劉 禹，王 茜

（北京工商大學 法學院，北京 100048）

國務院印發(fā)《中國（北京）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》（以下簡稱《總體方案》）的通知，中國（北京）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱北京自貿(mào)試驗區(qū)）于2020年9月24日正式揭牌。全國自貿(mào)試驗區(qū)實踐表明，開放的市場吸引外商集聚，涉自貿(mào)試驗區(qū)商事糾紛隨之陡然增加，由此引發(fā)司法和社會維度的壓力不斷攀升，及時有效地處理這些商事糾紛成為自貿(mào)試驗區(qū)建設順利開展的保障。仲裁具有靈活高效等優(yōu)勢，已成為全球使用率最高的商事爭端解決方式，有效化解了社會矛盾、緩解法院訴累。自貿(mào)試驗區(qū)商事糾紛多呈現(xiàn)涉外性特點，因而，需要在北京自貿(mào)試驗區(qū)構(gòu)建國際商事仲裁機制，但這受到了我國《仲裁法》和外資準入制度的雙重限制。特別是我國《仲裁法》制定于1994年，實施以來未作修改，與自貿(mào)試驗區(qū)開放政策的銜接存在問題，難以適應我國市場開放的需求和法律服務業(yè)的發(fā)展進程，限制了臨時仲裁制度和境外仲裁機構(gòu)的落地適用，給構(gòu)建自貿(mào)試驗區(qū)商事仲裁機制帶來了挑戰(zhàn)。

一、構(gòu)建自貿(mào)試驗區(qū)商事仲裁機制的必要性

（一）北京自貿(mào)試驗區(qū)的發(fā)展定位與現(xiàn)實需求

依據(jù)《總體方案》，北京自貿(mào)試驗區(qū)宗旨在于努力建成貿(mào)易投資便利、營商環(huán)境優(yōu)異，促進高端產(chǎn)業(yè)集聚，加強國際經(jīng)濟交往的高標準高質(zhì)量自由貿(mào)易園區(qū)。北京自貿(mào)試驗區(qū)建設過程中，商事糾紛的壓力注定驟增，仲裁的高質(zhì)量發(fā)展能夠有效緩解為區(qū)內(nèi)提供優(yōu)質(zhì)的營商環(huán)境。新加坡、阿聯(lián)酋等國家近年來都在建設國際商事爭端解決中心，旨在吸引外商直接投資，并全面提升各自國家作為全球商業(yè)促進者的合法性。因而，構(gòu)建國際化的、多元化的商事爭端解決中心，對于自貿(mào)試驗區(qū)建設深化，乃至國家商業(yè)持續(xù)發(fā)展十分重要。

作為一項法律服務，仲裁是全球法律服務市場的組成部分，其發(fā)展質(zhì)量不僅能夠反映出地區(qū)營商環(huán)境的國際化、法治化程度，還能夠反映出地區(qū)的市場開放度。加強仲裁友好型法域建設，有助于我國開拓國際仲裁市場，增強法律服務的國際市場競爭，在境外推廣法律服務。據(jù)此，《總體方案》規(guī)定：“允許境外知名仲裁及爭議解決機構(gòu)……在區(qū)內(nèi)設立業(yè)務機構(gòu)，就國際商事、投資等領(lǐng)域民商事爭議開展仲裁業(yè)務，依法支持和保障中外當事人在仲裁前和仲裁中的財產(chǎn)保全、證據(jù)保全、行為保全等臨時措施的申請和執(zhí)行?！币蚨?，構(gòu)建完善的、國際化的商事仲裁機制，有助于《總體方案》落地實施，也是實現(xiàn)北京“四個中心”功能定位的重要推動力。

（二）提升仲裁服務競爭力的需求

市場經(jīng)濟的健康運行離不開競爭。作為法律服務，仲裁是市場的組成部分，其自身發(fā)展同樣需要市場競爭?！熬惩庵俨眉盃幾h解決機構(gòu)”有著全球一流的仲裁員、仲裁管理員和完善的仲裁規(guī)則，在全球仲裁服務市場具有強大的競爭力。隨著北京自貿(mào)試驗區(qū)法律服務業(yè)準入的放開，國內(nèi)仲裁行業(yè)面臨著境外仲裁服務帶來的更加激烈的市場競爭。

