王茂泉

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東 青島 266237)

一、 問題的提出

隨著現(xiàn)代物流體系的不斷完善以及互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)應(yīng)用的普及，電子商務(wù)在當(dāng)下市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中發(fā)揮的積極作用日益凸顯。 2021 年全年我國實(shí)物商品網(wǎng)上零售額占社會消費(fèi)品零售總額的24.5%，網(wǎng)上購物已成為民眾生活中的日常部分，各類電商平臺在買賣雙方之間搭建起了高效便捷的交易橋梁。 但是網(wǎng)絡(luò)購物仍區(qū)別于線下實(shí)體店購物，線上交易并不具備實(shí)體店交易線下選試、當(dāng)場退換的優(yōu)勢，由此也導(dǎo)致選購爭議頻發(fā)，比如中國消費(fèi)者協(xié)會2021 年“雙11”期間統(tǒng)計(jì)到“消費(fèi)維權(quán)類”信息共計(jì)2100 多萬條，日均信息量約89 萬條。 為此部分電商平臺依據(jù)法律制定了“無理由退換貨”的交易規(guī)則試圖彌補(bǔ)這一缺憾，不過這并不能直接解決線上購物無法當(dāng)場選試退換的問題，每一次網(wǎng)上購物高峰期之后緊接著就是一波“退貨潮”。

從線下收貨到線上發(fā)起退換貨申請這一流程中，部分消費(fèi)者嗅探到了其中可能存在的疏漏，便試圖通過“以假換真”的方式牟取不法利益，如某消費(fèi)者在甲平臺購買高價的A 商品，在乙平臺購買低價的B 商品，然后將低價的B 冒充高價的A 退回甲平臺，保留真品的同時還從甲平臺獲得高額退款。 這類行為讓商家不堪其擾，司法實(shí)務(wù)人員多會將其認(rèn)定為“惡退詐騙”，以詐騙罪予以論處，但也有少數(shù)案例認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪。 鑒于網(wǎng)購?fù)素洐M跨了線上線下兩個“空間”，并且會涉及買賣雙方、第三方交易平臺、物流運(yùn)輸平臺等多方參與主體，流程具有復(fù)雜性，本文認(rèn)為處理此類案件不能以詐騙罪一概而論，尤其是在認(rèn)定受騙者陷入認(rèn)識錯誤構(gòu)成要件方面，要結(jié)合網(wǎng)購?fù)素浿胁煌氖聦?shí)做出具有區(qū)別的刑事認(rèn)定。 對此本文將圍繞“認(rèn)識錯誤”展開具體討論，針對性探討“以假換真”網(wǎng)購?fù)素浶袨榈男淌滤痉ㄕJ(rèn)定問題。

