李 可

(新疆大學(xué)，新疆 烏魯木齊 830046)

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)的頒布與實(shí)施標(biāo)志著我國民法法典化的完成，其第10條肯定了習(xí)慣的法源地位，為習(xí)慣的回歸與司法適用提供了契機(jī)與空間。(1)參見2020年5月28日頒布的《中華人民共和國民法典》第10條：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！惫糯袊恢庇小岸Y法合一”的法制傳統(tǒng)，禮俗至今仍具有重大的影響力，“百里不同風(fēng)，千里不同俗”，各地風(fēng)俗習(xí)慣迥異，尚不能憑制定法一斷論之。(2)參見班固：《漢書卷七十二·王貢兩龔鮑傳》，顏師古注，中華書局2013年版第3063頁。

筆者基于民法法典化這一事實(shí)，通過對民法典全文有關(guān)習(xí)慣的規(guī)定與前民法典時(shí)代九部單行法中有關(guān)習(xí)慣的規(guī)定進(jìn)行對比，發(fā)現(xiàn)民法典以制定法為尺度，對民事單行法中“習(xí)慣”的處理主要有刪除、保留與新增三種方式[1]150-152。進(jìn)而予以思索及追問：為什么民法典對習(xí)慣的接納與引入以制定法為尺度，而不是以習(xí)慣自身為尺度，或是以制定法—習(xí)慣雙向并重為尺度？此外，民法典對習(xí)慣的接納與引入以制定法為尺度是否為最優(yōu)選項(xiàng)，是否還存在進(jìn)一步完善的空間？

有鑒于此，筆者首先擬定民法成典對“習(xí)慣”的處理模式為“制定法中心主義處理模式”，然后嘗試論述該模式的特征，并分析該模式的成因，同時(shí)分別從民法典的制定者、解釋者和實(shí)施者層面論證該模式的改革及效果。最后，筆者基于該模式的改革及效果，針對此種處理模式的局限與不足提出未來完善的相應(yīng)建議。

一、民法成典對“習(xí)慣”的制定法中心主義處理模式之特征

民法成典對“習(xí)慣”的處理模式為制定法中心主義處理模式，該模式是相對于習(xí)慣中心主義處理模式與制定法—習(xí)慣雙向并重主義處理模式而言的。該模式是指：在民法典整體或是單獨(dú)法條之內(nèi)，針對習(xí)慣的刪除、保留或是增加，以制定法為主要衡量標(biāo)準(zhǔn)，若制定法出現(xiàn)缺漏則通過習(xí)慣予以補(bǔ)充與完善。通過對民法典有關(guān)習(xí)慣的規(guī)定與前民法典時(shí)代九部單行法中有關(guān)習(xí)慣的規(guī)定的縱向?qū)Ρ龋芭c習(xí)慣中心主義處理模式、制定法—習(xí)慣雙向并重主義處理模式的橫向?qū)Ρ龋l(fā)現(xiàn)制定法中心主義處理模式的基本特征有如下三點(diǎn)：

其一，形式上“習(xí)慣”數(shù)量增多，分布呈現(xiàn)出極大的差異性，集中分布在民法典總則編、合同編與人格權(quán)編，且大多零星分布。通過對習(xí)慣以及相關(guān)的慣例、良俗、風(fēng)俗等關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索分析，前民事單行法中涉及“習(xí)慣”的名詞共出現(xiàn)47次，其中習(xí)慣出現(xiàn)3次，交易習(xí)慣出現(xiàn)37次，當(dāng)?shù)亓?xí)慣出現(xiàn)1次，公序良俗出現(xiàn)4次，慣例出現(xiàn)2次。民法典中涉及“習(xí)慣”的名詞共出現(xiàn)54次，其中習(xí)慣出現(xiàn)3次，交易習(xí)慣出現(xiàn)42次，公序良俗出現(xiàn)7次，風(fēng)俗習(xí)慣出現(xiàn)1次，當(dāng)?shù)亓?xí)慣出現(xiàn)1次，慣例出現(xiàn)0次。可見，除開習(xí)慣、當(dāng)?shù)亓?xí)慣外，民法典相對于民事單行法，習(xí)慣數(shù)量總體上增加了7次，交易習(xí)慣增加5次，公序良俗增加3次，風(fēng)俗習(xí)慣增加1次，慣例減少2次。另外，從分布上看，習(xí)慣并非在民法典各編均態(tài)分布，而是呈現(xiàn)出極大的差異性。其中習(xí)慣(3次)主要在總則編；交易習(xí)慣(37次)集中在合同編(35次)、總則編(1次)和物權(quán)編(1次)；公序良俗(7次)主要在總則編(4次)與人格權(quán)編(3次)；風(fēng)俗習(xí)慣(1次)在人格權(quán)編，而其他3編則沒有習(xí)慣的分布。

其二，內(nèi)容上“習(xí)慣”有刪除、保留與增加，且變動(dòng)相對較大。通過對比，發(fā)現(xiàn)在數(shù)量上民法典相對于民事單行法，刪除了2處慣例。而予以保留的習(xí)慣有45處，其中民法總則8處，物權(quán)法2處，合同法35處。予以增加的習(xí)慣共有9處，其中合同編5處，人格權(quán)編4處。另外，在類別上的變化則是刪除了慣例，保留了習(xí)慣、交易習(xí)慣、當(dāng)?shù)亓?xí)慣、公序良俗，增加了風(fēng)俗習(xí)慣，側(cè)面反映了民法成典對本土習(xí)慣、民風(fēng)民俗的重視與保護(hù)?？梢?，民法成典，內(nèi)容上“習(xí)慣”之變化主要體現(xiàn)在兩方面：一是針對習(xí)慣在數(shù)量而言有所刪除、保留與增加，且呈現(xiàn)出較強(qiáng)的變動(dòng)性；二是針對習(xí)慣自身類別而言，民法典相對民事單行法也有所調(diào)整，習(xí)慣自身的內(nèi)涵與外延也有所變化。

