和司法認(rèn)定的現(xiàn)實需求角度發(fā)展行政犯理論，仍是研究的空白。

第二，理論學(xué)說穿透力有限。比如存在諸多不必要的分類標(biāo)準(zhǔn)。區(qū)分是為了類型化地思考事物的特性，通過區(qū)分認(rèn)識事物的本質(zhì)，但將行政犯分為行為犯、結(jié)果犯、作為犯、不作為犯等反而遮蔽了行政犯的特性與本質(zhì)。此外，學(xué)界還認(rèn)為行政違法與刑事犯罪在違法主體、違法性質(zhì)和危害程度、客觀表現(xiàn)和主觀要求，所違反的法律規(guī)范、應(yīng)受的懲罰方法等方面存在差異?！?3〕參見楊解君、周佑勇：《行政違法與行政犯罪的相異和銜接關(guān)系分析》，載《中國法學(xué)》1999 年第1 期。這些注釋學(xué)上的歸納缺乏規(guī)范性的標(biāo)準(zhǔn)提煉，在具體案件的解釋中，并不能夠提供一個清晰的判斷指引，導(dǎo)致理論與實務(wù)之間存在明顯的“隔空喊話”現(xiàn)象。

第三，立法論和解釋論間界限不清。大量研究都是關(guān)于行政犯的立法技術(shù)與立法模式，且多為對策性的論述，動輒批評現(xiàn)有罪名體系不夠合理進而質(zhì)疑實定法的效力。部分文章雖討論具體罪名的司法操作規(guī)則，也多為注釋法條與總結(jié)經(jīng)驗，解決方案最終仍落腳在立法論上，而非通過妥善解釋現(xiàn)有法律規(guī)定來解決法律適用中遇到的困難與障礙。脫離事實基礎(chǔ)的立法論研究，其實踐性、指導(dǎo)性和針對性注定是有限的。

上述問題產(chǎn)生的主要原因在于，維辛斯基式的刑法理論缺乏對于權(quán)利保障的應(yīng)有關(guān)切，“這種工具刑法觀，不僅阻礙了刑法理論的更新和發(fā)展，而且也使刑法立法缺乏長遠(yuǎn)預(yù)見”；〔14〕高銘暄、孫曉：《行政犯罪與行政違法行為的界分》，載戴玉忠、劉明祥主編：《犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機制的協(xié)調(diào)》，北京大學(xué)出版社2008 年版，第172 頁。平面、閉合式的犯罪構(gòu)成理論缺乏應(yīng)有的精確性，一體式的判斷方式往往導(dǎo)致不法與責(zé)任要素的混淆；理論研究“存在著某種根本性的偏差”，往往“剛剛起步就已經(jīng)到達了理論終點”。〔15〕李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998 年版，第2 頁。因此，無論是在司法實踐還是在國際學(xué)術(shù)交流中，中國刑法學(xué)總是“無聲”的，〔16〕參見周光權(quán)：《無聲的中國刑法學(xué)》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》第5 輯，清華大學(xué)出版社2005 年版，，第145 頁。而“無聲的中國刑法學(xué)”難以支撐起行政犯理論的體系化與規(guī)范化研究。

三、刑法教義學(xué)階段行政犯的理論圖景

以2007 年儲槐植教授提出“要正視法定犯時代的到來”和2008 年學(xué)界關(guān)于“犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機制的協(xié)調(diào)”的主題研討為重要標(biāo)志，〔17〕參見儲槐植：《要正視法定犯時代的到來》，載《檢察日報》2007 年6 月1 日，第3 版；戴玉忠、劉明祥主編：《犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機制的協(xié)調(diào)》，北京大學(xué)出版社2008 年版，“前言”。我國行政犯理論開啟了研究轉(zhuǎn)型。在研究素材上，1997 年《刑法》的系統(tǒng)修訂和多部刑法修正案的補充完善為學(xué)理研究提供了較為全面的實證法律規(guī)范，實踐中以陸勇案、趙春華案、王力軍案為代表的典型案例提供了大量的研究標(biāo)本；在研究范式上，伴隨著“刑法知識的去蘇俄化”命題的提出，“刑法學(xué)的教義化”進程開啟，〔18〕參見陳興良：《刑法知識的去蘇俄化》，載《政法論壇》2006 年第5 期。行政犯的研究獲得德日理論體系的支撐，并尋求與實踐的對話；在研究理念上，保護法益與保障人權(quán)并重取代了“刀把子”思維，刑法謙抑主義成為引領(lǐng)行政犯理論研究的重要理念；在研究積累上，學(xué)界將行政犯（法定犯）定位于刑法范疇獲得共識，理論進一步聚焦于“如何合理界分行政違法與刑事犯罪”這一基礎(chǔ)命題。這一問題意識主導(dǎo)了晚近以來行政犯理論的發(fā)展，相關(guān)研究均致力于從宏觀或微觀方面得出方案，為司法案件的妥善處理提供教義學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。步入新的研究階段后，學(xué)界對于行政犯的基本原理展開了更有廣度、深度和精度的研究，呈現(xiàn)出更加學(xué)術(shù)化、規(guī)范化的理論圖景。

（一）行政犯與法定犯概念之爭

就行政犯的性質(zhì)達成共識后，學(xué)理上就行政犯與法定犯長期混淆使用的問題，主張溯本尋源，厘清兩種概念。

法定犯的概念發(fā)端于古羅馬法中“自體惡”與“禁止惡”的區(qū)分，形成于意大利學(xué)者加羅法洛所主張的道德是否異常的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，即自然犯是違背憐憫和正直兩種最基本道德情感的犯罪，法定犯則是法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)禁止的行為?！?9〕參見［意］加羅法洛：《犯罪學(xué)》，耿偉、王新譯，中國大百科全書出版社1996 年版，第67 頁。日本刑法理論深受其影響，認(rèn)為自然犯本身具有反社會、反道義的內(nèi)容，法定犯只是由于法律有規(guī)定才成為犯罪的?！?0〕參見［日］曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005 年版，第4 頁。日本行政法學(xué)者美濃部達吉主張引入德國的“刑事犯與行政犯”概念，但刑法學(xué)界認(rèn)為，“行政犯和刑事犯的區(qū)別，作為法律解釋上的問題，主要是根據(jù)德意志學(xué)者的觀點；而法定犯與自然犯的觀點，則是來自自然法思想……是以加羅法洛刑法學(xué)的概念來區(qū)別的……（兩者）建立在同一思想之上”?！?1〕［日］木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版社1991 年版，第74 頁。因此，行政犯只是作為法定犯的等同概念乃至附屬概念而存在。我國的主流觀點也持相似理解。〔22〕參見陳興良：《法定犯的性質(zhì)和界定》，載《中外法學(xué)》2020 年第6 期。

近年來有力的觀點主張使用行政犯概念，該說指出以加羅法洛的觀點作為如今法定犯的理據(jù)，混淆了犯罪學(xué)和刑法學(xué)的范疇?！?3〕參見米傳勇：《加羅法洛自然犯與法定犯理論研究》，法律出版社2017 年版，第74-75 頁。首先，加羅法洛區(qū)分自然犯和法定犯旨在識別真正犯罪人。他不同意龍布羅梭以生理異常為標(biāo)準(zhǔn)確定犯罪人，主張“放棄這個問題的解剖學(xué)方面，而將注意力轉(zhuǎn)向犯罪人的心理異?！?。〔24〕［意］加羅法洛：《犯罪學(xué)》，耿偉、王新譯，中國大百科全書出版社1996 年版，第83 頁。因此，其法定犯概念屬于犯罪學(xué)的范疇。其次，理論立場不同。加羅法洛認(rèn)為法定犯不是真正的犯罪，應(yīng)做除罪化處理，可是在以行政管理為主要運行手段的現(xiàn)代社會，法定犯是伴隨而生的犯罪現(xiàn)象，除罪化的犯罪對策并不可行。再次，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不穩(wěn)定。加羅法洛承認(rèn)存在侵犯基本情感但是屬于法定犯的情形，也承認(rèn)自然犯和法定犯之間存在流動性。其原因在于，犯罪學(xué)上關(guān)于自然犯的定義采用的是客體決定論，以犯罪現(xiàn)象的客觀反映作為定義犯罪的核心屬性，而關(guān)于法定犯的定義則采用主體決定論，定義主體出于特定目的賦予某些行為以犯罪的屬性?！?5〕參見白建軍：《法定犯正當(dāng)性研究——從自然犯與法定犯比較的角度展開》，載《政治與法律》2018 年第6 期。兩種定義并未基于同一標(biāo)準(zhǔn)。最后，法定犯的認(rèn)定缺乏實質(zhì)理據(jù)。相對于自然犯尚且受到道德倫理標(biāo)準(zhǔn)的限制，法定犯的不法實質(zhì)僅在于國家威權(quán)的規(guī)定與實定法的禁止，難以說明其正當(dāng)性依據(jù)和犯罪化標(biāo)準(zhǔn)，法定犯的立法設(shè)置和司法適用隨時可能存在脫離規(guī)范限制的危險。

