肖建國(guó)

(中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

2021年10月，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十一次會(huì)議審議了《中華人民共和國(guó)民事訴訟法(修正草案)》(以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法修正草案》)。同年10月23日，全國(guó)人民代表大會(huì)公布了《民事訴訟法修正草案》的內(nèi)容，其中增設(shè)的第16條明確規(guī)定：“民事訴訟活動(dòng)通過信息網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)在線進(jìn)行的，與線下訴訟活動(dòng)具有同等法律效力?！边@是現(xiàn)行《民事訴訟法修正草案》對(duì)在線訴訟的正式回應(yīng)，標(biāo)志著在線訴訟正式入法，是積極且值得肯定的規(guī)定。在信息技術(shù)日新月異的今天，該草案適應(yīng)了當(dāng)前中國(guó)社會(huì)通過網(wǎng)絡(luò)司法實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)治理的時(shí)代需要。通過網(wǎng)絡(luò)和司法來進(jìn)行社會(huì)治理，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)治理的法治化已經(jīng)成為不可逆轉(zhuǎn)的潮流，在決策層提出“互聯(lián)網(wǎng)+司法”和“科技+司法”的背景下，信息技術(shù)在民事司法程序中將會(huì)得到更加廣泛的應(yīng)用。

最高人民法院一直把信息化建設(shè)與司法改革并稱為推動(dòng)法院工作發(fā)展的“車之兩輪、鳥之雙翼”，信息技術(shù)在其中的重要性不言而喻。尤其是互聯(lián)網(wǎng)法院的設(shè)置，在線訴訟在全國(guó)范圍的普遍推廣，正是通過互聯(lián)網(wǎng)司法實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)治理法治化的重要體現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)治理既要實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義，還要實(shí)現(xiàn)程序正義，而其中的難點(diǎn)是數(shù)字程序正義。在互聯(lián)網(wǎng)司法中，法律和科技相輔相成，對(duì)于怎樣把信息技術(shù)跟法律規(guī)則進(jìn)行有機(jī)結(jié)合，各界都應(yīng)予以重視，即：一方面，要把現(xiàn)在的法律程序規(guī)則翻譯成技術(shù)的語言；另一方面，又要把信息技術(shù)合法地嵌入民事訴訟中，從而不斷拓寬民事司法的長(zhǎng)度、寬度和深度。當(dāng)然，這一過程是漸進(jìn)式的，具有實(shí)踐推動(dòng)型特征，杭州、北京和廣州三大互聯(lián)網(wǎng)法院對(duì)在線訴訟規(guī)則的形成和塑造功不可沒。隨著這三大互聯(lián)網(wǎng)法院的設(shè)立和在線審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，特別是2018年9月7日，最高人民法院頒布了《互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》，以互聯(lián)網(wǎng)法院為原型的在線訴訟規(guī)則與“網(wǎng)上糾紛網(wǎng)上審”的相關(guān)規(guī)則在中國(guó)初具雛形。2021年 5月18日，最高人民法院又頒布了《人民法院在線訴訟規(guī)則》(以下簡(jiǎn)稱《在線訴訟規(guī)則》)，明確了在線訴訟的法律效力、基本原則和適用條件，其內(nèi)容涵蓋了從立案、審判到執(zhí)行的相關(guān)環(huán)節(jié)，使得中國(guó)的在線民事訴訟規(guī)則在司法解釋層面形成體系。目前來看，這種制度安排有助于推動(dòng)形成具有中國(guó)特色且世界領(lǐng)先的互聯(lián)網(wǎng)司法模式，意義重大?！睹袷略V訟法修正草案》的公布再次確認(rèn)了在線訴訟這種制度安排的合法性與妥當(dāng)性，但對(duì)于新增的第16條(有關(guān)在線訴訟的規(guī)定)，學(xué)界仍有不同的聲音，尤其是對(duì)在線訴訟本身如何進(jìn)行定位存在爭(zhēng)議。以下三個(gè)問題，將圍繞在線訴訟的定位的不同層面分別展開：

第一，在線訴訟法律性質(zhì)的定位，即如何看待在線訴訟規(guī)則的法律性質(zhì)，其與傳統(tǒng)的線下訴訟規(guī)則是一般與特殊的關(guān)系還是平行關(guān)系？這一問題在理論上尚存爭(zhēng)議。

一直以來，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》)在立法上以物理空間的封閉式訴訟活動(dòng)為原型來加以考慮，2012年修法時(shí)雖然對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間的訴訟行為進(jìn)行了必要的規(guī)定，但這種規(guī)定是有限的，并未把在線訴訟活動(dòng)作為一般性的規(guī)則在2012年修法過程中加以規(guī)定。所以，《在線訴訟規(guī)則》出臺(tái)后，在線訴訟與傳統(tǒng)的線下訴訟規(guī)則之間的關(guān)系，理論界存在不同意見。通常認(rèn)為，線下訴訟規(guī)則是原則性和一般性規(guī)定，而在線訴訟規(guī)則是特殊的規(guī)則，因此，在線訴訟規(guī)則與傳統(tǒng)的線下訴訟規(guī)則的關(guān)系應(yīng)當(dāng)用一般與特殊加以調(diào)整。

