梅傳強(qiáng) 嚴(yán)雨桐

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略是黨和國家對“三農(nóng)”工作作出的重大決策部署，也是決勝全面建成小康社會、全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家的重大歷史任務(wù)。鄉(xiāng)村振興離不開基層治理，健全基層群眾自治制度，推進(jìn)基層法治和德治建設(shè)相結(jié)合，是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的應(yīng)有之義。在統(tǒng)籌推進(jìn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)和社區(qū)治理的過程中，村規(guī)民約等民間習(xí)慣法發(fā)揮了重要的作用。苗族是我國歷史最為悠久的少數(shù)民族之一，黔東南苗族侗族自治州作為我國主要的苗族人民聚居區(qū)之一，眾多苗族村寨(1)本文所稱的“黔東南苗族村寨”，即為黔東南苗族侗族自治州中以苗族群眾為核心的聚居村寨；本文所稱的“苗族習(xí)慣法”，指黔東南苗族侗族自治州范圍內(nèi)的苗族習(xí)慣法。在長期的社會生活和文化發(fā)展中逐漸形成了具有普遍約束力和民族特色的村規(guī)民約等習(xí)慣法，在實現(xiàn)法治鄉(xiāng)村建設(shè)、維護(hù)民族穩(wěn)定和規(guī)范生活秩序等各方面起到了重要作用，成為國家制定法的有效補(bǔ)充。村民自治規(guī)范的體系化建設(shè)需要處理好國家制定法與村規(guī)民約等習(xí)慣法之間的關(guān)系，然而，在刑事領(lǐng)域，部分苗族習(xí)慣法與國家制定法依舊存在銜接不暢的問題，一定程度上阻礙了法治現(xiàn)代化在苗族地區(qū)的貫徹落實。因此，筆者于2021年7月前往貴州省黔東南苗族侗族自治州三棵樹鎮(zhèn)南花村和從江縣岜沙村等地開展田野調(diào)查(2)下文中所涉村規(guī)民約，未標(biāo)注出處的均來自筆者的田野調(diào)查。，立足于苗族村寨村規(guī)民約的發(fā)展歷程及適用現(xiàn)狀，發(fā)掘國家制定法與苗族刑事習(xí)慣法在兼容性方面存在的問題，嘗試在國家制定法與苗族刑事習(xí)慣法調(diào)適的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實需要上提出實現(xiàn)兩法融合的合理舉措，以期進(jìn)一步推動黔東南苗族村寨的法治建設(shè)。

一、黔東南苗族刑事習(xí)慣法的歷史淵源與適用現(xiàn)狀

早在九黎蚩尤時期，古苗社會就有了自己的領(lǐng)土和刑罰，形成了牢固的階級管理體制。(3)《尚書·呂刑》有言：“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑，曰法?！币鉃槊缑癫蛔袷卣?，就用刑罰來制服，制定了五種酷刑作為法律。參見顧遷譯注：《尚書》，中華書局，2016年版第370頁。明朝十分重視對苗族地區(qū)的管理和控制，并根據(jù)戶籍、賦稅以及與漢人的親近程度分為“熟苗”和“生苗”進(jìn)行差異化管理。(4)《貴州圖經(jīng)新志》有言：“曰苗人者，即古三苗遺種也。其類有二，曰生苗、曰熟苗。生苗者，自古不知王化……熟苗者，叛服不常?！眳⒁?明)沈庠修正，(明)趙瓚編著，張光祥點校：《貴州圖經(jīng)新志》，貴州人民出版社，2015年版第122頁。清朝對苗族地區(qū)實施“改土歸流”，加強(qiáng)對苗族地區(qū)的管理，并出現(xiàn)了大量約束官吏權(quán)力、規(guī)范土地分配、調(diào)整苗漢關(guān)系、禁止兵器制造和劫殺搶掠等方面的立法(5)除《大清律例》外，清政府還制定了約束苗族官吏的《會典》《則例》，以刑事法律規(guī)范為主約束苗疆地區(qū)苗民行為的《戒苗條約八條》和調(diào)整苗漢關(guān)系的《苗漢雜居章程》《官員失察漢民進(jìn)入苗地處分條例》《吏民擅入苗地懲處條例》《苗漢禁婚令》等。參見徐曉光、吳大華、李廷貴：《苗族習(xí)慣法》，華夏文化藝術(shù)出版社，2000年版第23頁。。然而，盡管苗漢之間的封閉隔絕狀態(tài)已逐步改善，但由于交通閉塞、經(jīng)濟(jì)落后、社會發(fā)展遲緩、宗族勢力牢固等原因，加之清朝統(tǒng)治者推行的民族歧視政策和漢文語言障礙，苗民對“官法”了解極少?！肚鍟洹酚醒裕骸懊缫姆杆雷铮绰啥〝M題結(jié)，不準(zhǔn)以牛馬銀兩抵償。其自相爭論之事，照苗例斷結(jié)，不必繩之以官法?！?6)參見《清會典》卷五十三，中華書局影印，1991年版第499頁。因此，在清律等成文“官法”之外，“苗例”作為處理苗人糾紛案件的不成文習(xí)慣法之一，發(fā)揮著“準(zhǔn)據(jù)法”的重要變通作用。乾隆即位后，頒布《永除貴州、古州等處苗賦令》，免除黔東南“新設(shè)六廳”(7)指雍正開辟黔東南苗疆后建立的郡縣，包括古州廳、八寨廳、都江廳、清江廳、臺拱廳、丹江廳，其政區(qū)地域相當(dāng)于今黔東南苗族侗族自治州的丹寨縣、劍河縣、榕江縣、臺江縣、雷山縣以及黔南布依族苗族自治州的三都水族自治縣東部。的糧賦，并明諭：“苗民風(fēng)俗與內(nèi)地百姓迥別；后苗眾一切自相爭論之事，俱照苗例完結(jié)，不必繩之以官法”(8)參見《大清律例》卷三十七《刑律·斷獄下》，《景印文淵閣四庫全書》第673冊，臺灣商務(wù)印書館，1986年版第166頁。，確認(rèn)了苗族習(xí)慣法“苗例”在處理苗民之間刑事犯罪和民事糾紛方面的法律效力。以苗民熟悉且信服的“苗例”處理案件，不僅有利于修復(fù)宗親關(guān)系，促進(jìn)苗疆社會穩(wěn)定，也避免苗民因不懂“官法”、不通漢語而受到官吏欺詐。[1]