行政犯概念源自德國學(xué)者對于區(qū)分刑事不法（Kriminalunrecht）和警察不法（Polizeiunrecht）的思考。1871 年德國統(tǒng)一刑法典延續(xù)了1813 年巴伐利亞刑法典關(guān)于重罪、輕罪和違警罪的三分法，其中將違警罪設(shè)置在第29 章，并規(guī)定了拘留的處罰后果。學(xué)界認(rèn)為，警察機關(guān)執(zhí)掌剝奪公民自由的權(quán)力，系行政權(quán)侵蝕了司法權(quán)。1902 年，戈爾德施密特（Goldschmidt）提出行政犯的概念，主張于刑法典外另行制定行政刑法專門安置違警罪。他指出，行政犯是妨礙公共福利，違反行政規(guī)范的行為，而刑事犯則是實質(zhì)侵犯刑法法益的行為?！?6〕Vgl.James Goldschmidt,Das Verwaltungsstrafrecht,1902,S.529 ff.行政犯的理論初衷是將違警罪從刑法典中剝離出來，妥善區(qū)分行政違法與刑事犯罪，限縮刑罰的邊界，這與我國學(xué)理的思考方向具有一致性。不過，德國的行政犯是刑法之外的概念，而我國的行政犯概念卻屬于刑法的范疇。因此，質(zhì)疑觀點認(rèn)為，我國并不存在德國意義上的行政犯概念，相反，我國在法定犯和行政犯之間存在著刑事不法與行政不法的本質(zhì)區(qū)別?！?7〕參見譚兆強：《法定犯理論與實踐》，上海人民出版社2013 年版，第67 頁。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，德國“刑事犯—行政犯”的分析框架并不符合我國的實際，中國學(xué)者主張行政犯的概念，更多是基于如下的思考：一是擯棄“自然犯—法定犯”的犯罪學(xué)分析視角，從教義學(xué)的視角關(guān)注行政犯的行政從屬性問題與犯罪成立問題；二是跳出德國“刑事犯—行政犯”的分析框架，結(jié)合中國實際將行政犯理解為一種刑事犯罪的類型，同時秉承合理限縮刑罰邊界的理論宗旨，探討行政犯的規(guī)范認(rèn)定問題。

相對于學(xué)術(shù)史上的法定犯與行政犯，如今的行政犯或法定犯的概念，均對“已有的概念進行必要的解構(gòu)”和“重新銘寫”，〔28〕張明楷：《刑法學(xué)中的概念使用與創(chuàng)制》，載《法商研究》2021 年第1 期。服務(wù)于中國問題的解決，即刑法應(yīng)何時與如何介入行政違法行為，避免行政犯或法定犯淪為過度犯罪化的突破口。但是，“要防止這種危險，就不能陷入這兩個概念所呈現(xiàn)出來的外觀中，而應(yīng)回到它們作為一種犯罪所呈現(xiàn)出來的本質(zhì)之上”?！?9〕陳金林：《法定犯與行政犯的源流、體系地位與行刑界分》，載《中國刑事法雜志》2018 年第5 期。現(xiàn)代刑法中，法益是關(guān)于犯罪本質(zhì)的重要標(biāo)準(zhǔn)，故學(xué)界轉(zhuǎn)向行政犯法益問題的討論。

（二）行政犯的保護法益

法益對于犯罪的設(shè)立和認(rèn)定具有立法批判與解釋指引作用：每個犯罪構(gòu)成要件的設(shè)立都基于保護法益的目的；每個構(gòu)成要件的解釋和適用都依賴法益的規(guī)范指引。學(xué)理上關(guān)于行政犯法益的追問，旨在通過合理闡釋法益的具體內(nèi)涵，完善行政犯的立法體系，妥善處理行政犯的司法適用問題。

關(guān)于行政犯的法益，主流的理解一度是秩序法益說，即行政犯侵犯了行政管理秩序，這些行政管理秩序由特定的行政法規(guī)所規(guī)定，表明國家行政管理的目的?！?0〕參見黃河：《行政刑法比較研究》，中國方正出版社2001 年版，第125 頁。將一般秩序視為法益，意味著行政違法與刑事犯罪的區(qū)別僅在于違反秩序的程度，這與傳統(tǒng)理論主張二者之間社會危害性程度不同的理解一脈相承。但問題是，以違反秩序的程度或社會危害的程度的輕重作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，“是無法完成的任務(wù)，這就使得刑事犯罪與行政違法行為的界線非常模糊”。〔31〕高銘暄、孫曉：《行政犯罪與行政違法行為的界分》，載戴玉忠、劉明祥主編：《犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機制的協(xié)調(diào)》，北京大學(xué)出版社2008 年版，第173-174 頁。這種觀點毋寧是將傳統(tǒng)犯罪客體的理解重新打上“法益”標(biāo)簽，它缺乏法益理論的存在構(gòu)造與價值內(nèi)涵。因為秩序是由行為規(guī)范構(gòu)成的，它代表規(guī)范運作的穩(wěn)定狀態(tài)，而法益是行為規(guī)范保護的客體。將行為規(guī)范的狀態(tài)解釋為法益，將造成法益與規(guī)范的消融。行政犯的法益通常表現(xiàn)為集體法益或者集體法益與個人法益的混合形態(tài)，雖然不一定是有形有體的對象，但它確實是一種為國家和個人所必要的現(xiàn)實。〔32〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《刑法的任務(wù)不是法益保護嗎？》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第19 卷，北京大學(xué)出版社2006年版，第151 頁。所以，秩序法益說在存在面上缺乏規(guī)范所保護的實態(tài)物內(nèi)核，在價值面上不具有限縮行政犯處罰邊界的機能。針對上述缺陷，學(xué)者們先后形成了三類新的見解。

一是“欠缺法益說”，認(rèn)為即便行政犯侵害了法益，其維護的也是抽象的法秩序，而非具體的法益；行政犯都是形式犯，只是單純的不服從；與其并不明確地討論法益，不如通過對行政犯構(gòu)成要件要素的形式與實質(zhì)的雙重限縮為行政犯提供出罪路徑。〔33〕參見劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，載《比較法研究》2019 年第1 期。這一觀點充分注意到了行政犯法益的抽象性以及抽象法益在解釋上乏力的問題，主張徹底轉(zhuǎn)換出罪化的視角，無論是問題意識還是分析進路，都具有一定合理性。但行政犯只是形式犯的觀點不能成立。特別是在我國二元制裁體系下，刑法典所規(guī)定的行政犯均需達到嚴(yán)重的社會危害性的程度，具有情節(jié)嚴(yán)重或損害后果，不存在所謂的“形式犯”。雖然行政犯的法益具有一定的抽象性，但是不能就此否認(rèn)行政犯與法益的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。限縮解釋構(gòu)成要素固然是行政犯出罪的重要進路，但法益的實質(zhì)性篩選仍是必不可少的。

二是“個人法益還原說”，主張在解釋集體法益時嵌入個人法益因素，解決秩序法益說過于抽象且不能有效限縮犯罪成立的問題，只有當(dāng)某種公法益與個人法益具有同質(zhì)性，能夠分解成或者還原為個人法益，才能認(rèn)定為刑法所保護的法益。〔34〕參見孫國祥：《集體法益的刑法保護及其邊界》，載《法學(xué)研究》2018 年第6 期。這類觀點將個人法益作為內(nèi)核，以能否還原為標(biāo)準(zhǔn)，限縮行政犯法益的內(nèi)容范圍，避免行政違法行為被不當(dāng)入罪，是當(dāng)前主流的觀點。不過，個人法益還原標(biāo)準(zhǔn)同樣可能是模糊的，甚至?xí)?dǎo)致實踐中產(chǎn)生難以接受的解釋結(jié)論。比如該觀點主張，未經(jīng)許可經(jīng)營煙草制品，不可能對國民個人的法益造成任何威脅，故無須刑法規(guī)制?！?5〕參見張明楷：《避免將行政違法行為認(rèn)定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，載《中國法學(xué)》2017 年第4 期。但是從國家立法和司法對于無證經(jīng)營煙草行為的規(guī)定而言，無證經(jīng)營煙草全部無罪的觀點既與成文法抵牾，也違背司法實務(wù)的基本認(rèn)知。因此，還原論的觀點仍未能準(zhǔn)確地呈現(xiàn)個人法益與集體法益之間的建構(gòu)性關(guān)聯(lián)。