在提升中國仲裁行業(yè)國際市場競爭力的過程中，境外仲裁機構(gòu)的“引進來”和中國仲裁機構(gòu)的“走出去”是兩項重要議題。允許境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)地從事仲裁服務，有助于當事人更多地選擇中國律師和中國籍仲裁員參與仲裁。法律服務產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，還有助于促進我國涉外法治人才的培養(yǎng)。大量國內(nèi)的法律專業(yè)人才可以多種方式近距離地參與國際知名仲裁機構(gòu)的國際仲裁實踐，通過增加實踐經(jīng)驗可以加速培養(yǎng)涉外法律服務人才。同境外仲裁機構(gòu)的競爭與合作，可以促進中國仲裁機構(gòu)自主補強升級、加快仲裁行業(yè)深度開放并提升中國仲裁的國際公信力，獲得更多的世界市場。借助自貿(mào)試驗區(qū)的開放性政策，形成仲裁行業(yè)內(nèi)外交流的制度，有助于促進境內(nèi)仲裁機構(gòu)和律所等法律服務提供者快速提升自身競爭力，也有利于進一步落實中央關(guān)于加快發(fā)展涉外法律服務業(yè)的要求。

二、構(gòu)建自貿(mào)試驗區(qū)商事仲裁機制的困境

（一）境外仲裁機構(gòu)的準入和從業(yè)

境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)地的準入和從業(yè)面臨著三項障礙。首先，盡管外國投資者依據(jù)《外商投資法》享有準入前國民待遇，但法律事務等行業(yè)仍在《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2020年版）》（以下簡稱《自貿(mào)試驗區(qū)負面清單》）中，即境外仲裁機構(gòu)若要在中國境內(nèi)設立和從業(yè)，則需通過特別的管理程序準入。雖然《總體方案》規(guī)定“允許境外知名仲裁及爭議解決機構(gòu)……開展仲裁業(yè)務”，但《自貿(mào)試驗區(qū)負面清單》也規(guī)定“禁止投資中國法律事務”。境外仲裁機構(gòu)作為法律服務提供者，仍受到《自貿(mào)試驗區(qū)負面清單》的限制，難以開展法律服務業(yè)務。對此，上海司法局頒布了《境外仲裁機構(gòu)在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)設立業(yè)務機構(gòu)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），以此應對境外法律服務業(yè)的準入問題。此舉之后，國際商會仲裁院、香港國際仲裁中心、新加坡國際仲裁中心以及韓國商事仲裁院在臨港新片區(qū)相繼設立代表處，但目前仍未實質(zhì)性從事仲裁業(yè)務。

其次，境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)地提供法律服務，還受到我國服務貿(mào)易領(lǐng)域準入的限制。而我國自由貿(mào)易試驗區(qū)的發(fā)展、“一帶一路”的建設以及RCEP等國際經(jīng)貿(mào)協(xié)議的締結(jié)，均需要涉外法律服務業(yè)的支持，也需要對跨境法律服務業(yè)的開放。現(xiàn)行的服務貿(mào)易管制措施，也阻礙了北京自貿(mào)試驗區(qū)國際商事仲裁機制的構(gòu)建。

最后，如當事人協(xié)議將爭議提交在中國內(nèi)地從業(yè)的境外仲裁機構(gòu)，依據(jù)我國《仲裁法》人民法院通常認定該仲裁協(xié)議為無效。盡管最高人民法院逐漸確認了此類仲裁協(xié)議的效力，但考慮到《仲裁法》對仲裁協(xié)議效力、仲裁裁決承認與執(zhí)行的影響，境外仲裁機構(gòu)在內(nèi)地從業(yè)依然面臨阻礙。