二、 “認(rèn)識錯誤”的構(gòu)成要件價值

(一)認(rèn)識錯誤的內(nèi)容界定

刑法中的“錯誤”通常指“人主觀上的想法與客觀的真實(shí)情形不一致的現(xiàn)象，包括人對事實(shí)核心部分任何不正確、不符合真相的認(rèn)知或者想象”。而詐騙罪中的認(rèn)識錯誤指的是行為人通過偽造事實(shí)或者掩蓋真相，導(dǎo)致被騙者主觀上產(chǎn)生或維持了與客觀事實(shí)或價值不相符合的錯誤觀念或者看法，這種主觀層面的錯誤認(rèn)知便是刑法意義上的認(rèn)識錯誤，反映了被害人對行為人所描述的欺詐內(nèi)容的確信。 需要強(qiáng)調(diào)的是，不是任何錯誤都是詐騙罪中的認(rèn)識錯誤，認(rèn)識錯誤發(fā)揮著詐騙行為與處分財產(chǎn)導(dǎo)致?lián)p害的歸責(zé)功能，此要件如果喪失了與前后要件的因果關(guān)聯(lián)，同樣不可稱之為詐騙罪的認(rèn)識錯誤。比如通過制造或宣稱虛假事實(shí)導(dǎo)致他人放松警惕或者轉(zhuǎn)移注意力，行為人借此破壞被騙人對特定財物的客觀占有狀態(tài)，轉(zhuǎn)移占有而導(dǎo)致被騙人遭受損失。被害人陷入認(rèn)識錯誤，但這一錯誤并未直接導(dǎo)致任何處分財產(chǎn)的行為，行為人的欺騙行為不可被認(rèn)作是詐騙罪的詐騙行為，此時行為人只構(gòu)成盜竊罪。 再比如，(乞討者案)行為人穿著破爛謊稱是被騙人的親戚，希望可以得到救濟(jì)，但被騙人未聽清，誤以為行為人是個乞討者，故基于憐憫予以施舍，實(shí)際上行為人生活富足，破爛衣服只是道具。 此時行為人是誤識乞討者產(chǎn)生認(rèn)識錯誤并出于憐憫處分財產(chǎn)，這一錯誤非源于行為人描述的親屬關(guān)系，而是出自被害人的動機(jī)錯誤，這種錯誤并非詐騙罪中的認(rèn)識錯誤，不可將被害人遭受的財產(chǎn)損失歸責(zé)于行為人。 被害人可以產(chǎn)生各種的認(rèn)識錯誤，但詐騙罪中的認(rèn)識錯誤僅限于被騙者對行為人描述內(nèi)容的確信并由此導(dǎo)致財產(chǎn)處分行為的范圍，只有被騙者的認(rèn)識錯誤是源自行為人的欺騙行為并涵括了錯誤處分財產(chǎn)內(nèi)容的前提下，方可存在討論適用詐騙罪的空間。

(二)認(rèn)識錯誤的定罪價值

雖然被害人陷入認(rèn)識錯誤是《刑法》條文中不成文的構(gòu)成要素，但在整個詐騙罪的認(rèn)定過程中其具有獨(dú)立的定罪價值。 我國傳統(tǒng)理論將詐騙罪的客觀構(gòu)造分為“行為人實(shí)施欺騙行為—被騙人陷入認(rèn)識錯誤—被騙人基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)—行為人取得財產(chǎn)—被害人遭受財產(chǎn)損失”，由此可以看出，認(rèn)識錯誤是連接行為人欺詐行為和被害人財產(chǎn)處分行為的中介因素，如果缺乏這一要件，或者認(rèn)識錯誤喪失了與前者欺詐行為或者后者財產(chǎn)處分行為之間的因果關(guān)系，那么整個詐騙罪的判斷流程便會陷入癱瘓，就此中斷。 比如受騙者識破了行為人的騙局，沒有處分相關(guān)財物，或者因?yàn)閮?nèi)心憐憫或其他動機(jī)，受騙者仍然處分了相關(guān)財物，此時定性為詐騙未遂即可。 另外，詐騙罪作為典型的取得型財產(chǎn)犯罪，行為人必須通過積極的意思互動促使被害人產(chǎn)生財產(chǎn)處分的決策性認(rèn)識錯誤，并主動“自覺”地做出了錯誤的處分行為。 如果將“認(rèn)識錯誤”這一要件剔除，那么此罪將難以和盜竊罪等單方面打破被害人財產(chǎn)占有而有意回避與被害人正面互動的犯罪類型相界分?！霸谶@種參與、互動型的犯罪中，如果被害人沒有陷入錯誤認(rèn)識，不處分財產(chǎn)，也就不可能產(chǎn)生對法益的緊迫、現(xiàn)實(shí)的危險?！惫识缓θ酥饔^認(rèn)識要素與行為人行為不法性的認(rèn)定是存在緊密聯(lián)系的。 而目前國內(nèi)部分判決“往往從詐騙行為的成立直接推出被害人陷入認(rèn)識錯誤，或以存在處分行為為由默認(rèn)被害人存在認(rèn)識錯誤”，從而忽略了認(rèn)識錯誤構(gòu)成要件的訴訟證明問題，也淡化了此要件的定罪價值，這一點(diǎn)屬實(shí)不妥。