三是“集體法益適格說”，主張集體法益并不必然隸屬于個人法益，它具有不可分配性（Nicht-Distributivit?t）特征。法益主體不僅包括“我”，還包括“我們”。個人法益和集體法益的區(qū)別僅在于，侵犯前者的行為直接損害了特定人的發(fā)展可能性，而侵犯后者的行為則間接地?fù)p害了所有人的發(fā)展可能性。因此，集體法益是否適格的標(biāo)準(zhǔn)并不在于是否具有還原性，而在于是否具有符合憲法規(guī)定的實體性內(nèi)容?！?6〕參見馬春曉：《現(xiàn)代刑法的法益觀：法益二元論的提倡》，載《環(huán)球法律評論》2019 年第6 期?！凹w法益適格說”與“個人法益還原說”的區(qū)別在于背后的不同法益觀，即堅持法益二元論還是緩和的法益一元論。由于兩種觀點都強調(diào)與人的關(guān)聯(lián)性，因此在大部分案件中的解釋結(jié)論都是一致的，只是在判斷重心上存在不同：“個人法益還原說”區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)主要在于是否屬于值得刑法保護的個人法益，而“集體法益適格說”認(rèn)為，有些法益是刑法和行政法共同保護的對象，除了考慮行為侵犯法益的嚴(yán)重程度，更要認(rèn)識到法益作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)存在功能上限，因而要進一步重視構(gòu)成要件的判斷作用。

關(guān)于行政犯法益的討論，折射出的一個重要問題是，雖然可以通過界定法益在一定程度上限縮行政犯的司法認(rèn)定，但是以法益作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，“將犯罪行為和違反秩序加以區(qū)分的努力，也是無法進行的”?！?7〕［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005 年版，第14 頁。因此，不少學(xué)者提出應(yīng)重視行政犯構(gòu)成要件的研究。

（三）行政犯的構(gòu)成要件

關(guān)于行政犯的構(gòu)成要件，相關(guān)研究主要采用兩種觀察視角，一種是關(guān)注行政犯構(gòu)成要件的特殊類型，另一種是關(guān)注行政犯構(gòu)成要件中的行政性要素，特別是行政標(biāo)準(zhǔn)、行政法規(guī)、行政認(rèn)定等在構(gòu)成要件解釋中的作用。兩種研究思路交叉互補，從“面”和“點”兩個角度分別展開剖析。

首先是行政犯構(gòu)成要件的特殊類型，廣泛采用空白構(gòu)成要件。這種立法趨勢與行政犯本身的專業(yè)性、復(fù)雜性，還有保持刑法典的相對穩(wěn)定性、簡潔性有著密切關(guān)系。學(xué)理上雖有質(zhì)疑的聲音，〔38〕參見劉樹德：《罪刑法定原則中空白罪狀的追問》，載《法學(xué)研究》2001 年第2 期。但通常認(rèn)為空白構(gòu)成要件與罪刑法定原則所要求的明確性、專屬性和民主性之間并沒有根本沖突?！?9〕參見顧肖榮、涂龍科：《經(jīng)濟犯罪的合理邊界與理性治理——顧肖榮研究員訪談》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2017 年第6 期。目前主要的問題是，如何理解空白構(gòu)成要件與非刑事規(guī)范之間的關(guān)系。根據(jù)刑法條文規(guī)定的內(nèi)容，對非刑事規(guī)范的參照要求分為“刑法明確規(guī)定”和“實際要求指引”兩種情況，〔40〕參見涂龍科：《經(jīng)濟刑法規(guī)范特性研究》，上海社會科學(xué)院出版社2012 年版，第69 頁。但是這些分類只是從事實論視角詮釋了空白構(gòu)成要件與前置法律法規(guī)的關(guān)系，在規(guī)范上仍要回答如何防止刑法認(rèn)定一味從屬于行政法，導(dǎo)致司法適用不當(dāng)?shù)膯栴}。最新的觀點是立足刑法，對補充的非刑事規(guī)范作獨立判斷與實質(zhì)判斷，防止由行政規(guī)范直接決定補充規(guī)范在刑法上的意義?！?1〕參見張明楷：《正確適用空白刑法的補充規(guī)范》，載《人民法院報》2019 年8 月8 日，第5 版。

其次是立法設(shè)置大量的抽象危險犯，這與行政犯主要保護集體法益有著直接關(guān)系。集體法益關(guān)系國家與社會的重大安全，立法者無法容忍發(fā)生重大損害的結(jié)果，因而出于安全和預(yù)防的需要，在結(jié)果發(fā)生之前，將特定風(fēng)險領(lǐng)域的集體法益徑直作為刑法的保護對象。不過，“自由給安全讓路”的思路也帶來抽象危險型行政犯的“雙重前置”問題：集體法益是對個人法益的前置保護，抽象危險犯又是對集體法益的前置保護，其后果便是在入罪上極為便捷，而在出罪上非常困難。實務(wù)中出于個案正義的考慮，在部分案件中將刑事政策作為出罪理由?！?2〕如在《關(guān)于對陸勇妨害信用卡管理和銷售假藥案決定不起訴的釋法說理書》中，司法機關(guān)認(rèn)為如果認(rèn)定陸勇的行為構(gòu)成犯罪，將與司法為民的價值觀相悖，將與司法的人文關(guān)懷相悖，將與轉(zhuǎn)變刑事司法理念的要求相悖。學(xué)理上雖肯定出罪的處理結(jié)論，但明確反對直接以刑事政策作為出罪路徑，主張在教義學(xué)的框架內(nèi)合理建構(gòu)出罪機制。針對抽象危險犯的不同認(rèn)識，理論上分別提出一體化與個別化兩種出罪機制。一體化的思路認(rèn)為抽象危險犯是行為具有抽象危險性的一類犯罪，其中主張抽象危險犯是結(jié)果犯的觀點認(rèn)為，抽象危險作為不成文的構(gòu)成要件要素，在實質(zhì)判斷中可以適用經(jīng)驗法則進行反證作為出罪思路；〔43〕參見付立慶：《應(yīng)否允許抽象危險犯反證問題研究》，載《法商研究》2013 年第6 期。主張抽象危險犯是行為犯的觀點認(rèn)為，應(yīng)從限制解釋構(gòu)成要件的角度限縮抽象危險犯的成立；〔44〕參見高?。骸缎谭ń塘x學(xué)視野下法益原則的畛域》，載《法學(xué)》2018 年第4 期。還有觀點主張，在具體案件認(rèn)定中適用《刑法》第13 條“但書”作為抽象危險犯的出罪路徑?！?5〕參見杜小麗：《抽象危險犯形態(tài)法定犯的出罪機制——以生產(chǎn)銷售假藥罪和生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪為切入》，載《政治與法律》2016 年第12 期。個別化的思路則認(rèn)為，抽象危險犯包括不同的犯罪構(gòu)造。根據(jù)風(fēng)險創(chuàng)設(shè)的不同，我國存在抽象危險性犯和實質(zhì)預(yù)備犯兩種類型，其中，抽象危險性犯的成立要求行為必須創(chuàng)設(shè)了類型化的高度危險，實質(zhì)預(yù)備犯則要求行為人違反刑法規(guī)定的組織安全義務(wù)并造成行為風(fēng)險外溢，否則犯罪不能成立?！?6〕參見馬春曉：《經(jīng)濟刑法中抽象危險犯入罪標(biāo)準(zhǔn)的類型化適用》，載《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)）》2020 年第5 期。

關(guān)于特殊類型的研究尚處在相對開放的討論狀態(tài)，還有大量研究關(guān)注行政犯的構(gòu)成要件要素，主要涉及如下方面。

其一，行政性標(biāo)準(zhǔn)在犯罪認(rèn)定中的作用。以陸勇案、趙春華案、鸚鵡案等典型案件為契機，學(xué)理上意識到直接適用關(guān)于假藥、槍支、野生動物等要素的行政性標(biāo)準(zhǔn)在具體個案認(rèn)定中存在罪責(zé)刑不相適應(yīng)與背離國民法感情等問題，主張反思構(gòu)成要素行政性標(biāo)準(zhǔn)的過罪化風(fēng)險，通過實質(zhì)判斷重新認(rèn)定犯罪?！?7〕參見孫國祥：《構(gòu)成要素行政性標(biāo)準(zhǔn)的過罪化風(fēng)險與防范》，載《法學(xué)》2017 年第9 期。簡言之，學(xué)界認(rèn)為行政性標(biāo)準(zhǔn)只是犯罪認(rèn)定的相對性參考而非絕對性根據(jù)。

其二，行政法規(guī)在犯罪認(rèn)定中的作用。研究聚焦在兩個方面：一是行政法規(guī)變更對刑事犯罪的影響與刑法溯及力問題。通常認(rèn)為行政法規(guī)的變更具備改變刑事法律效果的效力，也必須遵循“從舊兼從輕”的刑法溯及力原則。二是刑事犯罪認(rèn)定中行政法規(guī)的范圍。雖然《刑法》第96 條對于“違反國家規(guī)定”做出相對明確的規(guī)定，但被行政法規(guī)“二次授權(quán)”的部門規(guī)章，能否作為違反國家規(guī)定的參考，對此理論與實踐仍存在較大分歧。如無證經(jīng)營成品油行為的認(rèn)定，2004 年《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》只是原則性地規(guī)定由商務(wù)部核準(zhǔn)成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營資格，并未明確規(guī)定成品油的范圍與無證經(jīng)營成品油的法律性質(zhì)，2006 年商務(wù)部《成品油市場管理辦法》才具體地規(guī)定了成品油許可制度以及無證經(jīng)營成品油的法律性質(zhì)與后果。有觀點認(rèn)為，如果國家規(guī)定授權(quán)的部門規(guī)章等確立了具體非法經(jīng)營行為的條款，則可以成為入罪判斷的依據(jù)?！?8〕參見劉樹德：《“口袋罪”的司法命運——非法經(jīng)營罪的罪與罰》，北京大學(xué)出版社2011 年版，第49 頁。反對觀點則不承認(rèn)二次授權(quán)的部門規(guī)章，〔49〕參見秦新承：《非法經(jīng)營罪中的“國家規(guī)定”及有關(guān)刑事罰則的理解》，載《法學(xué)》2008 年第1 期。如此，實踐中大量以非法經(jīng)營罪定罪的判決是否正當(dāng)則存在疑問。