苗族早期歷史中沒有文字，古歌、詩詞等口承文化(9)在中國各少數(shù)民族中，有文字的民族習(xí)慣法多以文字記載，如藏族、傣族、蒙古族等。沒有文字的民族習(xí)慣法則以不成文的形式，通過口承文化傳承下來，苗族則屬于口承習(xí)慣法中具有典型性的民族。是“苗例”傳承至今的重要載體。在諸多苗族古詞之中，貴州黔東南苗族口承習(xí)慣法極具代表性，其核心內(nèi)容為“賈理”(10)在貴州省黔東南州的丹寨、麻江、凱里、雷山、黃平、施秉、臺江、劍河、榕江、從江等地區(qū)，世代流傳著口傳經(jīng)典“賈”，苗語音譯為“Jax”，具有“講、說、論、辯”之意?！百Z理”即為“賈”所闡述之理，苗語為“Jaxlil”，又譯為“理詞”，涵蓋了苗族的創(chuàng)世神話、族源傳說、支系譜牒、知識技藝、宗教信俗、民俗儀禮、倫理道德、訴訟理辭和典型案例等方方面面，是民眾解決糾紛的依據(jù)。，寓褒貶觀點于其中，教導(dǎo)村民明辨是非，以維護(hù)村寨和諧穩(wěn)定。除了起到實體法作用的寓言故事外，“賈理”也包含了較為完善的刑事訴訟程序。其中，《湯粑理詞》和《油湯理詞》(11)《湯粑理詞》和《油湯理詞》指分別通過“燒湯粑”和“撈油鍋”兩種神判形式作出最終判決的程序法。記錄了處理刑事糾紛時的審判場所、起訴詞與辯護(hù)詞、訴訟代理人、舉證質(zhì)證、審理期限和判決結(jié)果等完整的刑事訴訟審判流程，體現(xiàn)了苗族人民在程序法運用方面的智慧。為了使“賈理”更好地傳承和更新，苗族議榔制(12)議榔制組織可以由一個鼓社、一個寨或幾個寨乃至整個地區(qū)組成，是苗族社會中議定、執(zhí)行習(xí)慣法的政治經(jīng)濟(jì)社會聯(lián)盟組織。的榔頭(13)榔頭是議榔的首領(lǐng)，對內(nèi)負(fù)責(zé)制定規(guī)約，對外負(fù)責(zé)聯(lián)絡(luò)交涉等各種事務(wù)。會定期組織“議榔會議”，以“賈理”為據(jù)開展立法活動，制定有關(guān)調(diào)解婚姻家庭糾紛、山林土地糾紛和偷盜、放火、斗毆糾紛的“榔規(guī)”(14)“榔規(guī)”是苗族社會中流行的一種習(xí)慣法，是苗族村寨公眾制定、共同遵守的社會管理條款，主要記載了苗族的社會制度、歷史文化、語言文字和風(fēng)俗習(xí)慣，是苗族“議榔會議”的產(chǎn)物。。糾紛發(fā)生時，由熟悉“賈理”的理老(15)在苗族，寨老依據(jù)“賈理”主持和處理公共事務(wù)；鼓藏頭依據(jù)“賈理”主持辦理祭祖大典；巫師依據(jù)“賈理”主持祭祀和祈禳活動；理老根據(jù)“賈理”評判裁決糾紛案件。主持，依據(jù)“賈理”和“榔規(guī)”等苗族習(xí)慣法進(jìn)行解決，體現(xiàn)了苗族人民高效靈活解決村寨內(nèi)部糾紛的智慧，具有深遠(yuǎn)的社會影響力。

20世紀(jì)80年代初，我國逐步從“單一治理”轉(zhuǎn)向“綜合治理”，號召各村制定村規(guī)民約。黔東南苗族村寨根據(jù)其特色文化習(xí)俗制定的村規(guī)民約取得了良好的社會治理效果，從中也可窺見從“祭祀神判”到法治現(xiàn)代化的發(fā)展。如，對于斗毆傷害行為，臺江縣大寨村2005年制定的村規(guī)民約第二條規(guī)定：“嚴(yán)禁酒后鬧事，凡因各種原因發(fā)生打架、吵架的，責(zé)令雙方各出120斤米、120斤肉、120斤酒，請全村聚餐，以示謝罪?！盵2]345對于違反防火規(guī)定引起火災(zāi)的行為，雷山縣西江村2007年制定的村規(guī)民約第三條規(guī)定：“在本村耕作區(qū)內(nèi)發(fā)生山火的，過火面積每畝50-80元……在一個星期內(nèi)交足罰款，拒交的請鼓藏頭、寨老出面處理。”[3]對于偷盜行為，從江縣岜沙村2017年制定的村規(guī)民約第四條規(guī)定：“非法進(jìn)入他人住房、經(jīng)銷店、糧倉、果園、工棚、牛棚等地盜竊的，除退贓外，另罰120斤米、120斤酒、120斤豬肉?！睂τ趥鞑ヒx物品和猥褻行為，岜沙村村規(guī)民約第十九條規(guī)定：“不準(zhǔn)制作、出售、傳播淫穢物品，不準(zhǔn)調(diào)戲婦女，自覺遵守社會公德，違者罰款200元?！笨梢姡婕胺呕?、盜竊、傳播淫穢物品等違法犯罪行為，相比訴諸公力救濟(jì)，黔東南苗族村寨的村規(guī)民約主要采取罰款、罰酒、罰肉、賠禮道歉、提交寨老調(diào)解、請全村吃飯等方式進(jìn)行處理，將矛盾化解在村寨內(nèi)部。