針對“以假換真”網(wǎng)購?fù)素浶袨?，如果銷售者收到退回的貨物并進(jìn)行了查驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)行為人的退假行為，銷售者可以選擇拒絕退換貨，或者擔(dān)心行為人惡意投訴影響商譽(yù)而進(jìn)行退款，這兩種情形銷售者均未因行為人的造假行為而陷入認(rèn)識錯誤，后者被害人雖然遭受損失，但這不可歸責(zé)為行為人的詐騙行為。 若行為人實(shí)施某種欺詐行為，但是欺詐的相對方并未因行為人的積極行為而產(chǎn)生誤認(rèn)、錯信等錯誤性內(nèi)容，而僅僅因?yàn)槠渌骺陀^原因比如行為相對方對行為人抱以憐憫或厭煩態(tài)度而向行為人交付特定財物，此時詐騙行為與最終財產(chǎn)損失結(jié)果之間的因果關(guān)系屬于缺失狀態(tài)，行為人僅構(gòu)成詐騙未遂。 如果被害人按照嚴(yán)格的審核流程卻無法審核出造假行為，“誤以為真”退返貨款，此時行為人則陷入完全的錯誤認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)按照詐騙罪處理。 但是若被害人陷入錯誤認(rèn)識卻非來自行為人的虛假退貨行為又當(dāng)如何認(rèn)定? 后文予以討論。

三、 欺騙行為與認(rèn)識錯誤的因果關(guān)系認(rèn)定

詐騙罪作為典型的“溝通交流型犯罪”，行為人要通過欺騙行為對相對方產(chǎn)生誤導(dǎo)性的心理影響，如果其間喪失因果關(guān)聯(lián)，即便被騙人錯誤處分財產(chǎn)后遭受損失，也不能一概認(rèn)定為行為人成立詐騙罪。行為人實(shí)施任何欺詐行為彰顯為行為人做出了明示或默示的不符合事實(shí)真相的行為傳遞了虛假信息，并以互動交流的方式使得信息的接收者信以為真，兩者存在引起與被引起的因果關(guān)系。 但是這種因果關(guān)系還不足以肯定詐騙人的行為有效落實(shí)，因果關(guān)系還必須滿足相當(dāng)性的程度，若只滿足一般性的條件關(guān)系，并不能肯定行為人的詐騙行為與信息接收者的認(rèn)識錯誤產(chǎn)生甚為密切的關(guān)聯(lián)關(guān)系。

在網(wǎng)購?fù)素浶袨榈恼J(rèn)定上存在一種情形:消費(fèi)者在平臺購買商品后，以“七天無理由退款”為由要求商家退款，并將“空包”(無貨物，只有快遞單號)退給商家，行為人發(fā)送空包退貨，商家僅在網(wǎng)頁收到退貨物流提示就完成退款操作。 在這一模型中，商家事實(shí)上并未收到退回的商品，更無從查驗(yàn)退貨的真實(shí)性，完全是基于對網(wǎng)購平臺退貨流程的“刻板”遵守或絕對信賴。 雖然商家退款源于行為人發(fā)起的退貨申請，但是商家的認(rèn)識對象僅限于平臺的消息提示，退貨行為與退款行為之間僅存在一定的條件關(guān)系，無所謂行為人是否對貨品做出任何的偽造破壞，換言之，商家也并未意識到行為人造假行為，其錯誤退款是因誤信平臺消息。 況且，平臺發(fā)出的消息提示完全按平臺運(yùn)作流程進(jìn)行，并無錯誤內(nèi)容，如此商家也談不上認(rèn)識錯誤，商家的操作行為類似于機(jī)器行為，并沒有在交易互動過程中體現(xiàn)自己的認(rèn)知能力，也就無所謂思考、辨別或者懷疑，因此也就不會涉及因行為人造假行為陷入認(rèn)識錯誤的問題。所以即便商家遭受了財產(chǎn)損失，仍然不能認(rèn)定行為人構(gòu)成詐騙罪。 若認(rèn)定商家陷入認(rèn)識錯誤也是源自對平臺提示的誤信，而非行為人置換貨物的虛假行為，“如果結(jié)果與行為之間發(fā)生了重大的關(guān)系偏離，結(jié)果是基于反常的因果歷程而發(fā)生的，那么結(jié)果的發(fā)生就不是先前行為人所制造的風(fēng)險的實(shí)現(xiàn)，而這種反常的因果歷程可以排除客觀歸責(zé)”。