其三，行政行為在犯罪認(rèn)定中的作用。行政行為主要分為行政許可、行政處罰與行政命令，相關(guān)研究集中在行政行為在犯罪論體系中的地位。其中，關(guān)于行政許可存在著構(gòu)成要件阻卻說和雙重體系位置說的分歧，前者認(rèn)為行政許可直接阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性，如是否取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格等，直接關(guān)系非法行醫(yī)罪的成立；后者認(rèn)為，還有部分行政許可阻卻違法性，如獲行政許可發(fā)行彩票等?！?0〕參見車浩：《論行政許可的出罪功能》，載戴玉忠、劉明祥主編：《犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機制的協(xié)調(diào)》，北京大學(xué)出版社2008 年版，第407 頁。關(guān)于行政處罰存在著構(gòu)成要件要素說與責(zé)任要素說的分歧，前者認(rèn)為，行政處罰作為犯罪成立的先決條件，屬于構(gòu)成要件要素，比如“雖未達到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因串通投標(biāo)，受過行政處罰兩次以上，又串通投標(biāo)的”。成立串通投標(biāo)罪；后者則認(rèn)為，“受過行政處罰”屬于影響量刑的責(zé)任要素，如“2年內(nèi)因擾亂無線電通訊管理秩序受到行政處罰的”，屬于擾亂無線電通訊管理秩序罪情節(jié)嚴(yán)重的情形?！?1〕參見劉夏：《犯罪的行政從屬性研究》，中國法制出版社2016 年版，第251 頁。關(guān)于行政命令存在違法要素說、責(zé)任要素說和客觀處罰條件說的分歧。以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪為例，違法要素說認(rèn)為“監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施”體現(xiàn)了行為違法性的提升，責(zé)任要素說認(rèn)為該規(guī)定對于行為人主動預(yù)防犯罪具有積極意義，客觀處罰條件說則認(rèn)為這是一個前置化的程序，用于明確處罰范圍?！?2〕參見李世陽：《拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的適用困境與解釋出路》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018 年第5 期。還有研究關(guān)注到瑕疵行政行為，如以欺騙、脅迫、賄賂等不正當(dāng)手段取得的行政許可是否可以出罪，〔53〕參見車浩：《論行政許可的出罪功能》，載戴玉忠、劉明祥主編：《犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機制的協(xié)調(diào)》，北京大學(xué)出版社2008 年版，第414 頁。對此還存在爭議，相對務(wù)實的做法是著眼于刑法的規(guī)范目的，結(jié)合個案做具體分析。

關(guān)于行政犯的構(gòu)成要件的研究存在著問題性思考有余而體系性思考不足的問題，未能準(zhǔn)確回答應(yīng)基于何種體系做出獨立判斷，基于何種標(biāo)準(zhǔn)做出實質(zhì)判斷。如何立足法域關(guān)系的整體視角，基于法秩序統(tǒng)一原理體系性地解決行政違法與刑事犯罪的區(qū)分問題，便成為學(xué)界近年來最為重要的研究方向。

（四）法秩序統(tǒng)一與行政犯的不法（違法性）判斷

傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)識到行政犯具有雙重違法性的根本特征，但未能體系性地闡釋行政違法性與刑事違法性的關(guān)系問題。以2005 年曾根威彥教授的《刑法學(xué)基礎(chǔ)》中譯本出版為契機，學(xué)界意識到厘清這一問題必須回溯至法秩序統(tǒng)一原理，以此建構(gòu)體系自洽、具有可操作性的區(qū)分方案。

隨著研究的深入，學(xué)者們關(guān)于違法性理論的理解也形成了與日本相似的理論格局，體現(xiàn)為“緩和的違法一元論”和“違法相對論”的分歧。前者認(rèn)為，法秩序統(tǒng)一體現(xiàn)為違法判斷的統(tǒng)一性，刑法相對從屬于行政法，應(yīng)通過可罰的違法性的“質(zhì)”與“量”區(qū)分刑事違法性與行政違法性；〔54〕王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學(xué)》2015 年第1 期；于改之：《法域沖突的排除：立場、規(guī)則與適用》，載《中國法學(xué)》2018 年第4 期。后者則認(rèn)為，法秩序統(tǒng)一于合目的性，刑法相對獨立于行政法，應(yīng)通過實質(zhì)違法性的判斷直接區(qū)分刑事違法性和行政違法性?！?5〕張明楷：《避免將行政違法行為認(rèn)定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，載《中國法學(xué)》2017 年第4 期。兩種學(xué)說都立足法秩序統(tǒng)一與違法判斷相對性的協(xié)調(diào)，雖有不同的理論立場和判斷構(gòu)造，但共識遠(yuǎn)大于分歧。

之后，德國的不法理論也被引入。與日本違法性理論不同的是，德國學(xué)者區(qū)分了“違法性（Unrecht）”和“不法（Rechtswidrigkeit）”的概念，違法性是違反法規(guī)范的行為與法秩序之間的沖突狀態(tài)，是一元的；而不法則指通過有意義的、有意識的舉止（Verhalten）引起了可歸責(zé)的、違法的構(gòu)成要件的實現(xiàn)，由于不同法域中存在著不同的禁止質(zhì)料（構(gòu)成要件），故不法是多元的?！?6〕參見［德］漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導(dǎo)論：刑法理論的新圖景》（增補第4 版），陳璇譯，中國人民大學(xué)出版社2015 年版，第21-25 頁。德國理論認(rèn)為，行政違法與刑事犯罪具有統(tǒng)一的違法性，但是行政不法與刑事不法之間存在著區(qū)別，具體包括量的區(qū)別說、質(zhì)的區(qū)別說與質(zhì)量區(qū)別說等不同觀點。

對德日理論的借鑒，一方面顯著地改善了我國傳統(tǒng)理論對于“雙重違法性”體系思考的缺失和規(guī)范意蘊挖掘不足的問題，另一方面也存在德日兩種理論之間話語體系不一致的問題。有學(xué)者認(rèn)為，兩者只是稱謂的差異，其內(nèi)容是大致一一對應(yīng)的，即量的區(qū)別說=嚴(yán)格的違法一元論，質(zhì)的區(qū)別說=違法多元論，質(zhì)量區(qū)別說=緩和的違法一元論?！?7〕參見歐陽本祺：《論行政犯違法判斷的獨立性》，載《行政法學(xué)研究》2019 年第4 期；簡愛：《我國行政犯定罪模式之反思》，載《政治與法律》2018 年第11 期。摒棄分歧、找尋共識的方向自然是正確的，但脫離原有理論立場，將不同學(xué)說列表式等同的做法，易引發(fā)理論混淆。特別是兩種理論關(guān)于法秩序統(tǒng)一原理的理解并不相同，因而關(guān)于行政犯不法（違法性）判斷方法和方案構(gòu)造的思考亦不相同。由于未能厘清個中差異，學(xué)理上關(guān)于行政犯不法（違法性）判斷的各種觀點，或浮于表面理解，將不同立場的學(xué)說雜糅其中；或?qū)τ谟蛲庥^點亦步亦趨，脫離中國立法與司法實踐。這表明部分研究未能處理好對于域外理論的解構(gòu)和本土理論的建構(gòu)問題。

解構(gòu)域外理論，需要洞察觀點背后的問題意識、法律規(guī)定和學(xué)理基礎(chǔ)。德日兩種理論對于法秩序統(tǒng)一原理的不同理解，源于不同經(jīng)濟社會下對于法之本質(zhì)的不同認(rèn)識。法律會產(chǎn)生兩種規(guī)范：一種是面向公民的行為規(guī)范，另一種是面向司法人員的制裁規(guī)范。德國學(xué)者認(rèn)為，法的本質(zhì)是行為規(guī)范，制裁規(guī)范的效果是威嚇性的，目的在于讓所有公民盡可能遵守行為規(guī)范。〔58〕參見［德］偌伯特·霍斯特：《法是什么？——法哲學(xué)的基本問題》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2017 年版，第15 頁。因此，法秩序統(tǒng)一原理的核心內(nèi)涵在于不同法規(guī)范應(yīng)當(dāng)向公民傳遞一致的行為規(guī)范指引，〔59〕參見［德］漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017 年版，第438 頁。至于同一事實根據(jù)不同法域的法規(guī)范必須產(chǎn)生同一的法律效果，則并非法秩序統(tǒng)一的剛性要求。這毋寧是與法秩序統(tǒng)一原理相關(guān)聯(lián)，但應(yīng)由其他理論（不法）加以討論的問題。而日本學(xué)者認(rèn)為，刑法規(guī)范首先是制裁規(guī)范，行為規(guī)范處于裁判規(guī)范背后，〔60〕參見［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2 版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013 年版，第110 頁。制裁規(guī)范要顧及行為在不同法域的不同法律效果，因此以制裁規(guī)范作為法之本質(zhì)的法秩序統(tǒng)一原理內(nèi)部便需要協(xié)調(diào)法秩序統(tǒng)一與違法判斷相對性的關(guān)系，日本學(xué)者分別通過緩和的違法一元論與違法相對論兩種解釋路徑，最終實現(xiàn)了法秩序統(tǒng)一下不同法域的違法性判斷“和而不同”的目的。