（二）自貿(mào)試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則的缺失

臨時仲裁是指依據(jù)當事人訂立的仲裁協(xié)議，設立臨時仲裁庭來審理當事人約定的仲裁事項，案件審結(jié)后該仲裁庭即行解散。相對機構(gòu)仲裁，臨時仲裁更進一步體現(xiàn)當事人意思自治，程序更加靈活，因而臨時仲裁更加節(jié)約成本、便捷高效，得到了國際社會普遍承認和適用，《紐約公約》等國際條約也確定了臨時仲裁制度，但我國《仲裁法》并沒有關(guān)于臨時仲裁制度的規(guī)定。因此，我國《仲裁法》效力下當事人訂立的臨時仲裁協(xié)議是無效的，因而中國籍屬的臨時仲裁裁決可能無法被外國法院承認和執(zhí)行。但我國作為《紐約公約》締約國，且并未對《紐約公約》中有關(guān)承認和執(zhí)行臨時仲裁裁決的規(guī)定作出保留，因而我國法院有義務承認和執(zhí)行外國臨時仲裁裁決。

目前，在我國自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)從事臨時仲裁實踐還缺乏法律層面的依據(jù)。盡管最高人民法院于2016年出臺了《最高人民法院關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》（以下簡稱《意見》），在第9條第3款規(guī)定“三特定”原則：即使沒有合意選定仲裁機構(gòu)，但只要雙方約定一致，則認定該仲裁協(xié)議有效。但“三特定”原則沒有明確指出臨時仲裁的問題，對這三個要素的具體要求也缺乏明確定義，在實踐中易出現(xiàn)適用混亂的現(xiàn)象。而且，該《意見》僅是由司法機關(guān)作出，突破了《仲裁法》的第16條和第18條對仲裁機構(gòu)選定的要求規(guī)定，因而缺乏合法性基礎(chǔ)。

另外，有效的仲裁協(xié)議是啟動仲裁的基礎(chǔ)，但我國《仲裁法》規(guī)定有效仲裁協(xié)議的必備要件是選定仲裁機構(gòu)，這會導致籍屬為中國的臨時仲裁裁決可能會被外國法院認定無效，從而無法在境外得到承認與執(zhí)行。我國現(xiàn)行的《仲裁法》與《紐約公約》無法就有關(guān)臨時仲裁制度相銜接，造成臨時仲裁權(quán)利的不對等。臨時仲裁制度的缺失使我國仲裁業(yè)發(fā)展受到限制，且不利于我國私主體在國際商事活動中獲得平等保護。盡管最高人民法院發(fā)布的《意見》規(guī)定了臨時仲裁的適用主體和適用范圍，對臨時仲裁有所放開，但如何落地仍需要更具體的規(guī)定。

（三）境外仲裁機構(gòu)裁決籍屬地模糊

在法院審查有關(guān)執(zhí)行仲裁裁決的申請時，仲裁裁決的籍屬直接關(guān)系到法院審查該裁決的法律依據(jù)：如果裁決屬于我國仲裁裁決，法院將根據(jù)《民事訴訟法》對該裁決進行審查，裁定是否予以執(zhí)行；如果裁決屬香港、澳門特別行政區(qū)裁決，則根據(jù)兩地關(guān)于相互承認與執(zhí)行仲裁裁決安排進行審查，裁定是否予以承認與執(zhí)行；如果仲裁裁決的籍屬是外國，法院則依據(jù)《紐約公約》或者互惠原則對該裁決進行審查，并決定是否承認和執(zhí)行。

確定仲裁裁決的籍屬須依據(jù)一定的法律標準，各國仲裁法通常會明確規(guī)定仲裁裁決籍屬的認定標準。美國、英國以及瑞典等仲裁服務發(fā)達的國家均采用了“仲裁地標準”認定仲裁裁決籍屬，《紐約公約》原則上也采用了該標準。我國法律對此未作明確規(guī)定，《民事訴訟法》中“國外仲裁機構(gòu)的裁決，需要法院承認和執(zhí)行的……”這一規(guī)定從文義來看采用“仲裁機構(gòu)所在地標準”，即依據(jù)仲裁機構(gòu)所在地來判斷仲裁裁決的籍屬。