但筆者認(rèn)為，二者之間是平行關(guān)系。在線訴訟規(guī)則的出現(xiàn)，是為了滿足互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代人民群眾對(duì)司法的新需求和新期待，是在遵循程序正義和堅(jiān)守民事訴訟直接言詞、公開等基本原則之下，基于民事訴訟程序利用者的視角和以人為本的理念，對(duì)傳統(tǒng)訴訟規(guī)則所做的一些改造和調(diào)整。在線訴訟規(guī)則以最大限度地保護(hù)當(dāng)事人和其他訴訟參與人的合法權(quán)利為目的，既不是為了取代傳統(tǒng)的線下訴訟規(guī)則，也不優(yōu)于線下訴訟規(guī)則，因而“在線訴訟規(guī)則是特別規(guī)則，線下訴訟規(guī)則是一般規(guī)范”的觀點(diǎn)有待商榷。在線訴訟規(guī)則在性質(zhì)上是在現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的基礎(chǔ)上做的加法，是傳統(tǒng)的線下訴訟規(guī)則延長(zhǎng)線上衍生出來的程序法規(guī)范，是一種增量改革，受益的首先是當(dāng)事人，不僅沒有減損當(dāng)事人依據(jù)民事訴訟法享有的程序權(quán)利，而且還豐富了當(dāng)事人訴訟權(quán)利的內(nèi)容和行使權(quán)利的方式，顯著提高了司法效率和司法公開性。從這個(gè)意義上來講，在線訴訟規(guī)則在法律性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是對(duì)當(dāng)事人訴訟賦權(quán)的定位，換言之，現(xiàn)有的在線訴訟規(guī)則相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)是以程序利用者為本，是在程序利用者視角下的一種訴訟賦權(quán)，為當(dāng)事人利用網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施訴訟行為提供了方便。所以，在線訴訟規(guī)則與傳統(tǒng)的線下訴訟規(guī)則應(yīng)屬平行關(guān)系，而不是特殊與一般的關(guān)系。

第二，在線訴訟方式的定位，即在線訴訟方式的確定是屬于當(dāng)事人程序選擇權(quán)的組成部分，還是屬于法院訴訟指揮權(quán)或者裁量權(quán)范疇？

上文已述，在線訴訟規(guī)則在法律性質(zhì)上是一種 對(duì)于當(dāng)事人的訴訟賦權(quán)，那么在在線訴訟方式的選擇與適用方面，也應(yīng)當(dāng)首先交給當(dāng)事人，作為當(dāng)事人程序選擇權(quán)的組成部分，由當(dāng)事人來選擇適用，而不是由法院依職權(quán)或裁量來決定適用。在線訴訟方式作為當(dāng)事人程序選擇權(quán)可以被民事訴訟法中程序選擇權(quán)理論加以涵括，因?yàn)槊袷略V訟理論中當(dāng)事人的程序選擇權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)基本程序權(quán)利，既包括當(dāng)事人對(duì)爭(zhēng)議解決途徑的選擇權(quán)，也包括當(dāng)事人選擇具體的程序，即包括此訴與彼訴、爭(zhēng)訟程序與特別程序以及爭(zhēng)訟程序中的普通程序與簡(jiǎn)易程序的選擇權(quán)。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，當(dāng)事人的程序選擇權(quán)還增加了線上和線下審理方式的選擇權(quán)。當(dāng)事人作為民事訴訟程序的消費(fèi)者以及民事訴訟程序規(guī)則的利用者，究竟采用在線訴訟方式還是線下訴訟方式，由當(dāng)事人決定更為妥當(dāng)。這也契合民事程序與當(dāng)事人的利益滿足相適應(yīng)原理。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，在線訴訟方式與線下訴訟方式的關(guān)系是一種原則與例外的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以在線訴訟方式為原則，以線下訴訟方式為例外。筆者以為此種理解欠妥，理由在于：如果將在線訴訟方式作為原則，有可能導(dǎo)致給當(dāng)事人帶來的不利益和不方便。實(shí)際上，在線訴訟方式能否可行，取決于當(dāng)事人自身的條件和能力，這種情況下，不宜將在線訴訟方式作為原則性規(guī)范，這種理解可能更多是站在整個(gè)司法制度運(yùn)營(yíng)的角度，尤其是站在法院的立場(chǎng)來看待。然而，線上訴訟方式和線下訴訟方式之間不是原則與例外的關(guān)系，二者之間也是平行關(guān)系，應(yīng)當(dāng)交給當(dāng)事人進(jìn)行選擇?，F(xiàn)有的司法解釋中，也是如此規(guī)定的，均特別強(qiáng)調(diào)了尊重當(dāng)事人意愿，若采用在線訴訟方式，應(yīng)征得當(dāng)事人同意，遵循合法自愿原則。例如，《在線訴訟規(guī)則》第2條規(guī)定了5個(gè)在線訴訟的基本原則，其中第2個(gè)原則就是“合法自愿原則”，即尊重和保障當(dāng)事人和其他訴訟參與人對(duì)訴訟方式的選擇權(quán)。未經(jīng)當(dāng)事人和其他訴訟參與人的同意，人民法院不得強(qiáng)制或變相強(qiáng)制適用在線訴訟方式。因此，合法自愿是在線訴訟的適用前提，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有權(quán)自主選擇在線訴訟或線下訴訟方式，不得干預(yù)或影響當(dāng)事人的程序選擇權(quán)。《在線訴訟規(guī)則》第4條 也明確規(guī)定，法院開展在線訴訟應(yīng)當(dāng)征得當(dāng)事人同意。顯然，這些規(guī)定都較為妥當(dāng)，但《民事訴訟法修正草案》中，對(duì)于在線訴訟方式的定位問題，并未作出規(guī)定，這點(diǎn)筆者認(rèn)為頗為遺憾，應(yīng)當(dāng)在該草案中明確強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，需要經(jīng)過當(dāng)事人同意才能適用在線訴訟方式。