綜上，德日兩種理論完全建立在不同的學(xué)理基礎(chǔ)之上，忽視理論間的根本差異，徑直將兩種理論等同并直接解釋中國的具體案件的做法，始終存在“榫不對卯”的問題。

四、行政犯理論的本土構(gòu)建思路

經(jīng)過知識體系的更新與研究視角的轉(zhuǎn)型，學(xué)界初步厘清了行政犯的概念、法益、構(gòu)成要件與不法（違法性）判斷的基本內(nèi)涵，但對于如何界分行政違法與刑事犯罪這一核心問題，尚未形成一致的理論方案。另外，偏重解釋論的研究趨勢又使得行政犯的立法論問題未能得到應(yīng)有的重視。隨著研究的深入，建構(gòu)并完善行政犯的本土理論成為法教義學(xué)研究在新時期的主要任務(wù)。這需要在堅持法教義學(xué)研究中國主體性的立場下，充分解構(gòu)域外理論知識，提煉方法共識，與立法司法相結(jié)合，體系性地解決解釋論和立法論的問題。當(dāng)前，解釋論的核心問題是，建構(gòu)合理界分行政違法與刑事犯罪的理論方案，形成具有指導(dǎo)性和可操作性的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；立法論上亟待回答的問題是，在刑法積極介入社會治理、犯罪門檻降低、罪名急劇增加的背景下，行政犯應(yīng)采取何種立法模式與如何劃定處罰邊界，以實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P。

（一）解釋論的基本命題：行政違法與刑事犯罪的合理界分

1.行政犯認(rèn)定的區(qū)分學(xué)說與問題

在分析域外學(xué)說和我國刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上，學(xué)界就區(qū)分行政違法與刑事犯罪形成了初步的共識：基于質(zhì)與量的二元區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。一方面，這一標(biāo)準(zhǔn)的提出受到了德日理論的影響，均主張刑事違法性（不法）是一個既具有“質(zhì)”又具有“量”的概念；另一方面，我國傳統(tǒng)理論同樣蘊含著質(zhì)與量區(qū)別的思維?！熬臀：ι鐣袨槎裕扔羞`反道德的行為，又有一般的違法行為，還有觸犯刑律的犯罪行為，它們……都有自己的量和質(zhì)，否則無法將這三種行為區(qū)分開來?！薄?1〕參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社2005 年版，第390-391 頁。由于傳統(tǒng)理論對質(zhì)、量的因素沒有具體展開，學(xué)者們便主張借鑒德日刑法教義學(xué)知識，確立我國的質(zhì)與量區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)“質(zhì)”與“量”概念的不同理解，學(xué)理上就行政犯的不法（違法性）認(rèn)定主要形成了兩類學(xué)說。

第一，以違法性為基準(zhǔn)的質(zhì)量區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。這類學(xué)說主張借鑒日本理論，以可罰的違法性概念或者實質(zhì)違法性概念為基準(zhǔn)進行區(qū)分?！?2〕參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學(xué)》2015 年第1 期；張明楷；《避免將行政違法行為認(rèn)定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，載《中國法學(xué)》2017 年第4 期。然而問題在于，可罰的違法性難以妥善解釋我國犯罪概念中獨有的罪量要素。日本學(xué)者指出，對于構(gòu)成要件符合性，只有回答符合或者不符合，不能回答符合到什么程度。而對于違法性，則不僅有是否違法的問題，也有違法性程度的問題?！?3〕［日］大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993 年版，第38 頁。與日本刑法不同，我國犯罪概念規(guī)定了罪量要素。小額盜竊等行為的出罪，在日本需要借助可罰的違法性概念，而在我國并未達到入罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)，犯罪不能成立。實質(zhì)違法性理論的問題則在于，判斷實質(zhì)違法性，除了考慮法益衡量外，還包括目的正當(dāng)性、手段正當(dāng)性、必要性與緊急性（補充性）等情狀的綜合判斷?！?4〕［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第201 頁。在構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷中考慮法益損害程度的思路尚契合于我國刑事立法，但通過要件（違法性）與結(jié)論（處罰范圍）循環(huán)的方式判斷刑事違法性，實則將應(yīng)罰性作為違法性的前提，這倒置了不法與責(zé)任的邏輯關(guān)系。概言之，可罰的違法性低估了構(gòu)成要件在可罰性判斷中的意義，而實質(zhì)違法性則在構(gòu)成要件判斷中添加了責(zé)任層面“應(yīng)罰性”的判斷，因而兩種理論本身各有缺陷。

第二，以法益為基準(zhǔn)的質(zhì)量區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。這類學(xué)說主張借鑒德國理論，認(rèn)為核心刑法保護對社會共同體有重要意義的個人法益，其與行政違法之間存在質(zhì)的區(qū)別；但是附屬刑法領(lǐng)域規(guī)定的則是侵犯經(jīng)濟、衛(wèi)生、環(huán)保等行政制度損害集體法益的行為，其與行政違法之間通常只是量的不同。〔65〕參見孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，載《法學(xué)家》2017 年第1 期。問題在于，一方面，個人法益與集體法益無法精確區(qū)分“質(zhì)”與“量”適用領(lǐng)域，刑法核心領(lǐng)域適用“質(zhì)的區(qū)別說”與附屬刑法領(lǐng)域適用“量的區(qū)別說”并非絕對，附屬刑法領(lǐng)域仍有可能保護人身、財產(chǎn)等個人法益；另一方面，德國理論與中國問題存在錯位，質(zhì)的區(qū)別說、量的區(qū)別說和質(zhì)量區(qū)別說均旨在指導(dǎo)德國刑事立法將違反秩序行為排除出刑法典，維系刑事處罰邊界的純粹性。這些立法論意義上的學(xué)說，對我國合理建構(gòu)刑法與治安管理處罰法、行政處罰法的關(guān)系有一定的借鑒意義，但不能直接作為界分行政犯罪與非罪的解釋標(biāo)準(zhǔn)。這不僅混淆了立法論與解釋論，而且在具體適用上涉及中德立法上截然不同的問題，特別是我國關(guān)于行政違法與刑事犯罪所獨有的不法重合、制裁競合的立法制度等，與德國基于質(zhì)量區(qū)別說的立法設(shè)想并不一致，因而在解釋上難以用德國之“尺”度中國之“量”。

2.行政犯認(rèn)定的學(xué)理共識與方法提煉

教義學(xué)建立在特定的成文法規(guī)定、學(xué)理基礎(chǔ)乃至文化傳統(tǒng)、社會背景之上，具有根深蒂固的地方性。我國行政犯理論之所以無法直接繼受德日理論學(xué)說，既是因為德日理論自身仍有不足，也是因為我國學(xué)界在借鑒過程中存在理解偏差，更是因為中外立法存在根本性差異。合理的做法是尋求教義學(xué)方法上的共識，在“求同存異”的基礎(chǔ)上，以中國行政犯的立法規(guī)定為邏輯起點，體系性思考本土方案的建構(gòu)。

跨越理論立場和話語體系，區(qū)分行政違法與刑事犯罪，都需要妥善處理好：①同一行為在行政法和刑法上合法性與違法性的判斷問題，②刑法與行政法從屬性與獨立性的問題，③不法行為在不同法域的不同的評價效果問題，④承認(rèn)刑法具有一定獨立性的立場下，解決刑事不法（違法性）的實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。其中，日本理論以法作為裁判規(guī)范為邏輯起點，試圖在緩和理解法秩序統(tǒng)一原理的基礎(chǔ)上，通過“緩和的違法一元論”或“違法相對論”一體性地解釋問題①②③，通過“可罰的違法性”或“實質(zhì)違法性”解釋問題④?！?6〕參見［日］日高義博：《違法性的基礎(chǔ)理論》，張光云譯，法律出版社2015 年版，第11 頁；［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第25 頁。而德國理論以法是行為規(guī)范為邏輯起點，通過法秩序統(tǒng)一原理解釋問題①，通過不法理論解釋問題②③，通過構(gòu)成要件的實質(zhì)判斷解釋④?！?7〕參見［德］漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導(dǎo)論——刑法理論的新圖景》（增補第4 版），陳璇譯，中國人民大學(xué)出版社2015 年版，第25 頁；［德］克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第二版），蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第70 頁。中國傳統(tǒng)刑法理論雖然沒有明確討論問題①②③，但也提出刑法是其他部門法的“第二道防線”，刑法的法律性質(zhì)不同于其他法律等觀點，并試圖以社會危害性標(biāo)準(zhǔn)解釋問題④。