二、黔東南苗族刑事習(xí)慣法與國家制定法的銜接困境

(一)集體利益和個體利益傾向不同

在集體利益與個體利益的保護(hù)方面，苗族習(xí)慣法與國家制定法有著不同的側(cè)重。相較于保障人權(quán)不受侵犯，維護(hù)個人自由平等的國家制定法而言，苗族“賈理”和村規(guī)民約等習(xí)慣法以調(diào)和民間公共秩序為目標(biāo)，更加注重對社會集體關(guān)系的修復(fù)。苗族各村寨內(nèi)成員的姓氏較為單一、集中，以村寨為單位的聚居生活使得生產(chǎn)生活中的主體彼此相互熟知。法國社會學(xué)家迪爾凱姆依據(jù)社會團(tuán)結(jié)方式的不同，將人類社會劃分為機(jī)械社會和有機(jī)社會兩大類。[4]在機(jī)械社會中，社會群體之間受共同的宗教和信仰形成聯(lián)系紐帶，在情感、意愿、價值取向上高度趨同，也因其民族獨特性和地域獨立性與其他社會群體存在較為明晰的界限。而在有機(jī)社會中，各群體之間聯(lián)系緊密，社會高度分化和精細(xì)分工使得社會各部分相互依存，在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面形成利益紐帶而保持動態(tài)穩(wěn)定。易言之，苗族地區(qū)形成的是機(jī)械而非有機(jī)的社會，村民內(nèi)心真正懼怕的并非是肉體懲罰，而是被其他成員否定和拋棄。黔東南苗族村寨對自然意象(16)例如山崇拜、水崇拜、樹崇拜、橋崇拜、牛崇拜、蝶崇拜、日月崇拜等。有著虔誠的崇拜信仰，堅信萬物有靈。筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，部分村寨至今仍保留著“巫師”“祭師”的身份傳承。同時，苗族人民對祖先十分崇敬，將祖先的智慧和遺言奉為古理古規(guī)代代相傳。因此，通過“議榔”會議制定的規(guī)則一旦通過會餐、祭祀等方式被集體確定下來，便受到祖先和自然的庇佑，受全體村民監(jiān)督。《賈理》有言：“千行百樣入榔約，水不入榔淹田莊，風(fēng)不入榔倒房屋，火不入榔燒山野，茅不入榔劃手腳。”意指若不愿意入榔歸約，不遵守行為準(zhǔn)則，將會導(dǎo)致洪水泛濫、狂風(fēng)大作、火燒山野、傷及自身，遭到祖先和自然的責(zé)罰，甚至在死后無法正常入葬。故而一旦發(fā)生刑事案件，相較于有機(jī)社會中普遍適用國家法調(diào)整社會關(guān)系的情形，苗族人民內(nèi)心由于敬畏自然、害怕被集體拋棄而產(chǎn)生的負(fù)罪心理遠(yuǎn)強(qiáng)于對其而言尚不熟悉的成文法規(guī)定。因此，當(dāng)事人更加習(xí)慣于接受村內(nèi)權(quán)威人士居中“裁判”達(dá)成的當(dāng)事人之間的和解結(jié)果，求得祖先、神靈和同村鄰里的原諒。國家制定法的適用優(yōu)先級和適用頻率并不樂觀。

(二)權(quán)利本位和義務(wù)本位側(cè)重不同

國家制定法普遍認(rèn)為權(quán)利是法律關(guān)系的本位，在權(quán)力與權(quán)利、權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系中以法律權(quán)利為核心地位。而苗族習(xí)慣法則是以和諧為目標(biāo)的義務(wù)本位，無論是社會關(guān)系的調(diào)整還是司法糾紛的解決，都不以明辨是非為目的，而是以平息糾紛為根本追求，更加側(cè)重村民的義務(wù)和責(zé)任。因此，苗族習(xí)慣法的刑事糾紛調(diào)解范圍與國家制定法不完全重合。《中華人民共和國刑事訴訟法》(2018年版，以下簡稱《刑事訴訟法》)第二百八十八條(17)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百八十八條規(guī)定：“下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解：(一)因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；(二)除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。”中明確規(guī)定了刑事和解制度的適用范圍，即主要適用于部分涉及人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的輕微刑事案件。而苗族地區(qū)在刑事和解的范圍上并非僅限于輕罪案件，其偏向于廣義上的和解，甚至可以涵蓋強(qiáng)奸等部分嚴(yán)重的刑事案件。例如，在苗族“游方”(18)“游方”舊稱“搖馬郎”“串姑娘”“搭小屋”“住公房”“搖馬郎”，是黔東南、黔南苗族青年男女公開的社交和娛樂活動。苗族青年男女往往通過“游方”的形式交結(jié)朋友，選擇伴侶。中發(fā)生未成年人性行為時，普遍息事寧人，令雙方結(jié)為夫妻。榕江縣加宜村規(guī)定，青年男女在“坐姑娘”(19)“坐姑娘”指青年男女通過對歌的形式私定終身。的社交中發(fā)生性關(guān)系，男方致使姑娘懷孕，要賠償女方一頭牛。若雙方未訂婚，男子按正常習(xí)慣娶該女子為妻。[5]改革開放以來，苗族村寨在保留村規(guī)民約中對強(qiáng)奸行為的處罰時，已明確強(qiáng)奸屬于犯罪行為，應(yīng)由國家法律處理，但依舊存在因考慮到早婚早育的民族風(fēng)俗和家庭和睦的社會效果而沿用習(xí)慣法予以免除刑事責(zé)任的案例。如“王某與未滿14周歲的苗族幼女韋某發(fā)生性關(guān)系”的案件(20)被告人貴州丹寨縣苗族農(nóng)民王某于1980年與時年未滿14周歲的苗族幼女韋某相識。后韋某對被告人產(chǎn)生好感，韋母也對王某表示滿意，便私下將女兒許給王某。此后，被告人與韋某經(jīng)常情書往來并約會見面，這期間兩人曾多次發(fā)生性行為。1981年，兩人又按照民族習(xí)慣舉辦了婚禮。后來，韋某父親得知此事后便將女兒叫回家，否認(rèn)婚姻的成立，并于此后的一年內(nèi)，先后四次向公安機(jī)關(guān)報案稱王某奸淫幼女。公安局也以奸淫幼女罪向檢察院提請逮捕。經(jīng)該縣、州兩級檢察院審查后決定不予批捕，后州檢察院又向省檢察院進(jìn)行匯報，省檢察院亦認(rèn)為“不應(yīng)作犯罪處理”。參見周相卿，付媛：《雷公山地區(qū)苗族婚姻習(xí)慣法與刑法沖突現(xiàn)象分析》，載《原生態(tài)民族文化學(xué)刊》，2012年第2期64頁。中，因考慮到在貴州苗族聚居的地區(qū)有早婚早戀的習(xí)俗，“游方”過程中常常伴隨著性行為的發(fā)生，為維護(hù)家庭穩(wěn)定和民族團(tuán)結(jié)，尊重苗族習(xí)慣法，從而做出了不起訴決定，取得了良好的社會效果。事實上，在經(jīng)濟(jì)科技快速發(fā)展、人與人利益界限明晰的團(tuán)體關(guān)系中，以和諧為目標(biāo)的義務(wù)本位將耗費更多的交易成本、時間成本和機(jī)會成本來確認(rèn)義務(wù)和責(zé)任的分配關(guān)系，導(dǎo)致社會運行效率降低，因此，私權(quán)界限明晰的權(quán)利本位更能適應(yīng)高速運轉(zhuǎn)的機(jī)械社會。但是，苗族地區(qū)以和諧理念為指引，人際關(guān)系在冷漠的契約規(guī)范和明晰的權(quán)利界限之外多了家庭、鄰里、村寨的溫情紐帶。在遵從本人意愿，承擔(dān)自身義務(wù)的同時，接受他人義務(wù)履行的“義務(wù)本位”更能有效地保障村寨的和諧穩(wěn)定。