其三，條文位置上“習(xí)慣”多處于末位法源，多為法律之補(bǔ)充。通過統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)民法典中涉及習(xí)慣共有54處，其中習(xí)慣處于末位法源的共17處，處于優(yōu)位法源的為零，習(xí)慣處于末位法源的比重高達(dá)31.5%?？梢?，習(xí)慣作為末位法源，多為制定法之補(bǔ)充而存在。然而，對習(xí)慣的末位處理并非武斷為之，乃是審慎考慮合理選擇之結(jié)果，不僅有立法層面的考量，也有司法適用層面的考慮。例如，習(xí)慣相對于制定法確定性弱、適用范圍小，從而作為制定法之補(bǔ)充處于末位法源地位。

二、民法成典對“習(xí)慣”的制定法中心主義處理模式之成因

民法法典化在植根形式理性、滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展可欲性的同時(shí)，也需扎根傳統(tǒng)禮俗、民事習(xí)慣的土壤，唯有二者相得益彰，才能促進(jìn)市民社會(huì)和諧有序發(fā)展。分析民法成典對“習(xí)慣”制定法中心主義處理模式的成因，既要將制定法與習(xí)慣自身的優(yōu)劣進(jìn)行對比，也要兼顧民法學(xué)科發(fā)展趨勢、本國國情、文化傳統(tǒng)等因素的影響。

(一)制定法自身的優(yōu)勢及現(xiàn)階段的國情需要

相對于習(xí)慣，制定法具有明確性、穩(wěn)定性與體系性的優(yōu)勢，在民事實(shí)踐活動(dòng)中容易為民眾所知悉與遵循，避免了民事活動(dòng)的混亂與爭端。且在司法實(shí)踐過程中完備的法律條文無需法官另行找法，節(jié)約了司法成本，便于法官審理案件，最大限度地降低了錯(cuò)案率，成為司法審判公正最重要的準(zhǔn)繩。

自清末變法以降，大陸法系的某些民法概念已轉(zhuǎn)變?yōu)槊穹ㄎ幕谌胛覈穹▊鹘y(tǒng)，無法斷然舍棄與強(qiáng)行剝離。改革開放后，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對法治建設(shè)提出了更高的要求，迫切需要條文完備的民法典出臺(tái)。此外，“重刑輕民”的法制傳統(tǒng)，致使我國民法土壤薄弱，制定法對于過濾陳規(guī)漏俗、惡風(fēng)陋習(xí)，引領(lǐng)社會(huì)風(fēng)氣良好轉(zhuǎn)變具有積極作用。我國地域遼闊，習(xí)慣繁雜不一，民法成典通過對習(xí)慣的審慎引入與適用，有利于我國擺脫沉重的“封建包袱”和“歷史包袱”，發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，創(chuàng)建和諧的市民社會(huì)。

(二)習(xí)慣自身的局限性與不可或缺性

關(guān)于習(xí)慣自身的局限性，表現(xiàn)在習(xí)慣作為自發(fā)秩序的產(chǎn)物，結(jié)構(gòu)松散凌亂，權(quán)利義務(wù)模糊，適用主觀隨意，且難成體系[2]。蘇力所言：“任何習(xí)慣一旦納入制定法，形成文字，就或多或少地失去了其作為習(xí)慣的活力。”[3]在立法時(shí)，習(xí)慣很難整體引入民法典，多呈現(xiàn)零星分布的特征。馬克思發(fā)現(xiàn)：“如果一種生產(chǎn)方式持續(xù)一個(gè)時(shí)期，那末，它就會(huì)作為習(xí)慣和傳統(tǒng)固定下來，最后被作為明文的法律加以神圣化?！盵4]可見，習(xí)慣轉(zhuǎn)變?yōu)橹贫ǚ?，具有極其漫長的階段，多作為制定法之補(bǔ)充而存在。且習(xí)慣具有極強(qiáng)的地域性，多在一地一隅為民眾所知悉與遵循，很難在一國范圍內(nèi)普遍地適用。

而關(guān)于習(xí)慣的不可或缺性，也多有論及。哈耶克認(rèn)為：“文明的發(fā)展之所以有可能，在很大程度上就是因?yàn)槿祟愑媚切├硇圆患暗牧?xí)俗(the non-rational customs)約束了自己所具有的先天性動(dòng)物本能?！盵5]John Christian Laursen則認(rèn)為，普通的生活和政治都依賴于習(xí)俗[6]?？梢姡瑢?shí)踐中制定法并非萬能，無法解決所有的社會(huì)矛盾和規(guī)制社會(huì)出現(xiàn)的所有風(fēng)險(xiǎn)。相反，民間社會(huì)存在有效之習(xí)慣，在處理民間糾紛、化解社會(huì)矛盾等方面則能及時(shí)、確切地介入與適用。而且習(xí)慣不同于制定法的強(qiáng)行宣揚(yáng)與推行，乃是自然而然地為民眾所知悉，不像制定法有時(shí)為民眾所排斥與隔閡。