被害人產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤，但是并不符合行為人的預(yù)設(shè)的詐騙走向，如果將處分人的自身錯誤歸屬于行為人，有違主客觀相統(tǒng)一的定罪原則；如果僅僅因?yàn)樾袨槿司哂性p騙并非法占有的目的，就認(rèn)定其成立詐騙罪的不法性，就有思想入罪之嫌。 行為人以投機(jī)心理，利用了網(wǎng)購?fù)藫Q貨的程序漏洞，將商家單純用作一個“行為工具”，充當(dāng)盜竊罪的手段條件，實(shí)際上從事的是一個間接正犯的盜竊行為，繼續(xù)僵化適用詐騙罪的條文則有違罪刑法定之原則。

四、 認(rèn)識錯誤中被害人自我歸責(zé)的認(rèn)定

從客觀歸責(zé)層面，行為人以其欺騙行為創(chuàng)造了一個為《刑法》所不容許的社會危險，在符合詐騙罪犯罪構(gòu)成的前提下，行為人應(yīng)當(dāng)接受法律對其進(jìn)行的消極評價。 而“詐騙罪中的認(rèn)識錯誤承載了詐騙行為及財產(chǎn)損害結(jié)果的歸責(zé)功能”，換言之，被騙人角色在歸責(zé)時同樣發(fā)揮重要作用，其認(rèn)識錯誤的有無會決定行為人的罪責(zé)內(nèi)容，比如前文討論的認(rèn)識錯誤與詐騙行為的反常因果關(guān)系會排除行為人詐騙罪的成立。 然而這都是討論被害人認(rèn)識錯誤對行為人罪責(zé)的影響，那這一要件是否會導(dǎo)致被騙人的自我擔(dān)責(zé)?

在“廖某詐騙案”中，廖某網(wǎng)購手機(jī)并簽收快遞后以重量相當(dāng)?shù)募埰⑺槭任锱c手機(jī)盒內(nèi)的手機(jī)及配件進(jìn)行置換，并對手機(jī)盒的外包裝進(jìn)行密封、復(fù)原，然后再至網(wǎng)上申請退貨退款，商家收到退貨后即將購買手機(jī)的貨款返還至廖某賬戶內(nèi)。 有學(xué)者認(rèn)為“只要欺騙行為與錯誤之間有因果關(guān)系，即使被害人自己有一定的判斷失誤或者過錯，也不影響詐騙罪的成立”。 1977 年德國刑法學(xué)者Amelung 提出的被害人教義學(xué)觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法作為一種“人身惡害”應(yīng)當(dāng)作為國家保護(hù)被害人法益內(nèi)容的最后手段，如果被害人本有其他力所能及或義務(wù)范圍內(nèi)的手段用于保護(hù)個人法益，卻任意放棄自身保護(hù)的可能，不采取積極措施，從家長保護(hù)主義的角度出發(fā)，刑法無須介入對其進(jìn)行保護(hù)。 對后者而言，詐騙罪的犯罪認(rèn)定已經(jīng)不單純考慮行為人的不法有責(zé)性，而且還需要將被害人的值得保護(hù)性與需保護(hù)性納入行為人的犯罪評價體系之中。 有學(xué)者認(rèn)為:“如果被害人過度輕率地相信了一個明顯不合理的說辭，則應(yīng)排除行為人的責(zé)任?！鄙鲜霭咐辛文车闹脫Q手法太過低劣，只要商家對包裝盒中內(nèi)容物稍做檢查即可發(fā)現(xiàn)異樣，商家具有存在開盒查看手機(jī)完好的義務(wù)以及發(fā)現(xiàn)問題的可能性，而商家未履行義務(wù)內(nèi)容要求，導(dǎo)致個人財產(chǎn)損失。 區(qū)別于有些電子配件，行為人對其內(nèi)部元件進(jìn)行置換，質(zhì)檢人員非進(jìn)行拆卸無法檢驗(yàn)內(nèi)部元件真?zhèn)?，此時不能歸責(zé)質(zhì)檢人員未拆卸貨物，因“質(zhì)檢不能”導(dǎo)致財產(chǎn)損失。