(三)主動干預(yù)與滯后干預(yù)效果不同

根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，司法機(jī)關(guān)全程介入刑事訴訟的每一個階段，分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地打擊犯罪。而苗族地區(qū)有所不同，苗族人民十分看重個人和家族名譽(yù)，若發(fā)生刑事案件，一般不會主動報案和移送司法機(jī)關(guān)，而是采用習(xí)慣法自行解決。例如，2013年的岜沙村村規(guī)民約規(guī)定：“有下列行為者，按‘三個一百二(21)“三個一百二”指一百二十斤豬肉、一百二十斤大米、一百二十斤米酒?！袚?dān)違約責(zé)任：盜竊、毀壞他人財物500元以上；種植毒品原植物、吸食毒品；毀壞公益林；引發(fā)寨火；通奸、拐騙他人造成不良影響?！笨梢?，部分村規(guī)民約內(nèi)容未能與國家制定法緊密銜接，對違法犯罪行為的處置均無“移交司法機(jī)關(guān)處理”等規(guī)定，司法機(jī)關(guān)缺乏主動介入苗族地區(qū)刑事案件的渠道。滯后干預(yù)不僅會降低糾紛解決的效率，還會導(dǎo)致習(xí)慣法效力和基層自治組織權(quán)威性的動蕩，掣肘苗族區(qū)域自治平穩(wěn)發(fā)展。

隨著法制教育的普及和鄉(xiāng)村建設(shè)的完善，各村寨不斷修改村規(guī)民約以保證其不與憲法、法律相抵觸。施秉縣馬溪村2009年制定的村規(guī)民約便在兜底條款中規(guī)定：“凡是違反上述規(guī)定及違反《治安管理處罰條例》都必須嚴(yán)格按照《中華人民共和國治安管理處罰條例》上報派出所或綜治辦進(jìn)行處罰?！盵6]248同時，苗族習(xí)慣法逐漸與國家制定法接軌，對于嚴(yán)重的犯罪行為和村寨內(nèi)無法解決的刑事案件應(yīng)交予司法機(jī)關(guān)處理的觀念逐漸深入民心。岜沙村2017年新修訂的村規(guī)民約第二十條便對嚴(yán)禁非法限制他人自由、非法侵犯他人住宅、隱匿、毀棄、私拆他人郵件的行為，規(guī)定了“處罰‘三個一百二’或移交司法機(jī)關(guān)處理”的變通方式。然而，村民委員會作為村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，并不享有執(zhí)法權(quán)。因缺乏制定村規(guī)民約的規(guī)范流程和對法律條文的細(xì)致了解，部分村規(guī)民約中與法律相抵觸的條款依舊能夠正常執(zhí)行，以至于出現(xiàn)“無執(zhí)法權(quán)的基層自治組織先行處罰后，有執(zhí)法權(quán)的司法機(jī)關(guān)滯后介入再次執(zhí)法”的現(xiàn)象。例如，柳川鎮(zhèn)巫堆村村規(guī)民約第二十四條規(guī)定：“在三年內(nèi)發(fā)生兩次以上火警的，除加倍罰款外，并責(zé)令該戶搬遷到離寨子150公尺外的地方居住，不肯自動搬遷的，由村委、支部及治安聯(lián)防組織派人撤出，造成損失概不負(fù)責(zé)?！盵2]266雷山縣上郎德村村規(guī)民約第一條第三款規(guī)定：“加強(qiáng)本村治安管理，嚴(yán)禁在我村管轄范圍內(nèi)打架斗毆、侮辱婦女、擾亂公共秩序；對違反上述條款之一的，除承擔(dān)相應(yīng)刑事、行政、民事責(zé)任外，另行繳納200-1000元的違約金，觸犯刑法和治安處罰條例的移送司法機(jī)關(guān)處理?！?22)《村規(guī)民約》。參見黔東南傳統(tǒng)村落數(shù)字博物館-上朗德村館網(wǎng)站http：//museum.zhaiu.com/default/pedigree/view/id/7/stockade_id/40/left_id/279/sitemap_id/265。訪問時間2022年5月5日。可見，在苗族習(xí)慣法尚未與國家制定法順暢銜接的情況下，缺乏執(zhí)法權(quán)的苗族自治組織根據(jù)習(xí)慣法的懲罰措施于法無據(jù)。國家公權(quán)力的滯后介入不僅不能獲得雙方當(dāng)事人對處理結(jié)果的普遍認(rèn)可，還會帶來“一事多罰”的不當(dāng)后果，既可能激化習(xí)慣法與國家制定法、司法機(jī)關(guān)與基層自治組織之間的矛盾，也給社會關(guān)系的平穩(wěn)修復(fù)帶來負(fù)面影響。

三、黔東南苗族刑事習(xí)慣法與國家制定法的調(diào)適基礎(chǔ)

(一)理論基礎(chǔ)

1.國家制定法與苗族習(xí)慣法剛?cè)岵?jì)

國家法是由國家制定或認(rèn)可，并由國家強(qiáng)制力保證實施的，反映著國家意志的規(guī)范系統(tǒng)，具有規(guī)范性、強(qiáng)制性、階級意志性和物質(zhì)制約性。[7]“依法治國”所依據(jù)的“法”必須是具有剛性尺度的、由國家強(qiáng)制力保證實施的法律。然而，一方面，國家成文法的制定成本較大，制定周期較長，立法存在滯后性。我國立法步伐雖不斷加快，但互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展使得社會關(guān)系呈現(xiàn)多樣性、復(fù)雜性特點，把握適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的變化方向和剛性法律的穩(wěn)定性、安定性之間的平衡，依舊是立法需要面對的長遠(yuǎn)難題。另一方面，剛性的國家制定法以全國人民的意志作為支持，具備了行之有效的強(qiáng)制力。但強(qiáng)制力的實施將面臨著資源的大量消耗，且實施成本將隨層級的下沉和地理的延伸而逐漸增加。具有柔性特點的習(xí)慣法則能夠以其因地制宜、靈活多變的特點消解國家法剛性的弱點?；鶎哟逡?guī)民約的強(qiáng)制力依賴于村內(nèi)全體成員的認(rèn)可，制定成本低、效率高，能夠快速適應(yīng)本地的民族特色和生產(chǎn)發(fā)展需要；由村民委員會監(jiān)督實施，能夠有效避免國家制定法因?qū)蛹壪鲁炼鴮?dǎo)致資源大量消耗和執(zhí)行力逐層遞減的問題。在法治思想深入貫徹、法治進(jìn)程穩(wěn)步前行的部分苗族村寨中，已逐步達(dá)成了“情節(jié)較輕的非惡性事件由村內(nèi)自治解決，嚴(yán)重的刑事犯罪交由司法機(jī)關(guān)處理”這一共識。如施秉縣屯上村村規(guī)民約規(guī)定：“酗酒鬧事、以酒蓋面找人麻煩，造成民事糾紛的，罰款酗酒肇事者伍拾元(誤工費除外)，情節(jié)嚴(yán)重的追究其刑事責(zé)任?！盵6]107可見，國家制定法與現(xiàn)代苗族習(xí)慣法一剛一柔、剛?cè)岵?jì)的默契配合能夠較好地在新時代的法治建設(shè)中形成有機(jī)多元的互動局面。