關(guān)于問題①，學(xué)理共識是，行政法上合法的行為，在刑法上也是合法的；但“緩和的違法一元論”認(rèn)為，行政法上違法的行為，雖然具有一般違法性，但需要判斷是否具有可罰的違法性；“違法相對論”則認(rèn)為，一般違法性的判斷沒有必要，對于后者只需要直接判斷有無實質(zhì)違法性即可（解決問題③）。

關(guān)于問題②，“緩和的違法一元論”主張刑法相對從屬于行政法，“違法相對論”主張刑法相對獨立于行政法；德國理論認(rèn)為刑事不法的判斷是獨立的、特殊的。不過，部分犯罪的認(rèn)定也存在“行政從屬性”，但德國學(xué)者認(rèn)為，行政從屬性不是應(yīng)然的狀態(tài)，過度依賴行政標(biāo)準(zhǔn)會引發(fā)刑法處罰上的過度擴張，應(yīng)當(dāng)警惕行政從屬性，對犯罪進行獨立判斷?！?8〕Vgl.Kristian Kühl,Probleme der Verwaltungsakzessoriet?t des Strafrechts,insbesondere im Umweltstrafrecht,Festschrift für Karl Lackner,1987,S.857-861.綜上，在行政犯的認(rèn)定上固然需要考慮行政從屬性，但是在刑事不法的判斷上，則應(yīng)堅持刑法判斷的獨立性。

關(guān)于問題③，理論一致認(rèn)可，同一行為在行政法和刑法上可以產(chǎn)生不同的法律效果，這并不違反法秩序統(tǒng)一原理。德國理論認(rèn)為它屬于“違法判斷對象的相對性問題”，日本理論則認(rèn)為它屬于“違法判斷的相對性問題”?！?9〕參見［日］京藤哲久：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，王釋鋒譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2020 年第1 期。無論何種理解，都認(rèn)為刑事不法（刑事違法性）在評價上具有獨特的“質(zhì)”與“量”。

關(guān)于問題④，雖然不同學(xué)說對于“質(zhì)”與“量”的內(nèi)涵有不同的理解，但是行政違法和刑事犯罪的區(qū)分存在著由違法性階層向構(gòu)成要件階層轉(zhuǎn)移的共同趨勢。日本理論中曾主張在違法性階層解決是否違法和違法性程度的觀點被揚棄，如今緩和的違法一元論和違法相對論當(dāng)前均主張，“在構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷中進行刑法獨自的可罰違法性之有無的判斷”，〔70〕［日］井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2018 年版，第273 頁?；蛘咴诮忉尅白鳛檫`法行為的類型的構(gòu)成要件”時，要以達到值得處罰程度的實質(zhì)違法性為標(biāo)準(zhǔn)。〔71〕［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第26 頁。這一做法與德國區(qū)分行政不法與刑事不法的理解已經(jīng)基本一致，即通過構(gòu)成要件的實質(zhì)解釋，將程度較低的不法行為排除出去，實現(xiàn)行政違法和刑事犯罪的有效區(qū)分。

3.以構(gòu)成要件為基準(zhǔn)的區(qū)分方案建構(gòu)思路

關(guān)于區(qū)分行政違法與刑事犯罪的體系位置從違法性階層轉(zhuǎn)向構(gòu)成要件階層，既是行政犯理論不斷反思、揚棄的結(jié)果，也與構(gòu)成要件實質(zhì)化密切相關(guān)。構(gòu)成要件不再是價值無涉的犯罪類型之指導(dǎo)形象，而是實質(zhì)的犯罪類型，“構(gòu)成要件中區(qū)分各種不同犯罪的內(nèi)容不可以只是形式的，而應(yīng)包含目的性和價值性的實質(zhì)內(nèi)容。正是基于這種特定的應(yīng)罰性根據(jù)，……才能衡量不法的輕重程度，否則不法就沒有實質(zhì)性內(nèi)容作為基礎(chǔ)”?！?2〕Wilheim Gallas,Zum gegenw?rtigen Stand der Lehre vom Verbrechen,ZStW 67（1955）,S.22-23.“經(jīng)由犯罪構(gòu)成要件過濾的違法性與前置法存在本質(zhì)上的不同”，〔73〕參見周光權(quán)：《論刑法所固有的違法性》，載《政法論壇》2021 年第5 期。這一違法性（不法）所包含獨特的“質(zhì)”與“量”，正是區(qū)分行政違法與刑事犯罪的關(guān)鍵。雖然我國關(guān)于行政犯的立法設(shè)立獨特的罪量要素，但這僅影響了“質(zhì)”與“量”內(nèi)涵的理解，并不能動搖將構(gòu)成要件作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的合理性。程序法學(xué)者也認(rèn)可這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，主張行政犯的成立需要構(gòu)成行政不法事實和特定構(gòu)成要件事實兩種處于不同位階的法律事實，兩者在證明對象、取證方式與事實認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等方面，均存在著實質(zhì)性差異。行政不法事實的認(rèn)定，是認(rèn)定相關(guān)犯罪事實的前提，但要完成犯罪事實的認(rèn)定，還需有證據(jù)證明“特定犯罪構(gòu)成要件”的成立。〔74〕參見陳瑞華：《行政不法事實與犯罪事實的層次性理論》，載《中外法學(xué)》2019 年第1 期。綜上，以構(gòu)成要件為基準(zhǔn)的區(qū)分方案不僅在理論體系上自洽，而且具有貫通實體法與程序法的一致性。然而，區(qū)分方案的建構(gòu)還需思考如下三個問題。

第一，如何解釋構(gòu)成要件中的“質(zhì)”與“量”。從字面意思看來，“質(zhì)”的區(qū)別表現(xiàn)為行政法與刑法之間構(gòu)成要件的有無或構(gòu)成要件要素的差異，“量”的區(qū)別則表現(xiàn)為構(gòu)成要件完全重合時，構(gòu)成要件不法程度的差異。但考慮到我國構(gòu)成要件中的罪量也是作為構(gòu)成要件的整體要素進行把握的，即便是在不法程度上存在不同，歸根結(jié)底還是屬于是否該當(dāng)構(gòu)成要件的質(zhì)的不同，量的差異實則蘊含在質(zhì)的差異中。

第二，如何處理構(gòu)成要件判斷中行政從屬性與刑法獨立性的關(guān)系。行政性構(gòu)成要件要素，諸如假藥、槍支、違反國家規(guī)定等，是行政犯構(gòu)成要件所獨有的，它首先具有行政從屬性。行政從屬性包括消極的行政從屬性和積極的行政從屬性。前者指的是，如果沒有違反行政法規(guī)，則刑事犯罪的基礎(chǔ)不存在；后者是指行政犯將行政法規(guī)作為構(gòu)成要件要素，構(gòu)成要件符合性以違反前置行政法規(guī)為前提。消極行政從屬性涉及的問題是，行政性要素在不同法域的合法性判斷問題，根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，如果相關(guān)構(gòu)成要素符合行政法的規(guī)定，則在刑法上也是合法的，阻卻構(gòu)成要件的成立。積極行政從屬性則涉及兩個問題，一是行政性要素在不同法域的違法性判斷問題，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為刑法與行政法在是否違反法秩序的判斷上也是統(tǒng)一的，二是刑法是否將某種行政性要素評價為值得處罰的對象，在構(gòu)成要件的判斷上具有獨立性。

第三，如何實質(zhì)地判斷構(gòu)成要件。刑事不法判斷的獨立性要求在司法適用中需要透過構(gòu)成要件的字面含義，判斷相關(guān)行政違法行為是否達到值得刑罰處罰的程度。理論與實務(wù)均認(rèn)可實質(zhì)判斷的必要性，但關(guān)于實質(zhì)判斷方法有兩種不同的進路：一種是以法益視角出發(fā)的實質(zhì)判斷，另一種是以法規(guī)范視角出發(fā)的實質(zhì)判斷。前者更接近日本主流的結(jié)果無價值論，主張以法益是否受到損害為實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)；后者更接近德國客觀歸責(zé)理論的思考方式，認(rèn)為法益侵害只是奠定實質(zhì)判斷的基礎(chǔ)，還要進一步判斷行為是否創(chuàng)設(shè)了法規(guī)范所禁止的危險，法規(guī)范所反對的危險是否在結(jié)果中實現(xiàn)，以此思考構(gòu)成要件結(jié)果應(yīng)否歸責(zé)于行為人。

（二）立法論上的時代命題：行政犯的立法模式與處罰邊界

通常認(rèn)為，自然犯與行政犯區(qū)分的真正價值體現(xiàn)在立法上。由于行政犯在法益侵害、倫理違反、變動性等方面與自然犯具有較大差異，特別是在現(xiàn)代社會自然犯與行政犯此消彼長的背景下，關(guān)于行政犯的立法模式與處罰邊界均應(yīng)有特殊考量。