第三，在線訴訟的效力定位，即在線訴訟與線下訴訟在定位方面究竟是同等效力還是不同效力？

《民事訴訟法修正草案》增設(shè)的第16條明確規(guī)定采用同等效力，即在線訴訟活動(dòng)與線下訴訟活動(dòng)具有同等效力(以下簡(jiǎn)稱“等效說”)。這一規(guī)定十分 恰當(dāng)。但在目前的法律規(guī)定中，對(duì)于在線訴訟與線下訴訟的關(guān)系卻放棄了等效說，采用了相反的規(guī)定，即只有在法律規(guī)定的特殊事由之下，才能通過在線實(shí)施訴訟活動(dòng)?！睹袷略V訟法》有關(guān)在線訴訟的規(guī)定是補(bǔ)充性和輔助性的，與線下訴訟活動(dòng)的效力不能等同，這也意味著在線訴訟的行為效力在順位方面要劣后于線下訴訟。如此規(guī)定的背景在于，《民事訴訟法》的定位是以傳統(tǒng)的物理空間和線下訴訟為原型?？梢姡睹袷略V訟法修正草案》關(guān)于在線訴訟與線下訴訟的關(guān)系定位，不同于《民事訴訟法》的規(guī)定，二者之間存在明顯的緊張關(guān)系。這一點(diǎn)， 集中表現(xiàn)在到庭、退庭、出庭和開庭等概念。《民事訴訟法》特指物理空間的法庭，明確排斥虛擬空間的概念，而《民事訴訟法修正草案》則全部包括在內(nèi)。這里結(jié)合《民事訴訟法》第73條、109條、110條、 143條和144條加以說明。

證人出庭作證是《民事訴訟法》中放棄等效說的典型適例。依據(jù)《民事訴訟法》第73條的規(guī)定，證人作證應(yīng)當(dāng)出庭作證，但因健康和不可抗力等正當(dāng)理由不能出庭的，可以通過視聽傳輸技術(shù)等方式作證。簡(jiǎn)言之，出庭作證是原則，不出庭作證是例外，采用視聽傳輸技術(shù)作證，并非出庭作證，而是在不能出庭作證情況下的補(bǔ)救手段。當(dāng)事人出庭也是如此，與《民事訴訟法》第73條相似，這在最高人民法院《民事訴訟法解釋》中有進(jìn)一步明示。此外，《民事訴訟法》第109條規(guī)定的拘傳(必須到庭的被告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以拘傳)；第110條規(guī)定的責(zé)令退出法庭(對(duì)違反法庭規(guī)則的人，可予以訓(xùn)誡、責(zé)令退出法庭)；第143條規(guī)定的按撤訴處理(原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，按撤訴處理)；第144條規(guī)定的缺席判決(被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決)?？梢?，《民事訴訟法》中的“出庭”，出席的仍然是一個(gè)物理意義上的法庭，其所使用的上述概念與互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的司法并不能完全對(duì)接。因此，《民事訴訟法修正草案》第16條與《民事訴訟法》相關(guān)條文之間存在著不和諧，或者是邏輯上難以自洽的情況，其實(shí)際上采用了不等效說，即對(duì)在線訴訟活動(dòng)在效力等級(jí)方面作出了劣后于線下訴訟活動(dòng)的安排，所以有必要在《民事訴訟法修正草案》中，對(duì)于傳統(tǒng)民事訴訟法中在線訴訟活動(dòng)的相關(guān)規(guī)定作統(tǒng)一的修正，以此來實(shí)現(xiàn)整個(gè)民事訴訟法體系內(nèi)部的和諧。