2.國家制定法與苗族習(xí)慣法張弛有度

國家制定法作為調(diào)整社會生活方方面面的強(qiáng)制力規(guī)定，旨在為所有人的行為提供一個模式、標(biāo)準(zhǔn)和方向，具有概括性、抽象性的特點，繃緊“原則之尺”?！皣抑贫ǚㄗ鳛樯鐣Y(jié)構(gòu)存在彈性空間，法律規(guī)范存在著‘真空’區(qū)域，因而民間法的存在能彌補(bǔ)現(xiàn)行國家法的不足?！盵8]習(xí)慣法來源于長期鄉(xiāng)土生活中文化和習(xí)俗的傳承，以生動、獨特、具體的表達(dá)形式調(diào)整著特定區(qū)域、特定群體的社會生活，維系著微小、個別的利益關(guān)系，彌補(bǔ)了國家制定法宏觀、抽象原則下的空白，把握“法外之弦”。例如，黔東南凱里市南江村村規(guī)民約規(guī)定：“偷盜村民田間地頭的莊稼(如藥材、豆類、瓜果、蔬菜等作物)，每人每次罰款20-100元；偷盜村民家禽家畜，每抓到一次罰款50-150元，家禽歸于失主；禁止偷釣、偷砍村民養(yǎng)魚塘或責(zé)任田的魚，違者每次罰款130元，魚歸田主?！盵6]98可見，各苗寨村規(guī)民約根據(jù)本地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，將偷盜對象的種類、價值進(jìn)行細(xì)分，發(fā)揮著調(diào)整“細(xì)微之罪”時的補(bǔ)充與緩沖作用。國家制定法與苗族刑事習(xí)慣法宏觀與微觀結(jié)合，抽象和具體互補(bǔ)，“原則之尺”與“法外之弦”一張一弛，在調(diào)和群眾糾紛、恢復(fù)社會關(guān)系、懲治和預(yù)防犯罪等方面起到了良好的社會治理效果。

(二)現(xiàn)實基礎(chǔ)

1.民族習(xí)慣法具有準(zhǔn)法規(guī)范的法律效力

習(xí)慣法的法律地位眾說紛紜。有觀點認(rèn)為“習(xí)慣法是國家認(rèn)可的制定法的組成部分”(23)“習(xí)慣法，指國家認(rèn)可和由國家強(qiáng)制力保證實施的習(xí)慣，是法的淵源之一?！眳⒁娭袊蟀倏瓶偩庉嬑瘑T會：《中國大百科全書·法學(xué)》，中國大百科全書出版社1984年版第87頁；“習(xí)慣法即淵源于習(xí)慣并由國家認(rèn)可的法律?！眳⒁娚蜃陟`主編：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，北京大學(xué)出版社1988年版第89頁。，有觀點認(rèn)為“習(xí)慣法是傳統(tǒng)的道德習(xí)慣”(24)“鄂倫春人在長期的原始共產(chǎn)主義生活中，很自然地形成了一整套的傳統(tǒng)習(xí)慣，也就是我們所說的不成文的習(xí)慣法?！眳⒁娗锲郑骸抖鮽惔荷鐣恼{(diào)查》，上海人民出版社1987年版第202頁。，也有觀點認(rèn)為“習(xí)慣法是民間有強(qiáng)制性的準(zhǔn)法規(guī)范?！?25)“習(xí)慣法是依據(jù)一定的社會權(quán)威而存在，并被保證在違反時對強(qiáng)制執(zhí)行或?qū)`反者予以責(zé)罰的行為規(guī)范的總和?！?參見周勇：《習(xí)慣法在中國法律體系中的歷史地位》，載《上海社會科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊》，1991年第4期161頁；“習(xí)慣法是獨立于國家之外的，人們在生產(chǎn)和生活中根據(jù)事實和經(jīng)驗，依據(jù)某種社會權(quán)威和組織確立的具有一定強(qiáng)制性的、人們共信共行的行為規(guī)范?！?參見田成有、阮風(fēng)斌：《中國農(nóng)村習(xí)慣法初探》，載《民俗研究》，1994年第4期22頁?？傮w觀之，第一種觀點認(rèn)為只存在正式法律淵源意義上的習(xí)慣法，混淆了習(xí)慣法與制定法的區(qū)別，縮小了習(xí)慣法的范圍。第二種觀點混淆了習(xí)慣法與習(xí)慣的區(qū)別，將未被固定下來的傳統(tǒng)習(xí)俗也認(rèn)定為習(xí)慣法，擴(kuò)大了習(xí)慣法的范圍。因此，第三種觀點較為適當(dāng)，習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)是獨立于國家制定法之外，根據(jù)社會生產(chǎn)經(jīng)驗和民間習(xí)慣，并通過社會權(quán)威和社會組織固定下來、具有強(qiáng)制性的行為規(guī)范。黨的十八屆四中全會強(qiáng)調(diào)，發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團(tuán)體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用?！吨腥A人民共和國民法典》第十條(26)《中華人民共和國民法典》第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”也提到，在法律沒有規(guī)定時，可以在不得違背公序良俗的情況下適用習(xí)慣?？梢姡?xí)慣法作為準(zhǔn)法規(guī)范在實現(xiàn)基層治理和鄉(xiāng)村振興的進(jìn)程中始終有著不可替代的一席之位。