1.行政犯的立法模式選擇

關(guān)于行政犯的立法模式，部分學(xué)者主張借鑒域外，建立一部具有穩(wěn)定性的主要針對自然犯的刑法典，另行制定一部適應(yīng)行政犯特性的專門刑法或者廣泛采用附屬刑法的模式?！?5〕參見楊興培：《論經(jīng)濟犯罪刑事責(zé)任的立法模式》，載《環(huán)球法律評論》2018 年第6 期。其理由包括：行政犯與自然犯具有不同的法律屬性；統(tǒng)一的刑法典無法及時應(yīng)對新型行政犯罪，而且對行政犯的規(guī)定非常簡略、概括，在適用中可能與行政規(guī)范脫節(jié)。其中關(guān)鍵問題有兩點：其一，行政犯是否具有與自然犯不同的法律屬性與犯罪構(gòu)造，需要專門立法；其二，多元立法模式是否契合我國實際，以及能否徹底解決行政犯的適用問題。

針對第一個問題，通常認(rèn)為行政犯在空白構(gòu)成要件、違法性認(rèn)識等問題的解釋上具有特殊性，這是支撐多元立法模式的重要理由，但是解釋上部分的特殊性并不能否定行政犯與自然犯在法律屬性和犯罪構(gòu)造上的共同性。二者都屬于犯罪的范疇，在犯罪認(rèn)定上都適用相同的理論構(gòu)造。日本采用多元立法模式，在行政犯是否存在適用刑法總則的例外（如單位犯罪），以及行政犯的成立是否需要具有違法性認(rèn)識等問題上存在爭論。但主流意見認(rèn)為，自然犯與行政犯都需要違法性認(rèn)識，且關(guān)于行政犯在單位犯罪上的例外規(guī)則是由于日本刑法總則未規(guī)定單位犯罪。易言之，日本理論并未在兩種理論構(gòu)造上理解自然犯與行政犯。德國學(xué)者曾在違法性認(rèn)識問題上主張，在核心刑法領(lǐng)域應(yīng)借助構(gòu)成要件的呼吁功能，行為人在認(rèn)識到自己行為實現(xiàn)了構(gòu)成要件時便推定其具有違法性認(rèn)識；而在附屬刑法領(lǐng)域，只有在行為人具有積極的違法意識時，對其處以故意犯的刑罰才具有正當(dāng)性。〔76〕參見［德］漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001 年版，第371 頁。在核心刑法中采取責(zé)任說，在附屬刑法中采取故意說，是少部分德國學(xué)者在立法論層面認(rèn)為的理想安排，同時也服務(wù)于建立專門附屬刑法的理論設(shè)想。但是這種區(qū)分說的觀點在論證上并不自洽，德國主流觀點仍然是通過責(zé)任說統(tǒng)一解決自然犯與行政犯的違法性認(rèn)識問題。

如果說德日核心刑法與附屬刑法二分的立法體系還能夠一定程度支撐行政犯是否具有不同犯罪構(gòu)造的學(xué)理思考，我國自然犯與行政犯一體的立法體例，則意味著刑法總則關(guān)于犯罪成立的規(guī)定原則上統(tǒng)一適用于自然犯與行政犯，我國并不存在德日理論需要解決的問題。此外，犯罪學(xué)視角的研究一定程度上支持上述認(rèn)識，經(jīng)過大數(shù)據(jù)的檢驗得出，法定犯是自然犯在現(xiàn)代社會發(fā)展中不斷蛻變、復(fù)制和發(fā)展的衍生產(chǎn)物?！靶姓覆⒉皇峭耆煌谧匀环傅囊环N獨立的犯罪形式，二者共同服從犯罪現(xiàn)象的基本規(guī)律和內(nèi)在發(fā)展趨勢的犯罪類型……過多強調(diào)法定犯不同于自然犯的特殊性，很可能給犯罪圈擴張中的某些非理性留下藏身之地?！薄?7〕白建軍：《法定犯正當(dāng)性研究——從自然犯與法定犯比較的角度展開》，載《政治與法律》2018 年第6 期。綜上，不能認(rèn)為行政犯具有與自然犯不同的法律屬性與犯罪構(gòu)造。

針對第二個問題，單行刑法或附屬刑法的立法效率更高，能夠在維系刑法典穩(wěn)定性的前提下及時、有效地懲治新型犯罪，同時也能夠較好地克服統(tǒng)一刑法典模式下空白構(gòu)成要件帶來的刑行銜接困難的問題，這些優(yōu)點也得到域外多元立法模式的證實。但支撐多元立法模式的理由是否充足，其弊端是否得到充分考慮，并非沒有疑問。第一，追求刑法的穩(wěn)定性在現(xiàn)代社會并非絕對。刑法映射著所處的時代。在劇烈轉(zhuǎn)型的現(xiàn)代社會，面對各種新型犯罪層出不窮的態(tài)勢，要求刑法像金字塔一樣保持沉默，這種欲以十九世紀(jì)的刑法手段來制裁二十一世紀(jì)的犯罪的做法，保護法益無疑將成為一個烏托邦?？陀^上愈發(fā)增加的法益保護需要推動著刑法以積極的姿態(tài)介入社會防衛(wèi)，無論是域外立法活性化，還是我國刑法修正加速的事實，皆為證明。第二，當(dāng)前刑行銜接的困難與統(tǒng)一立法模式的關(guān)聯(lián)性較弱。關(guān)于行政犯的處罰而言，統(tǒng)一立法模式與多元立法模式的區(qū)別只是形式地將行為指引規(guī)定在何處的問題，前者將禁止規(guī)范規(guī)定在行政法中，將制裁規(guī)范規(guī)定在刑法中；后者則將禁止規(guī)范與制裁規(guī)范均規(guī)定在行政法或?qū)ｉT的行政刑法中，就行政犯的刑罰而言，兩種模式?jīng)]有實質(zhì)差異。刑行銜接困難并非源于相關(guān)犯罪被規(guī)定在刑法典還是單行刑法、附屬刑法乃至行政法中，“而是由行政違法和刑事犯罪之間的復(fù)雜關(guān)系所決定的，一方面，行政犯與自然犯的競合關(guān)系對于行刑銜接帶來諸多困難；另一方面，法秩序統(tǒng)一原理下，理論上對于行政犯違法性采取一元論、相對論與多元論也會影響行政犯的認(rèn)定和處罰”。〔78〕周光權(quán)：《法典化時代的刑法典修訂》，載《中國法學(xué)》2021 年第5 期。第三，我國歷史上采用多元立法模式的做法并不成功。1997 年《刑法》之前，我國曾采用多元立法模式，先后制定了24 部單行刑法，但帶來了罪名缺乏體系性，處罰設(shè)置不均衡，司法裁判混亂等一系列“水土不服”的問題。1997 年《刑法》轉(zhuǎn)而采用統(tǒng)一刑法典的模式，就是為了克服上述問題。第四，多元立法模式帶來的“特別刑法肥大化”現(xiàn)象值得警醒。面對法益保護的迫切需要，單行刑法、附屬刑法難以壓制擴張?zhí)幜P的沖動，日本學(xué)者反思附屬刑法中關(guān)于行政犯的罪名高達5000 個至10000 個，卻贊嘆中國刑法是“完美的非犯罪化”?！?9〕［日］西原春夫：《我的刑法研究》，曹菲譯，北京大學(xué)出版社2016 年版，第193 頁。就此而言，關(guān)于我國附屬刑法“附而不屬”問題的質(zhì)疑，〔80〕“附而不屬”問題是指我國行政法規(guī)并不創(chuàng)設(shè)罪名，也不設(shè)置法定刑，沒有實質(zhì)性的罪刑規(guī)范，只有“情節(jié)嚴(yán)重的追究刑事責(zé)任”的空泛表述。參見李曉明：《行政刑法新論》（第二版），法律出版社2019 年版，第1 頁。恰恰從另一側(cè)面反映了統(tǒng)一立法模式在罪名擴張上的節(jié)制。

雖然統(tǒng)一的立法模式總體契合行政犯的犯罪構(gòu)造與中國實際，但現(xiàn)行刑法典在學(xué)理性、現(xiàn)實性、整合性與系統(tǒng)性等方面均有較大的提升空間，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)提升現(xiàn)行刑法的法典化水平?！?1〕參見周光權(quán)：《法典化時代的刑法典修訂》，載《中國法學(xué)》2021 年第5 期。完善行政犯的立法，今后需要著重考慮的議題包括：提升構(gòu)成要件的明確性與罪刑關(guān)系的均衡性，在立法上合理限縮空白罪狀，完善行政犯的罪名體系、增設(shè)違法性認(rèn)識等總則規(guī)定，為行政犯的妥善處理提供充沛的規(guī)范供給與制度支撐。