(三)民法學(xué)科方法論發(fā)達(dá)

民法學(xué)科方法論的進(jìn)步，更好地補(bǔ)足了制定法高度抽象后的缺漏，使得民法典有著寬廣而詳盡的適用空間。民法學(xué)科方法論發(fā)達(dá)導(dǎo)致習(xí)慣適用空間縮小的原因有如下三點(diǎn)：法律解釋學(xué)的發(fā)展拓展了制定法的適用空間，使得高度抽象的法條具備轉(zhuǎn)化成詳細(xì)完備、可被執(zhí)行的現(xiàn)實(shí)可能。此為第一點(diǎn)。例如與民法典相配套的司法解釋，有助于民法典的實(shí)際適用與施行。然后，民法典基本原則確保了民法條文出現(xiàn)缺位時(shí)可以及時(shí)進(jìn)行補(bǔ)救，近乎涵蓋民法典所有的適用范圍。(3)民法典確立的6個(gè)基本原則有：平等原則、自愿原則、公平原則、誠信原則、公序良俗原則、綠色原則，參見2020年5月28日頒布的《中華人民共和國民法典》第4—9條之規(guī)定。尤其是“守法與公序良俗原則”的確立，避免了習(xí)慣適用的落空。此為第二點(diǎn)。最后，習(xí)慣自身具有不確定性，使得法官在司法審判時(shí)對習(xí)慣適用趨于謹(jǐn)慎，也使得習(xí)慣的適用空間縮小。此外，類推適用技術(shù)的應(yīng)用也會(huì)限縮習(xí)慣的適用空間。

(四)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促進(jìn)了法律規(guī)范的適用

不同于市民社會(huì)，鄉(xiāng)村社會(huì)是基于地緣，主要通過血緣、婚親維系的熟人社會(huì)，此種社會(huì)的運(yùn)轉(zhuǎn)更多地靠延續(xù)下來的習(xí)慣與慣例維持，外來的法律很難另行構(gòu)建一個(gè)約束鄉(xiāng)村社會(huì)的規(guī)則世界與秩序形態(tài)[7]。而社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要更為明確的交易規(guī)則，風(fēng)俗習(xí)慣在市場交易中顯得乏力，逐漸讓步于合同等相關(guān)之法律規(guī)范。加之城市化使得村落封閉的內(nèi)生系統(tǒng)逐步被打破，風(fēng)俗習(xí)慣的適用范圍也逐漸萎縮。

此外，中國也期望通過立法來規(guī)范市場秩序，營造良好的營商環(huán)境。民法典作為市民法，更多生成于市民社會(huì)的土壤，而非鄉(xiāng)村社會(huì)、熟人圈子。其中，民法典所增加的習(xí)慣中有5處在合同編，目的也是為了促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。(4)民法典合同編所增加的5處“習(xí)慣”，分別參見2020年5月28日頒布的《中華人民共和國民法典》第515、622、680、888、976條之規(guī)定。而且市場也會(huì)自發(fā)生成許多類似習(xí)慣的規(guī)則，甚至形成具有規(guī)則意義的交易習(xí)慣，但這與通過制定法規(guī)范市場行為的本意并不矛盾，反而是制定法推動(dòng)市場和諧有序發(fā)展后的結(jié)果。

(五)現(xiàn)代化、理性化、后現(xiàn)代化等法典思潮的影響

關(guān)于現(xiàn)代化的最佳論述，乃是馬克斯·韋伯“祛魅”思想的提出，原本宗教神圣的光環(huán)褪去，終極的、最高的價(jià)值從公眾生活中銷聲匿跡，世俗文化得以產(chǎn)生，人們更加關(guān)注自身所處的市民社會(huì)[8]。以制定法為主導(dǎo)的民法典成為中國尋求現(xiàn)代化的必要手段，力圖通過民法典促進(jìn)市民社會(huì)的發(fā)展與經(jīng)濟(jì)的繁榮。

民法法典化過程中，使得民法具備了兩種品格，分別是形式理性與價(jià)值理性[9]。不同于民間熟人社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)主義，理性化使得民法典編纂具備一定的超前性，更加關(guān)注私人空間與規(guī)則的制定，使得民眾從事民事活動(dòng)時(shí)對自身的行為具有可預(yù)見性。民法典所反映的形式理性內(nèi)涵，首先明確了公法與私法的界限，將公權(quán)力阻隔在外；然后為市民社會(huì)創(chuàng)造財(cái)富、實(shí)現(xiàn)人格平等、尋求個(gè)人自由創(chuàng)造了空間；最后明確了民事權(quán)益受到侵害時(shí)的救濟(jì)渠道與責(zé)任承擔(dān)的路徑。當(dāng)然，后現(xiàn)代化思潮表明以制定法為代表的有限理性并不能完全應(yīng)對未來的所有風(fēng)險(xiǎn)，尋求現(xiàn)代性、理性化的同時(shí)，如何保持民族文化的多元，促進(jìn)傳統(tǒng)習(xí)俗接續(xù)傳承與創(chuàng)新，也需要民法典的參與和支持。