作為“準(zhǔn)法規(guī)范”的習(xí)慣法具有法律的某些特征。首先是具有規(guī)范性。習(xí)慣法是對習(xí)慣的篩選和凝練，孤立、零散、間斷的風(fēng)俗、現(xiàn)象、觀念不能稱之為習(xí)慣法。苗族在沒有文字之時，苗例便通過“賈理”等古歌形式固定和傳承，形成了長期流傳的規(guī)范，受到苗族人民的普遍認(rèn)可。其次是權(quán)威性。制定法的權(quán)威來源于國家政權(quán)，習(xí)慣法的權(quán)威來源于民間傳統(tǒng)，這種社會權(quán)威是社會外在力量與守法者內(nèi)在力量的結(jié)合，是與人們內(nèi)心信念相一致的權(quán)威。[9]最后是強(qiáng)制性。國家制定法由公權(quán)力保障執(zhí)行，而習(xí)慣法由權(quán)威人士或民間自治組織保障執(zhí)行。苗族人民通過議榔立法、理老司法、鼓社執(zhí)法(27)“鼓社”又稱“吃牯藏”，即立鼓為社，源自苗族的氏族、部落聯(lián)盟時的社會組織體制，小的十幾戶或百來戶，大的幾百戶乃至上千戶，首領(lǐng)為“鼓藏頭”。至近現(xiàn)代，鼓社組織在其他地區(qū)已經(jīng)消失或大部分消失，黔東南地區(qū)仍有保留?！肮纳纭本哂薪M織和發(fā)展生產(chǎn)，調(diào)整婚姻關(guān)系，促進(jìn)人口增長，調(diào)整內(nèi)外部關(guān)系等基本職能，并承擔(dān)維護(hù)氏族的榮譽(yù)與復(fù)仇(執(zhí)法)的職責(zé)。這一完整的社會管理體系，使苗族習(xí)慣法獲得了權(quán)威人士的監(jiān)督背書，維持著良好的社會秩序。因此，習(xí)慣法以“準(zhǔn)法規(guī)范”的法律效力不斷調(diào)整著特定范圍的民間社會關(guān)系，對特定群體起到了指引、評價、教育和預(yù)測的積極影響。

2.民族刑事政策是兩法銜接的主要橋梁

二十世紀(jì)八十年代，考慮到少數(shù)民族的政治、經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展進(jìn)程，我國提出了具有中國特色的“兩少一寬”(28)中共中央在《中央政法委員會關(guān)于鞏固發(fā)展嚴(yán)厲打擊刑事犯罪活動第一戰(zhàn)役的成果和準(zhǔn)備第二戰(zhàn)役的一些設(shè)想》(中發(fā)[1984]5號)提出了具有中國特色的“兩少一寬”政策，對少數(shù)民族的犯罪分子要“少捕少殺”，對少數(shù)民族犯罪嫌疑人的刑事處罰上一般要在法律規(guī)定的限度范圍內(nèi)從寬。民族刑事政策?；谶@一刑事政策，我國民族地區(qū)一直都以尊重民族地區(qū)文化習(xí)俗和考量民族地區(qū)社會需要為立場，實行著有別于國家制定法的特殊立法、司法和執(zhí)法政策。一方面，《中華人民共和國憲法》(2018年版)第116條(29)《中華人民共和國憲法》第一百一十六條規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或者自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案?！?、《中華人民共和國立法法》(2015年版)第75條(30)《中華人民共和國立法法》第七十五條第一款規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效?！钡诙钜?guī)定：“自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定?！币约啊吨腥A人民共和國民族區(qū)域自治法》(2001年版)第19條(31)《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》第十九條規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例報省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案?！本姓J(rèn)民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點制定自治條例、單行條例?！缎谭ā返?0條(32)《中華人民共和國刑法》第九十條規(guī)定：“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)施行?！币才c憲法性法律相對應(yīng)，賦予了自治區(qū)或者省的人民代表大會制定刑事變通單行條例的權(quán)利。另一方面，《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步繁榮發(fā)展少數(shù)民族文化事業(yè)的若干意見》第十八條指出，研究、制定或修訂有關(guān)文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)政策法規(guī)時，要充分考慮少數(shù)民族文化的特殊性，增加專條?？罴右悦鞔_。(33)2009年7月5日，國務(wù)院以國發(fā)〔2009〕29號印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步繁榮發(fā)展少數(shù)民族文化事業(yè)的若干意見》。因此，紛繁復(fù)雜、因地而異的少數(shù)民族犯罪治理，應(yīng)當(dāng)以“兩少一寬”的少數(shù)民族刑事政策為指導(dǎo)，通過對民族地區(qū)社會狀況的分析，結(jié)合民族特色文化風(fēng)俗，建構(gòu)與時俱進(jìn)的民族刑事立法、司法和執(zhí)法制度，合理推進(jìn)民族習(xí)慣法與刑事法律制度的融合。

3.恢復(fù)性司法作為糾紛和解的共同理念

相較訴諸刑罰的傳統(tǒng)報應(yīng)性司法理念而言，恢復(fù)性司法理念更加符合“息訟”“厭訟”的中國傳統(tǒng)刑法觀，注重對人際關(guān)系的修復(fù)，并通過對違法者的矯正和改造來愈合犯罪行為給被害人、社會以及犯罪人自身帶來的傷害。犯罪人可以通過道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)、生活幫助等積極行為彌補(bǔ)被害人的物質(zhì)和精神損失，獲得被害人的諒解，從而解決犯罪人再社會化困難的問題，使其更好地回歸社會。同時，恢復(fù)性司法理念以被害人的利益保護(hù)為中心，在司法上賦予了被害人按照自己的意志決定是否追究犯罪的愿望和要求的權(quán)力，彌補(bǔ)了應(yīng)對犯罪影響時的缺位。在民族地區(qū)，相較于對被告人實施剝奪政治權(quán)利、限制或剝奪人身自由和生命的刑事處罰，刑事案件中的被害人更傾向于鄰里及家庭關(guān)系的修復(fù)、家族地位的維持和經(jīng)濟(jì)利益的補(bǔ)償?！盁o獄訟之煩”的處事原則與刑事和解制度中恢復(fù)性司法的理念相契合，為國家制定法與苗族刑事習(xí)慣法的銜接提供了可行性依據(jù)。