本文認(rèn)為，被害人是否履行謹(jǐn)慎注意義務(wù)會影響行為人行為不法程度。 前一情形，商家不履行應(yīng)然的義務(wù)行為而導(dǎo)致財產(chǎn)受損，面對本可以避免的損失卻未采取規(guī)避措施，應(yīng)當(dāng)將被害人的過失行為與最終損失之間建立因果聯(lián)系，對其進(jìn)行一定的否定評價，此評價雖不能阻卻行為人行為的不法性，但也不能完全歸責(zé)于行為人，否則會強(qiáng)加給法律以保護(hù)被害人自我過失的任務(wù)，使得被害人喪失自我保護(hù)的積極性，此案可適度減輕行為人的刑事處罰程度滿足罪責(zé)相適應(yīng)的原則。 而對另一種“檢驗(yàn)不能”的行為則不可過度苛求被害人的自我保護(hù)，要以行為時受騙人的認(rèn)識能力或認(rèn)識程度作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，仍應(yīng)當(dāng)對行為人以一般詐騙罪量刑論處。

五、 “認(rèn)識錯誤”要件缺失的刑事認(rèn)定

認(rèn)識錯誤與惡退詐騙之間具有密切關(guān)聯(lián)，但如果網(wǎng)購?fù)素浿腥狈φJ(rèn)識錯誤這一要件，則不可繼續(xù)適用詐騙罪，應(yīng)當(dāng)尋求其他刑事罪名的適用。 比如行為人在快遞提貨點(diǎn)取貨時，趁快遞員不注意，用模型手機(jī)調(diào)包真品手機(jī)，并拒簽后退貨導(dǎo)致賣家遭受損失。 正如前文所述，詐騙罪中行為人著手于特定的欺騙行為與被害人遭受財產(chǎn)損失之間，必然存在被害人陷入認(rèn)識錯誤這一要件作為聯(lián)結(jié)行為與結(jié)果的中介要素，被害人主觀方面的介入反映了詐騙罪這一取得型財產(chǎn)犯罪所獨(dú)有的罪狀特點(diǎn)即行為雙方存在即時互動，若行為人未發(fā)揮其積極行為作用以誤導(dǎo)被害人做出錯誤決策，未正面迎擊被害人的客觀反映，那這一行為便可歸入其他財產(chǎn)型犯罪的討論范圍。 上述案例模型中行為人雖然以調(diào)包這一造假方式導(dǎo)致商家遭受財產(chǎn)損失，但此時行為人尚未簽收商品，手機(jī)的實(shí)際占有支配者仍為快遞員。 此行為類似于甲趁乙出門，利用假鉆石調(diào)換了乙的真鉆石，乙并未喪失其對真鉆石的占有與支配地位，行為人僅基于非法占有的目的破壞他人占有，將他人財物據(jù)為己有，實(shí)際占有者并未發(fā)現(xiàn)行為人的調(diào)包行為，并無任何錯誤認(rèn)識，更無轉(zhuǎn)移占有保管的處分意思表示，行為人已觸犯盜竊罪的相關(guān)規(guī)定，不應(yīng)再適用詐騙罪。