三、民法成典對“習(xí)慣”的制定法中心主義處理模式之反思

蒂堡曾在其成名作《論制定一部德意志統(tǒng)一民法典之必要性》一書中對習(xí)慣就有所論及，我們不必過于尊重傳統(tǒng)，習(xí)慣與慣例很容易為人所改變[10]。囿于時(shí)代局限，此種論述未免過于武斷，習(xí)慣相對于制定法，其具有更強(qiáng)的親民性、適應(yīng)性與柔韌性。此外，穗積陳重認(rèn)為被法典固定后的法律處于靜止?fàn)顟B(tài)，喪失了隨著社會(huì)變遷而不斷發(fā)展的活力[11]。本文在肯定制定法中心主義處理模式存在合理性的同時(shí)，分別從習(xí)慣在民法典各編比重、習(xí)慣末位法源位置、習(xí)慣自身承繼、民法典對習(xí)慣之開放性、習(xí)慣執(zhí)念與現(xiàn)代化與理性化法典思潮等五個(gè)方面展開反思。

(一)制定法中心主義處理模式下“習(xí)慣”在民法典中各編比重失衡

經(jīng)過統(tǒng)計(jì)，民法典中“習(xí)慣”共有54處，其中總則編有8處、物權(quán)編2處、合同編40處、人格權(quán)編4處，所占比重分別是：總則編約14.8%、物權(quán)編3.7%、合同編74.1%、人格權(quán)編7.4%，而婚姻家庭編、繼承編、侵權(quán)責(zé)任編的比重為0?？梢姡?xí)慣在民法典各編的比重嚴(yán)重失衡。

古代中國一直有“禮法合一”的法制傳統(tǒng)，禮俗主要調(diào)整婚姻家庭關(guān)系、繼承關(guān)系，而并非財(cái)產(chǎn)關(guān)系。例如，民間結(jié)婚程序中的“彩禮”則是古代“六禮”的延續(xù)。(5)六禮具體有：納采、問名、納吉、納征、請期、親迎。參見《儀禮·士昏禮》，彭林譯注，中華書局2012年版，第37—73頁。另外，通過制定法調(diào)整婚姻家庭關(guān)系不一定起到很好的效果。例如，從法律角度來講媳婦無需承擔(dān)對公婆的贍養(yǎng)義務(wù)，這在民間是無法為民眾所接受的?？梢姡穹ǖ渲辛?xí)慣各編的比重并不能真實(shí)地反映實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)狀況。

(二)制定法中心主義處理模式下“習(xí)慣”處于末位法源

民法典條文中涉及“習(xí)慣”共有54處，法條明確“習(xí)慣”名稱的共有23條，其中“習(xí)慣”處于末位法源的共有17處，占比約為31.5%。此數(shù)據(jù)表明，習(xí)慣在法條中的位置多處于末位。習(xí)慣條文位置靠后，乃是審慎權(quán)衡后的選擇。

首先，此種安排是法律條文形式完備的需要，先是確定性之法規(guī)，再是不確定性之習(xí)慣，避免了法律條文與法典全文的紊亂。其次，從整體來說，制定法不僅起著規(guī)范作用，更起著民法典整體的框架作用，猶如房子的框架需要確定性的法律予以穩(wěn)固，習(xí)慣之“材料”則對“房子”進(jìn)行補(bǔ)充與精修。最后，將習(xí)慣置于法律之后，處于末位法源地位，多起補(bǔ)充作用。

而需要明確的是，習(xí)慣雖然處于末位位置，也只是在法條形式上的一般表征，并非在適用層面也處于末位。因?yàn)樽鳛殪o態(tài)固定化之后的制定法，并不能適用所有的民事情形，針對特殊的民事情形與少數(shù)民族特有的民俗習(xí)慣，制定法在適用上需要給習(xí)慣讓步，前提條件是此種“習(xí)慣”必須符合公序良俗。例如，在湘西土家族的習(xí)俗觀念中，不講繼承，只講分家，分家在進(jìn)行家庭財(cái)產(chǎn)繼承的同時(shí)也落實(shí)了贍養(yǎng)父母的責(zé)任[12]。

(三)制定法中心主義處理模式容易阻礙習(xí)慣、割裂傳統(tǒng)

“法典不僅是對社會(huì)生活的映照，而且不容忽視的是，它還是對社會(huì)生活的塑造?！盵13]大陸法系成典化的傳統(tǒng)，更加注重制定法積極作用的發(fā)揮，然而其也可能在法律與習(xí)俗之間建立起一種人為、有害的區(qū)隔，有時(shí)甚至是真正的對立。如同馬克斯·韋伯所言，法典總認(rèn)為自己是詳盡的，然而法典化所反映的“某種體系和整體精神”，卻表露出“截?cái)鄽v史流逝進(jìn)程的愿望”。[14]

可見，習(xí)慣作為本民族的一種歷史傳承及未來的可能發(fā)展趨勢，攜帶著民族共同記憶、行為慣性和生活品位，經(jīng)過歷史沉淀最終演化為本民族之特有氣質(zhì)。習(xí)慣在制定法中心主義處理模式下極易被遺忘與放逐。制定法對于隨著時(shí)代變遷不斷演化的習(xí)慣來說，總會(huì)顯得滯后，很難主動(dòng)調(diào)適、引入或是刪除。且制定法以條文形式的結(jié)果重新出現(xiàn)在公眾面前，卻很難展示它的過去、產(chǎn)生的原因與過程，對于習(xí)慣而言，法典固定后的制定法容易割裂它原有的傳統(tǒng)，喪失溯源的能力、脫離了隨著市民社會(huì)不斷變遷的土壤。