四、黔東南苗族刑事習(xí)慣法與國家制定法的融合變通

(一)加強(qiáng)刑事政策研究，確立糾紛和解原則

“民族刑事政策是民族刑事法律的靈魂與核心，民族刑事法律是民族刑事政策的條文化與定型化。因此，民族刑事政策對于民族地區(qū)刑事變通立法的發(fā)展具有直接的指導(dǎo)意義?！盵10]在賦予各民族自治地方的人民代表大會制定自治條例和單行條例權(quán)利的同時，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)民族刑事政策的研究，從宏觀上把握民族地區(qū)糾紛解決機(jī)制的政策導(dǎo)向，確立以下原則保障糾紛和解的順利進(jìn)行。其一，雙方平等自愿原則。在解決民族糾紛時，應(yīng)當(dāng)充分保障雙方當(dāng)事人陳述理由、提供證據(jù)、相互辯斥的權(quán)利，確保判決的公正信服。其二，公序良俗原則。在堅持“自治為基、法治為本、德治為先”的鄉(xiāng)村治理體制下，由現(xiàn)代“理老”——村民委員會委員居中裁判的科學(xué)調(diào)解方式應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)借鑒和保留，但苗寨中對“人類的一切行為，無論善惡，都必為鬼神所洞悉”[11]的信奉觀念，以及“撈油鍋”(34)“撈油鍋”：將油倒入大鍋內(nèi)使油沸騰，再放入斧頭等物件，讓被告和原告分別伸手撈出后查看手臂是否被燙傷，被燙傷一方會被判為理虧，而受害者因受神靈庇佑則會安然無恙?！傍Q神”(35)“鳴神”：宰殺牲畜由鳴神裁定，根據(jù)鳴神約定，在四十九日內(nèi)，遭受報應(yīng)的一方就被認(rèn)為理虧，應(yīng)將賠償給予未受報應(yīng)的一方。“殺雞”(36)“殺雞”：通過兩棵分立的樹樁代表糾紛當(dāng)事人的雙方，待禱告后將一只大公雞宰殺，將其拋在原來豎立好的兩棵樹樁的正中間位置，通過雞臨死掙扎的位置離木樁的遠(yuǎn)近判斷何為理虧的一方。等神明裁判的方式應(yīng)當(dāng)在新時代的法治普及和文化教育中淘汰，使得刑事案件的和解在不違反公序良俗的前提下科學(xué)進(jìn)行。其三，刑事責(zé)任與民事賠償兼顧原則?！皞鹘y(tǒng)刑事司法飽受詬病的原因之一在于其以糾紛的法律解決為圭臬，漠視當(dāng)事人的情感訴求、關(guān)系修復(fù)等糾紛解決的社會效果。這一制度設(shè)計的取向與人情社會的處世觀念根本對立，無助于問題的實質(zhì)性解決?！盵12]在村寨這類范圍有限的“熟人社會”中，機(jī)械性地要求犯罪人承擔(dān)剝奪人身自由的刑罰往往難以使得破壞的社會關(guān)系得到實質(zhì)性修復(fù)，反而可能激化族內(nèi)矛盾。因此，在司法機(jī)關(guān)介入的同時，不可忽視犯罪人對被害人的物質(zhì)和精神補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)將賠償損失的態(tài)度與數(shù)量納入刑事責(zé)任的考量因素之中。

(二)優(yōu)化刑事訴權(quán)配置，賦予當(dāng)事人充分的訴權(quán)

2012年3月，刑事和解制度被首次寫入《刑事訴訟法》。刑事和解制度的適用范圍之所以限制為輕罪案件，其核心問題是刑事訴權(quán)的配置。訴權(quán)理論是合理配置當(dāng)事人具體訴訟權(quán)利的依據(jù)，在訴訟過程中，雙方當(dāng)事人根據(jù)自己所擁有的訴權(quán)主張權(quán)利，同時承擔(dān)己方義務(wù)，是訴訟平等化、對抗化的基礎(chǔ)。因此，訴權(quán)的配置決定了被害人在何種程度上享有對案件的發(fā)言權(quán)。自訴案件中，被害人在很大程度上擁有自由處分的權(quán)利。而在公訴案件中，在刑事和解制度產(chǎn)生之前，因?qū)€人權(quán)利的限制和對公共秩序的維持，被害人不允許過多干預(yù)公訴權(quán)的行使，甚至不具備根據(jù)被告人賠償態(tài)度提出量刑建議的權(quán)利。隨著刑事和解和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的落實，被害人能夠通過正式的司法程序獲得賠償，親身參與到案件的處理中，充分表達(dá)訴求，肯定了被害人在刑事司法程序中的地位，也使得被害人能在最大程度上挽回自己的物質(zhì)損失。

中國古代有著較深厚的“德主刑輔”“以和為貴”的思想傳統(tǒng)理念，有“厭訟”情結(jié)。民間一直存在多種“非官方”的犯罪處理方式，認(rèn)可非正式程序的調(diào)解與和解，雙方當(dāng)事人對糾紛處理的結(jié)果導(dǎo)向有著絕對的主動權(quán)。若要平衡國家制定法與苗族習(xí)慣法之間的沖突，應(yīng)當(dāng)結(jié)合民族村寨的實際情況，從根本上優(yōu)化刑事訴權(quán)的配置，即便在涉及嚴(yán)重刑事犯罪，公權(quán)力已經(jīng)介入的情況下，依舊充分賦予糾紛中被害人參與案件、獲取賠償、提出量刑建議的權(quán)利。

(三)明確制定流程規(guī)范，推動村規(guī)民約備案工作

《中共中央國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)基層治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的意見》指出，“鄉(xiāng)鎮(zhèn)(街道)指導(dǎo)村(社區(qū))依法制定村規(guī)民約、居民公約，健全備案和履行機(jī)制，確保符合法律法規(guī)和公序良俗?！盵13]村規(guī)民約制定的合理與否將直接關(guān)系到與國家制定法的銜接程度和苗族地區(qū)法治思想的進(jìn)步程度?！肚瓥|南苗族侗族自治州民族文化村寨保護(hù)條例》第八條對黔東南地區(qū)村規(guī)民約的制定主體提出了要求：“民族文化村寨所在地的村(居)民委員會依照本條例……組織訂立民族文化村寨保護(hù)和發(fā)展的村規(guī)民約，并督促實施?！?37)《黔東南苗族侗族自治州民族文化村寨保護(hù)條例》。參見黔東南州人民政府網(wǎng)站http：//www.qdn.gov.cn/zwgk_5871642/zfxxgk_5871649/fdzdgknr_5871652/lzyj/dfxfg_5871654/202110/t20211020_70987037.html。訪問時間2020年5月5日。因此，在制定主體上，現(xiàn)代苗寨村規(guī)民約的形成應(yīng)當(dāng)由村民委員會牽頭組織進(jìn)行，并召集村委干部、黨員代表、知識分子、權(quán)威人士共同商議，在法律法規(guī)的框架內(nèi)結(jié)合群眾的意愿形成約束和規(guī)范全體村民的行為規(guī)范。