其次，網(wǎng)購?fù)素浿屑幢惚缓θ宋聪萑脲e誤認(rèn)識，但第三人的認(rèn)識錯誤也可能會影響行為人行為定性。 詐騙罪中一般被害人即被騙人，不過在有的詐騙案件中，被害人和被騙人并非一致，若被騙人具備處分被害人財物的權(quán)限或地位，因受騙并處分財產(chǎn)導(dǎo)致被害人遭受損失，這類案件可認(rèn)定行為人構(gòu)成三角詐騙，否則行為人僅構(gòu)成盜竊的間接正犯。 同樣在惡退詐騙案件中，行為人以假換真行為被店鋪發(fā)覺后，行為人非但不退還原物，還通過系統(tǒng)申請平臺客服裁決，由平臺方強(qiáng)制將款項(xiàng)退回行為人賬戶。這一模型中，商家及時發(fā)覺行為人的退假行為并要求其返還原物，商家事實(shí)上并未陷入認(rèn)識錯誤。 經(jīng)第三方予以評判，雖然遭受損失的是商家，但是陷入認(rèn)識錯誤的卻是平臺方。 第三方基于平臺協(xié)議具有處斷商家利益的權(quán)利地位，行為人以其虛假行為誤導(dǎo)平臺裁決者陷入錯誤認(rèn)識處分債權(quán)，導(dǎo)致商家利益受損，故而構(gòu)成三角詐騙，仍可適用詐騙罪予以裁決。 但若此爭議案件未進(jìn)入平臺裁決階段，商家僅顧忌自身商譽(yù)或訴訟成本而妥協(xié)退款，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人的行為符合敲詐勒索的構(gòu)成要件，不再適用詐騙罪處理。

最后，需要強(qiáng)調(diào)的是，行為人發(fā)起退貨申請后，其有義務(wù)將商品退回商家，待貨款退返行為人之后，商品的實(shí)際所有權(quán)人變更為商家。 基于網(wǎng)購消費(fèi)合同關(guān)系，行為人處于被委托于退回商家商品的地位，在寄出退貨商品前，行為人仍屬于合法占有狀態(tài)的延續(xù)，對商品保持事實(shí)上的管領(lǐng)和支配地位。 此時，行為人基于非法占有的目的拒不返還代商家臨時保管的真品，即可歸入侵占罪的討論范圍，與其他罪名作競合或數(shù)罪并罰認(rèn)定。

六、 結(jié)語

電子商務(wù)平臺的搭建實(shí)現(xiàn)足不出戶的購物體驗(yàn)，給廣大群眾帶來極大便利，但是網(wǎng)絡(luò)信用建設(shè)情況并不清朗，仍需更為長久的探索與完善。 在當(dāng)下社會，為了均衡買賣雙方之間的力量懸殊，無論是行政層面還是立法與執(zhí)法層面，消費(fèi)者所受到的保護(hù)更優(yōu)于銷售者所享有的保護(hù)，但是法治化營商環(huán)境的打造勢必需要兼顧買賣雙方各自的實(shí)際利益，賣方同樣也面臨消費(fèi)者帶來的交易風(fēng)險，相關(guān)行政或司法機(jī)關(guān)對此也應(yīng)給予更多關(guān)注。 利用《刑法》來規(guī)制網(wǎng)購環(huán)境中的不良行為具有可行性與參考性，在“以假換真”網(wǎng)購?fù)素洶讣懈浞忠庾R到認(rèn)識錯誤構(gòu)成要件的定罪價值，不可籠統(tǒng)適用、僵化套用詐騙罪法則，條文的適用既要保守刑法條文的謙抑又要落實(shí)罰當(dāng)其罪、罪責(zé)相適的原則，由此才有助于打造秩序井然的電子商務(wù)環(huán)境，為買賣雙方的公平交易提供客觀參考和科學(xué)引導(dǎo)。