(四)制定法中心主義處理模式下民法典對習(xí)慣的開放性有所束縛

民法典對習(xí)慣的開放性包括兩個(gè)部分，民法典內(nèi)部法源的開放性和民法典對外(針對國際慣例、交易習(xí)慣等)的開放性。對內(nèi)來看，目前民法典明確法律與習(xí)慣是民法典的法源。對外來看，民法典相對于民法通則，刪除了適用國際慣例的情形。

首先，對內(nèi)來看散落在全國各地的習(xí)慣眾多，很難全面梳理并且作類型化處理，若習(xí)慣之類型化過于精細(xì)反而不利于普遍適用，簡潔抽象化之分類有利于保持民法典的穩(wěn)定。然后，對外來看中國作為世界民族的一分子，中國市場作為世界市場的一部分，保持民法典對國際慣例、國際交易習(xí)慣的開放性，既能降低民事交易成本，也能保持民法典之開放性，促進(jìn)民法典應(yīng)對涉外民事關(guān)系的動(dòng)態(tài)調(diào)整。最后，民法典在面對國際交易習(xí)慣、國際慣例的同時(shí)，應(yīng)該確立底線思維，維護(hù)本國的社會(huì)公共利益與照顧本民族的民族情感。

(五)制定法中心主義處理模式下習(xí)慣處理過于執(zhí)念現(xiàn)代化、理性化等法典思潮

民法法典化承載著兩種民法文化之思潮，即現(xiàn)代化民法思潮與理性化民法思潮?，F(xiàn)代化思潮下習(xí)慣往往被視為傳統(tǒng)法律文化與被革新的代表，理性化思潮下習(xí)慣則無蘊(yùn)含理性的外在固定形式而易被排斥。中國法制現(xiàn)代化過程中，以習(xí)慣為代表的傳統(tǒng)習(xí)俗與民間規(guī)范，往往與現(xiàn)代化氣質(zhì)不符，排列在法典之中總略顯陳舊，在理性化思潮下易造成法律應(yīng)然秩序的失序與法律價(jià)值的錯(cuò)位。

而民法法典化的現(xiàn)代化思潮與理性化思潮，在哲學(xué)、社會(huì)學(xué)及法學(xué)等領(lǐng)域已有所反思。關(guān)于現(xiàn)代性的反思，哈貝馬斯提出一種“現(xiàn)代病理學(xué)理論”，現(xiàn)代性的自我理解與自我確證問題，使得其與傳統(tǒng)社會(huì)的“斷裂”，導(dǎo)致價(jià)值系統(tǒng)的轉(zhuǎn)換[15]。吉登斯從社會(huì)學(xué)的視角分析現(xiàn)代性是一個(gè)充滿風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)，并認(rèn)定這一風(fēng)險(xiǎn)從根本上來源于人類知識(shí)的不確定性，人類不斷地對世界作出新的解釋，并按照自己的意愿不斷把新發(fā)現(xiàn)的概念、理論用于改變社會(huì)，然而我們怎么能夠保證這些新理論正確無誤呢？[16]同理，若靜態(tài)固化的法律出現(xiàn)失誤，則面臨的風(fēng)險(xiǎn)與糾錯(cuò)成本是極大的。“人不能屈服于理性，也不能滿足于理性。”[17]法條只是形式理性的表征，不能因?yàn)樾问嚼硇远雎粤藘r(jià)值理性[18]。習(xí)慣雖然不成文，不具有形式理性的外在表征，但作為不成文的社會(huì)規(guī)則，卻承載著民族傳統(tǒng)與日常倫理，所蘊(yùn)含的價(jià)值理性在民事實(shí)踐中發(fā)揮了重大價(jià)值。

四、民法成典對“習(xí)慣”的制定法中心主義處理模式之改革及效果

耶林宣稱：“法的誕生如同人的誕生，通常伴隨著劇烈的分娩陣痛?！盵19]民法典之所以可以長久保持生機(jī)與活力，在于它吸納了維持民間社會(huì)運(yùn)行且起規(guī)范作用的習(xí)俗與規(guī)范，為法官補(bǔ)救法典漏洞提供了現(xiàn)實(shí)的可行性[20]。民法的成典及實(shí)施，并非一蹴而就，而是不斷地進(jìn)行階段性的調(diào)適與完善。筆者分別從民法典的制定者、解釋者、實(shí)施者三個(gè)層面論述民法成典對“習(xí)慣”制定法中心主義處理模式的改革及效果。

(一)民法典的制定者對“制定法中心主義處理模式”的確立與定準(zhǔn)

中國編纂民法典采取了“兩步走”的工作思路，在立法層面民法總則與民法典總則編屬于一個(gè)整體，具有承繼關(guān)系，從而此處關(guān)于民法典的制定者對制定法中心主義處理模式的改革及效果的討論，也包括民法總則制定過程中對“習(xí)慣”處理的討論。

早在民法典頒布之前，我國民法典的制定者對民事單行法中“習(xí)慣”處理模式的論述就有很多，例如，王利明認(rèn)為：“我國制定民法總則時(shí)，應(yīng)當(dāng)借鑒比較法的立法經(jīng)驗(yàn)，承認(rèn)習(xí)慣的民事法律淵源地位，從而為習(xí)慣的司法運(yùn)用提供基本依據(jù)?！盵21]尹飛、熊谞龍認(rèn)為民法典的法源應(yīng)包括三種，分別是法律、習(xí)慣與法理，習(xí)慣適用時(shí)不得違背公序良俗。[22]此外，謝鴻飛、梁慧星也提出民法典法源應(yīng)包含法律、習(xí)慣、法理三類民法法源的建議。[23]可見，民法典的制定者大都肯定了習(xí)慣的法源地位，其與法律、法理共同構(gòu)成民法典的法源。