村規(guī)民約的制定應(yīng)把握幾項核心原則：一是堅持以習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想為指導(dǎo)，充分發(fā)揮村規(guī)民約在社會治理和社區(qū)建設(shè)中的積極作用；二是村規(guī)民約制定內(nèi)容要因地制宜，在“制定規(guī)范日常行為、維護(hù)公共秩序、保障群眾權(quán)益”的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗民情進(jìn)一步細(xì)化實用條款，進(jìn)一步提高基層群眾的自治水平；三是村規(guī)民約的內(nèi)容不得與法律相抵觸。要做好苗族習(xí)慣法與國家制定法之間的銜接工作，除了明確制定主體、把握制定原則外，還需要對各苗寨的村規(guī)民約進(jìn)行梳理、總結(jié)。由村民委員會委員、黨支部和少數(shù)民族骨干設(shè)常駐法律備案工作點，做好習(xí)慣法的更新和備案工作，并定時統(tǒng)一匯總上報至省級備案審查機(jī)構(gòu)，便于省級人大能夠動態(tài)了解苗族地區(qū)的法治進(jìn)程，及時調(diào)整民族政策，指導(dǎo)立法和司法。如全國民主法治示范村——凱里市三棵樹鎮(zhèn)南花村2020年制定的村規(guī)民約就實現(xiàn)了制定內(nèi)容和制定流程的雙重規(guī)范，(38)2020年南花村村規(guī)民約第十三條規(guī)定：“凡是在我村范圍內(nèi)攔路搶劫、聚眾斗毆、拉幫結(jié)派、聚眾鬧事的，移送公安機(jī)關(guān)處理?！钡谑鍡l規(guī)定：“凡是進(jìn)入他人家里進(jìn)行偷盜等不良行為，無論成功與否，移送公安機(jī)關(guān)依法處理。”第五十三條規(guī)定：“本村規(guī)民約于2020年8月7日經(jīng)全體村民討論表決通過，報鎮(zhèn)民政辦、司法所、計生辦、派出所備案?！贝_保了村規(guī)民約在動態(tài)變化和與時俱進(jìn)的同時與國家制定法保持一致。

(四)加大民族骨干引進(jìn)，納入權(quán)威人士調(diào)解糾紛

對習(xí)慣法的認(rèn)知和依賴實際上受限于對國家制定法認(rèn)知的不足，而解決認(rèn)知問題的重要途徑之一是漢語言文字、普通話和法治觀念的普及。發(fā)展基層民主，提高對法治觀念的認(rèn)知，增強(qiáng)公眾政治參與意識和參與能力，教育是重中之重?！吨泄仓醒雵鴦?wù)院關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》指出“實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，必須破解人才瓶頸制約，把人力資本開發(fā)放在首要位置，暢通智力、技術(shù)、管理下鄉(xiāng)通道，造就更多鄉(xiāng)土人才，聚天下人才而用之”的要求。[14]十余年來，在重視民族文化保護(hù)的政策指引和少數(shù)民族骨干計劃的順利實施下，促進(jìn)民族法治現(xiàn)代化的進(jìn)程有了穩(wěn)定的前進(jìn)方向和智力支撐。讓了解民族地區(qū)習(xí)慣法的高學(xué)歷骨干人才投身司法實踐的相關(guān)工作，能夠從根本上提高司法人員的法律素養(yǎng)，改善刑事糾紛的和解效率，提升刑事案件的審理水平。因此，一方面，應(yīng)加大對黔東南地區(qū)民族院校的扶持，通過研究生支教團(tuán)、骨干計劃等平臺，挑選同時具備法律思維和習(xí)慣法認(rèn)知的少數(shù)民族高素質(zhì)人才；另一方面，應(yīng)加強(qiáng)少數(shù)民族骨干在苗族地區(qū)扎根發(fā)展的經(jīng)濟(jì)支持與后勤保障，解決民族骨干長期留任、正常安家的基本需求，落實薪酬動態(tài)調(diào)整機(jī)制和鄉(xiāng)鎮(zhèn)工作補(bǔ)貼政策，減少民族骨干人才流失，樹立高學(xué)歷人才返鄉(xiāng)建設(shè)鄉(xiāng)村的信心，助力苗族地區(qū)法治進(jìn)程蓬勃發(fā)展。

除提高教育水平和法律素養(yǎng)外，將同時了解地方特點與國家法律的民間權(quán)威人士直接納入糾紛調(diào)解機(jī)制，則是獲得雙方當(dāng)事人認(rèn)可、平復(fù)被破壞的社會關(guān)系最為高效便捷的方式。2011年1月1日正式施行的《中華人民共和國人民調(diào)解法》第二十條賦予了具有專門知識、特定經(jīng)驗的人員或者有關(guān)社會組織的人員參與調(diào)解的權(quán)利，為民族權(quán)威人士參與糾紛調(diào)解提供了法律保障。在黔東南苗族村寨，“理老”依照習(xí)慣法說理、裁判的傳統(tǒng)習(xí)俗使得民族內(nèi)部人人皆信服，具有良好的社會基礎(chǔ)。因此，一方面，可將德高望重、能言善辯的苗族權(quán)威人士納入人民調(diào)解委員會，參與由司法機(jī)關(guān)委托的刑事和解案件，擔(dān)任主持和引導(dǎo)工作，能夠為苗族刑事習(xí)慣法與國家制定法的融合構(gòu)建良好的制度基礎(chǔ)，實現(xiàn)社會關(guān)系修復(fù)和司法持正不阿的雙贏。另一方面，可賦予苗族中的權(quán)威人士以陪審員身份，參與司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的刑事和解案件，擔(dān)任以案釋法的說理工作，能夠為苗族刑事習(xí)慣法與國家制定法的融合構(gòu)建良好的制度基礎(chǔ)，實現(xiàn)社會關(guān)系修復(fù)和司法執(zhí)正不阿的雙贏。四川省涼山彝族自治州在民事審判中將“德古”作為“特邀陪審員”的先行嘗試為民間權(quán)威人士參與司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的刑事和解提供了寶貴經(jīng)驗。[15]

《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略規(guī)劃》指出，全面建成小康社會和全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化強(qiáng)國，最艱巨最繁重的任務(wù)在農(nóng)村，最廣泛最深厚的基礎(chǔ)在農(nóng)村，最大的潛力和后勁也在農(nóng)村。當(dāng)前，鄉(xiāng)村治理正在從“因俗而治”向“依法治理”轉(zhuǎn)變，迫切需要把鄉(xiāng)村治理與鄉(xiāng)村振興有效融合，運用法治思維、法治方式和法治手段化解鄉(xiāng)村社會矛盾糾紛。而村規(guī)民約等習(xí)慣法，則是助力苗族人民實現(xiàn)法治路徑和法治內(nèi)容創(chuàng)新的有效舉措，對提高基層治理能力，實現(xiàn)鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略具有重要意義。應(yīng)當(dāng)意識到，國家制定法與民族習(xí)慣法并非對立關(guān)系。民族習(xí)慣法的留存離不開黨和國家的宏觀指導(dǎo)和原則把控，國家制定法的發(fā)展離不開對基層治理現(xiàn)狀的考察和人民意見的表達(dá)，兩者相互影響、相互配合，形成靜態(tài)認(rèn)可與動態(tài)校正的多向互動關(guān)系，將在維護(hù)民族團(tuán)結(jié)穩(wěn)定、保障基層治理能力等方面共同發(fā)揮重要作用。