2.行政犯的犯罪化邊界

無論采用何種立法模式，在更深層次上還必須考量合理劃定行政犯處罰界限的問題。特別是2013 年勞動教養(yǎng)制度被廢止后，為解決行政違法與刑事犯罪之間的處罰斷層問題，多個《刑法修正案》將醉駕、組織考試作弊、危險作業(yè)、高空拋物等行政違法行為納入刑法調(diào)整范圍，同時降低侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪、生產(chǎn)銷售假藥罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪、污染環(huán)境罪等罪名的入罪門檻，前置了刑法的介入。對此，需要著重思考如下兩個問題。

第一，如何看待行政犯罪門檻下降的現(xiàn)象？贊同者認(rèn)為塑造“嚴(yán)而不厲”的刑事法網(wǎng)是我國刑法現(xiàn)代化的重要標(biāo)志；〔82〕參見儲槐植：《刑法現(xiàn)代化本質(zhì)是刑法結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化》，載《檢察日報》2018 年4 月2 日，第3 版。質(zhì)疑者則認(rèn)為，刑法前置的立法傾向，導(dǎo)致刑法工具主義，科學(xué)的刑事立法應(yīng)力戒情緒?！?3〕參見劉憲權(quán)：《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，載《法學(xué)評論》2016 年第1 期；魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，載《法學(xué)》2016 年第2 期。這一問題最終上升為積極刑法觀與消極刑法觀的選擇。后者主張應(yīng)盡可能地縮小刑罰的范圍，停止犯罪化并適當(dāng)實行一些犯罪行為的非犯罪化?！?4〕參見劉艷紅：《我國應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法》，載《法學(xué)》2011 年第11 期。而前者認(rèn)為，刑法應(yīng)通過積極、及時的犯罪化不斷滿足現(xiàn)代社會法益保護的需求。〔85〕參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學(xué)研究》2016 年第4 期；張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020 年第5 期。選擇何種刑法觀需要綜合多個維度的考量：首先，我國不存在過度犯罪化的問題，反而存在規(guī)范供給不足帶來“口袋罪”適用泛濫，科處更重刑罰的問題。相對于域外“肥大化”的行政犯立法而言，我國關(guān)于行政犯的統(tǒng)一立法模式是較為審慎的，行政犯罪的罪名數(shù)量被嚴(yán)格控制。但是，現(xiàn)代社會的飛速發(fā)展卻引發(fā)了法益保護需求增加的客觀事實，比如原本經(jīng)常發(fā)生的高空拋物行為，在高樓林立的現(xiàn)代城市中具有嚴(yán)重的法益侵害性，原本情節(jié)比較輕微的傳播虛假信息行為在網(wǎng)絡(luò)社會極有可能瞬間引發(fā)嚴(yán)重的社會動蕩，若不及時增設(shè)高空拋物罪、虛假傳播信息罪等填補處罰漏洞，司法機關(guān)為了應(yīng)對社會管理和民眾訴求，只能選擇“軟性解釋”適用以危險方法危害公共安全罪、尋釁滋事罪等“口袋罪”，由此帶來罪責(zé)刑不相適應(yīng)，個案突破罪刑法定底線等問題。因此，必須通過適度犯罪化滿足現(xiàn)代社會法益保護的“剛性”需求。其次，刑法是適切的處罰，謙抑主義并不反對刑法因時而動。刑法謙抑主義要求將刑法作為最后的手段，但是否滿足最后手段性的主要指標(biāo)是被禁止行為的法益侵害性是否足夠嚴(yán)重。通過刑事立法懲治在現(xiàn)代社會中法益侵害性被提升的行為，沒有違背最后手段性的要求。立法毋寧是一種政策性決定，而謙抑主義屬于一種刑事政策性的準(zhǔn)則而非強制性規(guī)定，動輒以謙抑主義質(zhì)疑立法，理據(jù)并不充分。刑罰的發(fā)動不應(yīng)僅考量刑法是不是最后手段這個問題，而應(yīng)該在憲法的框架內(nèi)，考量其是否也是一個適切的、合乎比例原則的手段，如此刑罰的發(fā)動才能取得正當(dāng)性。〔86〕參見［德］Cornelius Prittwitz：《刑法作為適切手段》，陳俊偉譯，載《世新法學(xué)》2017 年第10 卷。合理的做法是，通過謙抑原則限制司法適用范圍，如行政手段足以抗制不法行為時，刑罰則不應(yīng)發(fā)動，以此推動行為規(guī)范與制裁規(guī)范適度分離，既保障刑罰積極的一般預(yù)防功能，又能化解犯罪化擴張帶來的風(fēng)險，實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P。再次，積極刑法觀不意味著處罰無邊界。有觀點提出，積極刑法觀仍需慎重，法益保護與人權(quán)保障應(yīng)相互平衡?！?7〕參見孫國祥：《新時代刑法發(fā)展的基本立場》，載《法學(xué)家》2019 年第6 期。慎重處罰正是積極刑法觀的應(yīng)有之義。積極刑法觀雖以預(yù)防犯罪為刑事政策導(dǎo)向，但只要恪守法益保護的基本原則，其犯罪處罰的邊界仍然是確定的。值得注意的是，行政犯保護的多是集體法益，需要進一步發(fā)展法益理論，通過更為精確的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)明晰處罰邊界。

第二，行政犯的犯罪化應(yīng)當(dāng)根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)？通常認(rèn)為，行政犯突破了傳統(tǒng)犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)：法益保護或損害原則。偏好實用主義的英美刑法往往通過冒犯原則、家長主義原則還有法律道德主義原則作為損害原則的補充，建立多元的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)。對于冒犯原則，刑法只評價無可避免的深度冒犯行為；對于家長主義，刑法必須以自愿性不足為界限；對于法律道德主義，刑法必須以固有的非道德性為界限。〔88〕參見方泉：《犯罪化的正當(dāng)性原則——兼評喬爾·范伯格的限制自由原則》，載《法學(xué)》2012 年第8 期。而以體系性見長的歐陸刑法則是通過發(fā)展集體法益的概念維系一元的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)。由于集體法益更為抽象，對立法的制約作用也相對削弱，又引發(fā)了立法正當(dāng)性的質(zhì)疑。當(dāng)前的基本共識是，法益原則并不能擔(dān)當(dāng)唯一的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)，必須借助合比例原則彌補法益的功能局限，即應(yīng)以輔助性的法益保護作為行政犯的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)?！?9〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第二版），蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第71 頁；張明楷：《法益保護與比例原則》，載《中國社會科學(xué)》2017 年第7 期?？傮w上，這一標(biāo)準(zhǔn)是合理的，具有一定的立法批判功能，但仍需思考如下問題：法益原則與合比例原則之間存在何種關(guān)系，可否以合比例原則取代法益原則；限縮冒犯原則、家長主義原則以及法律道德主義原則的標(biāo)準(zhǔn)能否對集體法益理論的發(fā)展提供有益的借鑒；如何建構(gòu)集體法益的適格性標(biāo)準(zhǔn)，以便有效排除“偽法益”，避免不當(dāng)?shù)姆缸锘?；行政犯立法?yīng)當(dāng)注重提升保護集體法益的立法手段與立法技術(shù)，比如考慮針對集體法益的特征對構(gòu)成要件進行更為明確的設(shè)置、規(guī)制類型化的行為，等等。此外，針對行政犯立法中大量的危險犯、幫助行為正犯化的前置化處罰的構(gòu)成要件，還應(yīng)加強立法實證基礎(chǔ)論證，搜集充足的樣本，對不法行為的客觀損害進行科學(xué)論證，充分聽取專家和民眾意見，使得犯罪化的理由具有說服力。

五、結(jié)語：走向理論的本土化與自主化

中國行政犯理論乃至中國經(jīng)濟刑法學(xué)的發(fā)展，已經(jīng)走到需要逐步擺脫對于德日理論過度依賴的關(guān)口。對于德日理論不加批判地直接移植，或者一味以中國司法案件印證域外理論妥當(dāng)性的做法均不可取。不論是德國的行政犯概念和質(zhì)量區(qū)別說，還是日本的法定犯概念與違法性理論，均不能直接回答中國行政犯的問題。我國行政犯所特有的不法重合、制裁競合、定性與定量、統(tǒng)一立法模式等特征，需要建構(gòu)與之契合的、具有中國特色的行政犯理論。這需要學(xué)理上進一步放眼世界，在厘清理論脈絡(luò)的基礎(chǔ)上展開高質(zhì)量的比較研究，對于域外理論進行必要的過濾，借鑒具有問題共通性的教義學(xué)方法論。此外，要注重“中國元素”的融入，教義學(xué)歸根結(jié)底是建構(gòu)在成文法基礎(chǔ)上的地方性知識，必須于我國刑法有據(jù)；最后，理論應(yīng)當(dāng)最大程度貼近司法實踐，應(yīng)當(dāng)結(jié)合司法實務(wù)中的指導(dǎo)性案例、新類型案例、罕見案例等，提煉裁判規(guī)則，凝聚實踐與學(xué)理共識，在共識中推動中國經(jīng)濟刑法學(xué)繼續(xù)前行。