在民法典法源正式確立之前，關(guān)于《中華人民共和國民法總則(草案)》共有6稿，首次肯定習(xí)慣的法源地位是2016年7月5日發(fā)布的《中華人民共和國民法總則(草案)》第10條之規(guī)定，爾后民法總則及民法典總則編都對其予以承繼。(6)參見2016年7月5日發(fā)布的《中華人民共和國民法總則(草案)》第10條：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”“法律—習(xí)慣—法理”的民法典法源預(yù)想模式最終為“法律—習(xí)慣”民法典法源模式，習(xí)慣法源由次位法源地位變動(dòng)為末位法源地位，制定法中心主義處理模式最終得以確立與定準(zhǔn)。

(二)民法典的解釋者對“制定法中心主義處理模式”的說明與完善

“制定法中心主義處理模式”在民法典制定者的推動(dòng)下得以最終完成，然而并非從此固而不變，針對此種模式的不足與缺陷，民法典的解釋者也在不斷地進(jìn)行說明與完善，而民法典的解釋者對該模式的說明與完善，主要包括立法解釋與司法解釋。

立法解釋層面對該模式的說明與完善，主要是王晨于2020年5月22日在第十三屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議上關(guān)于《中華人民共和國民法典(草案)》的說明，該說明強(qiáng)調(diào)了習(xí)慣對堅(jiān)持依法治國與以德治國的作用，及引入習(xí)慣對保持民法典的開放性兩方面的內(nèi)容。一者認(rèn)為習(xí)慣作為傳統(tǒng)外在生命力的代表，有利于弘揚(yáng)傳統(tǒng)美德與社會(huì)公德，對堅(jiān)持依法治國與以德治國具有重要價(jià)值。二者認(rèn)為將習(xí)慣確立為民法法源，有利于保持民法典的開放性與穩(wěn)定性，符合科學(xué)立法、民主立法、依法立法的初衷。

司法解釋層面對該模式的說明與完善，主要是民法典總則編司法解釋第2條對習(xí)慣的解釋說明。(7)參見2022年2月24日發(fā)布的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》總則編若干問題的解釋：“第二條 在一定地域、行業(yè)范圍內(nèi)長期為一般人從事民事活動(dòng)時(shí)普遍遵守的民間習(xí)俗、慣常做法等，可以認(rèn)定為民法典第十條規(guī)定的習(xí)慣。當(dāng)事人主張適用習(xí)慣的，應(yīng)當(dāng)就習(xí)慣及其具體內(nèi)容提供相應(yīng)證據(jù)；必要時(shí)，人民法院可以依職權(quán)查明。適用習(xí)慣，不得違背社會(huì)主義核心價(jià)值觀，不得違背公序良俗?！逼渲饕c(diǎn)：一是在一定條件下可將民間習(xí)俗、慣常做法認(rèn)定為習(xí)慣，擴(kuò)大了習(xí)慣的內(nèi)涵與外延，也間接擴(kuò)大了民法典對習(xí)慣法源的開放性；二是明確了當(dāng)事人主張適用習(xí)慣時(shí)的證明責(zé)任，并賦予法官查明習(xí)慣的職權(quán)；三是增加社會(huì)主義核心價(jià)值觀為習(xí)慣的適用條件。

(三)民法典的實(shí)施者對“制定法中心主義處理模式”的選擇與適用

最高人民法院院長周強(qiáng)《在堅(jiān)持以人民為中心的發(fā)展思想、扎實(shí)做好民法典學(xué)習(xí)貫徹實(shí)施工作》中關(guān)于解釋習(xí)慣法源的司法適用時(shí)提到：一是肯定習(xí)慣在民事司法適用中對于法律事實(shí)證明、法律漏洞補(bǔ)充等方面的積極作用；二是強(qiáng)調(diào)需要正確適用習(xí)慣，防止出現(xiàn)擴(kuò)大或縮小習(xí)慣適用范圍的兩個(gè)趨向，避免司法層面出現(xiàn)對習(xí)慣過度適用或棄而不用的局面。(8)參見周強(qiáng)：《堅(jiān)持以人民為中心的發(fā)展思想、扎實(shí)做好民法典學(xué)習(xí)貫徹實(shí)施工作》，載中華人民共和國最高人民法院網(wǎng)www.court.gov.cn，最后訪問時(shí)間：2022年3月9日。

為了解習(xí)慣在司法適用中的實(shí)際情況，筆者通過設(shè)置檢索條件，在中國裁判文書網(wǎng)共檢索到與民事習(xí)慣相關(guān)的法律文書311篇。(9)以“裁判日期2017年10月1日至2022年6月30日為限、案件類型為民事案件、文書類型為判決書、檢索詞為民事習(xí)慣”為檢索條件，在中國裁判文書網(wǎng)中共檢索到311篇法律文書。參見中國裁判文書網(wǎng)www.wenshu.court.gov.cn，最后訪問時(shí)間：2022年7月1日。其中關(guān)于習(xí)慣對于法律事實(shí)的證明與法律漏洞的補(bǔ)充均有案例體現(xiàn)，前者如在上訴人鄭某因與被上訴人韓某民間借貸糾紛一案中，河南省許昌市中級(jí)人民法院根據(jù)《民法典》第10條規(guī)定認(rèn)為民事習(xí)慣可以作為裁判依據(jù)，原法院依據(jù)民事習(xí)慣認(rèn)定的事實(shí)并無不妥。(10)參見河南省許昌市中級(jí)人民法院(2021)豫10民終2266號(hào)民事判決書。后者如民間在房屋買賣中對“兇宅”的心理忌諱，法院在判決時(shí)則會(huì)通過“兇宅”的告知情況判斷房屋買賣合同的效力。(11)參見廣東省清遠(yuǎn)市清城區(qū)人民法院(2018)粵1802民初8800號(hào)民事判決書。在司法實(shí)踐層面，習(xí)慣的適用面依舊很窄。《民法典》實(shí)施以來，雖然適用“習(xí)慣”的案件有82374例，但全部的民事案件有4188326例，適用“習(xí)慣”的民事案件只占 0.19%左右[24]。

五、民法成典對“習(xí)慣”的制定法中心主義處理模式之改進(jìn)

如前所述，基于民法法典化的事實(shí)，對制定法中心主義處理模式進(jìn)行反思，發(fā)現(xiàn)該種模式存在四點(diǎn)不足：一是大多考慮制定法的優(yōu)先適用，并未明確習(xí)慣優(yōu)先適用的機(jī)制與路徑；二是民法典未引入婚姻家庭習(xí)慣與繼承習(xí)慣，此與民間習(xí)慣主要調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的現(xiàn)狀不符；三是刪除原有對國際慣例的引入，使得民法典對外的開放性略顯不足；四是雖然確立了習(xí)慣必須符合公序良俗的適用標(biāo)準(zhǔn)，但未形成對習(xí)慣的引入與退出之動(dòng)態(tài)機(jī)制。有鑒于此，本文提出以下相應(yīng)的改進(jìn)舉措。

(一)明確確立特殊習(xí)慣優(yōu)先適用的機(jī)制與路徑

習(xí)慣一般作為末位法源與補(bǔ)充法源而存在，此種尷尬的境地既有立法技術(shù)的使然，也有習(xí)慣自身的局限，然而習(xí)慣的末位也應(yīng)該僅僅是法條形式上的末位，在司法適用層面，則應(yīng)結(jié)合實(shí)際、充分發(fā)揮當(dāng)事人意思自治與法官自由裁量權(quán)進(jìn)行制定法與習(xí)慣的衡量，最終決定何者優(yōu)先適用。有學(xué)者主張對民法法源進(jìn)行類型化分類，分為必須的法源、應(yīng)該的法源與可以的法源，從而根據(jù)其效力確定法源的適用[25]。筆者認(rèn)為，法律與習(xí)慣屬于二元差序化法源模式，有法律無習(xí)慣時(shí)則適用法律，法律與習(xí)慣同時(shí)存在時(shí)則可由當(dāng)事人自行選擇或由法官裁量決定適用法律或者習(xí)慣。

因此，針對習(xí)慣優(yōu)先適用的機(jī)制和路徑主要有三種，其一，民法典應(yīng)明確特殊習(xí)慣可越過制定法優(yōu)先適用的路徑，可在民法典第10條后增加一款適用規(guī)定：“若有特殊習(xí)慣，可優(yōu)先適用特殊習(xí)慣。”其二，私法自治是民法的重要特征，若出現(xiàn)制定法與習(xí)慣同時(shí)存在的情形時(shí)，當(dāng)事人可以約定適用習(xí)慣或者制定法，且由提出適用習(xí)慣的一方承擔(dān)證明責(zé)任。其三，可由法官自由裁量決定適用習(xí)慣或者制定法，但需作出裁量決定的說明。

(二)保持婚姻家庭編、繼承編對習(xí)慣的開放與引入

由前文統(tǒng)計(jì)可知，“習(xí)慣”在民法典各編的比重分別是總則編14.8%、物權(quán)編3.7%、合同編74.1%、人格權(quán)編7.4%，而婚姻家庭編、繼承編、侵權(quán)責(zé)任編的比重為0。剖析現(xiàn)實(shí)狀況來看，造成此種情況的原因主要是市場經(jīng)濟(jì)、城市化的發(fā)展沖擊了原有的鄉(xiāng)村結(jié)構(gòu)，村民的人身關(guān)系不再依附于土地，而是參與到生產(chǎn)→消費(fèi)→再生產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系之中，交易往來更多適用市場規(guī)則，而不是習(xí)慣。

而婚姻家庭關(guān)系與繼承關(guān)系，則更多地受到傳統(tǒng)習(xí)俗、民族風(fēng)俗的影響。例如，在河南臨潁地區(qū)，一方老人去世后子女暫時(shí)放棄繼承，等到兩位老人去世后才會(huì)開始繼承[26]。又如在江西大湖村，老人一般由兒子贍養(yǎng)，女兒不承擔(dān)贍養(yǎng)老人的責(zé)任，老人一般跟幼子共同生活[27]。習(xí)慣可以突破我國法律的封閉體系，使得一些新思想、新觀念滲透到法律中去，從而為法律的發(fā)展與創(chuàng)新開辟不盡的源泉[28]?？梢姡袊橐黾彝チ?xí)慣作為中華民族文化的一部分，與國外原子化家庭結(jié)構(gòu)相比是最具有民族特色的，也是尊老愛幼、鄰里互助等傳統(tǒng)美德的集中體現(xiàn)。因此，民法典對于婚姻家庭習(xí)慣、繼承習(xí)慣的忽視是十分遺憾的。

(三)對涉外民事法律關(guān)系中國際慣例、交易習(xí)慣的開放與引入

世界各國在進(jìn)行立法活動(dòng)時(shí)，多會(huì)采用比較法進(jìn)行綜合分析，以尋求適合本土國情的立法安排。民法典之開放性不僅體現(xiàn)在對內(nèi)法源的開放性，也體現(xiàn)在對國外交易習(xí)慣、國際慣例的開放性。民法典作為有限理性的形式化產(chǎn)物，并不能很好地預(yù)判未來民事法律關(guān)系的所有發(fā)展趨向，提前做到全部的調(diào)整，尤其是應(yīng)對涉外民事法律關(guān)系，本土經(jīng)驗(yàn)不一定完全夠用。且隨著國際交往加深、涉外民事法律關(guān)系的增多，保護(hù)好民事主體在涉外民事法律關(guān)系中的權(quán)益也極為重要。

民法典相對于民法通則，刪除了適用國際慣例、交易習(xí)慣的規(guī)定，這使得民法典應(yīng)對涉外民事法律關(guān)系略顯封閉，同時(shí)也失去了一個(gè)學(xué)習(xí)及應(yīng)用國際慣例、交易習(xí)慣的機(jī)會(huì)?？梢?，增加對國際慣例、交易習(xí)慣的引入既有利于解決現(xiàn)實(shí)問題，也可以彰顯民法典之開放性及增強(qiáng)應(yīng)對涉外民事法律關(guān)系的民族自信。但是在引入時(shí)，應(yīng)避免強(qiáng)行適用違背本民族的倫理道德與傷害本民族的民族情感。

(四)建立習(xí)慣附錄，加強(qiáng)對本土習(xí)慣的動(dòng)態(tài)調(diào)適

一般而言，法律是對生活經(jīng)驗(yàn)高度抽象化后的一般表征，它必須具備良好的社會(huì)基礎(chǔ)，而法典的編纂，也必須直面現(xiàn)實(shí)生活，從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中抽象出合乎理性的規(guī)則，回應(yīng)民事實(shí)踐的需要與期望，反映民眾的價(jià)值判斷與道德要求?！皬陌l(fā)展的角度來看，民事習(xí)慣調(diào)查使得立法者看到了立法與習(xí)慣的差距，從而改進(jìn)立法，對二者的關(guān)系做必要調(diào)整?！盵1]197總體來說，在中國歷史上，大規(guī)模地開展民事習(xí)慣的調(diào)查統(tǒng)共有三次，分別是光緒三十三年(1907年)、民國七年(1918年)之后及民國十九年(1930)年[1]47-48。民國時(shí)期的民事習(xí)慣調(diào)查則形成了三份成果，分別是《大全》《民商事習(xí)慣調(diào)查錄》《民商事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》。(12)晚清及民國時(shí)期，采取民商合一的立法模式。參見苗鳴宇：《民事習(xí)慣與民法典的互動(dòng)：近代民事習(xí)慣調(diào)查研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第79、83、84頁。在越來越重視民族文化的今天，習(xí)慣作為民族文化傳承的“活化石”，亟待予以重視。

因此，建立習(xí)慣附錄，一者可以對我國本土的習(xí)慣進(jìn)行摸排，對我國富有民族特色、地域特色、人文特色的習(xí)慣給予保護(hù)，防止習(xí)慣消亡而無記錄，出現(xiàn)無從驗(yàn)證的情形；二者可以觀察調(diào)研習(xí)慣的發(fā)端、形成與消亡，或者被制定法吸收與運(yùn)用的過程，縱向了解市民社會(huì)對習(xí)慣的影響及習(xí)慣對市民社會(huì)運(yùn)行的規(guī)制；三者可以進(jìn)一步厘清習(xí)慣與制定法的關(guān)系，避免司法適用中傾重制定法，從而可以及時(shí)引入習(xí)慣，保持民法典的彈性、長久的生機(jī)與活力。

(五)防止習(xí)慣盲目擴(kuò)張，沖擊制定法

雖然制定法中心主義處理模式下習(xí)慣略顯“羸弱”，且法典化過程中對習(xí)慣的處理也略顯保守，但在反思民法成典對習(xí)慣采取制定法中心主義處理模式的同時(shí)，也需顧及習(xí)慣之天然局限，謹(jǐn)慎地引入與適用，避免沖擊制定法，造成習(xí)慣盲目擴(kuò)張，出現(xiàn)違背依法治國宏大愿景的傾向。

習(xí)慣相對于制定法，其形態(tài)繁雜，一般只在一地一域?yàn)槊癖娝裱?，無法大范圍地普遍適用，且習(xí)慣之間可能互相產(chǎn)生沖突，難以調(diào)適。因此，引入或適用習(xí)慣，需要立足三個(gè)方面：一是民法典可對習(xí)慣開放引入，但不是全面地開放引入，而是部分審慎地開放引入；二是對于可以優(yōu)先于法律適用的特殊習(xí)慣，必須與普通習(xí)慣在概念、特征、適用方面有明顯的界定與區(qū)分，避免二者界限模糊最終導(dǎo)致習(xí)慣凌駕于制定法之上；三是習(xí)慣的適用必須遵循嚴(yán)格的適用條件，明確適用底線。