實踐中，仲裁地可由當事人約定，未約定的以開庭地作為仲裁地，因此仲裁地與仲裁機構(gòu)所在地雖然有聯(lián)系但二者并非一致。兩種裁決籍屬認定標準的差異，則可能導致境外仲裁機構(gòu)作出的裁決在我國法院無法得到承認與執(zhí)行。例如，《民事訴訟法》規(guī)定，對于境外仲裁機構(gòu)作出的裁決，我國法院需要依據(jù)《紐約公約》或互惠原則進行承認與執(zhí)行；但《紐約公約》采用仲裁地標準，若裁決的仲裁地是中國，則不能認定為外國裁決，我國法院亦無法依據(jù)《紐約公約》進行承認與執(zhí)行。

2009年《最高人民法院關(guān)于香港仲裁裁決在內(nèi)地執(zhí)行的有關(guān)問題的通知》中首次明確規(guī)定，以仲裁地確定仲裁裁決的國籍。但該《通知》并不具有法律同等效力，且未規(guī)定仲裁地的確定標準，也未規(guī)定在中國內(nèi)地作出的仲裁裁決均屬中國仲裁裁決，在外國作出的仲裁裁決則均屬外國仲裁裁決。

（四）仲裁員資格

我國仲裁員選任制度目前仍采用仲裁員名冊制，當事人只能選擇注冊名單上已有的仲裁員。該制度的產(chǎn)生是因為早前我國仲裁事業(yè)發(fā)展尚不完善，為了更好地管理仲裁員的相關(guān)事宜，因而嚴格限制了當時的仲裁員任職資格。但是，隨著我國“一帶一路”發(fā)展和自貿(mào)試驗區(qū)的設立，若堅持采用該制度將導致某些專業(yè)領(lǐng)域由于不在仲裁員名冊中而被排除在外，這不僅限制了當事人雙方的自由選擇權(quán)，也不利于案件仲裁的結(jié)果。

三、構(gòu)建自貿(mào)試驗區(qū)商事仲裁機制的路徑

（一）境外仲裁機構(gòu)從業(yè)的保障機制

隨著北京自貿(mào)試驗區(qū)的成立，為了引進更多投資，進一步開拓市場，以上問題的及時解決是很有必要的。由于法律修訂過程相對復雜、周期較長，現(xiàn)行《仲裁法》在短時間內(nèi)無法適應自貿(mào)試驗區(qū)發(fā)展的需要。對此，目前全國人大以“決定”方式授權(quán)國務院在各自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整法律適用。國務院于2020年作出的《關(guān)于深化北京市新一輪服務業(yè)擴大開放綜合試點建設國家服務業(yè)擴大開放綜合示范區(qū)工作方案的批復》指出，境外知名仲裁機構(gòu)及爭議解決機構(gòu)可在北京特定區(qū)域設立業(yè)務機構(gòu)。這一規(guī)定為構(gòu)建北京自貿(mào)試驗區(qū)境外仲裁機構(gòu)從業(yè)的保障機制提供了法律依據(jù)。

從自貿(mào)試驗區(qū)制度構(gòu)建的實踐來看，各地主要采用先實踐后總結(jié)的模式，分別以自貿(mào)試驗區(qū)“條例”和“管理辦法”的形式制定地方性法規(guī)和地方規(guī)章。上海司法局通過頒布《管理辦法》以解決《自貿(mào)試驗區(qū)負面清單》對境外仲裁機構(gòu)的從業(yè)限制。但三年有效期存在政策穩(wěn)定性的不足，一定程度上會降低外商對投資環(huán)境的心理預期，減損投資的積極性。因此，北京在立法中可通過“條例”或長期有效的“管理辦法”給予境外仲裁機構(gòu)穩(wěn)定可預期的從業(yè)政策。目前，北京市司法局制定的《境外仲裁機構(gòu)在中國（北京）自由貿(mào)易試驗區(qū)設立業(yè)務機構(gòu)登記管理辦法》于2021年1月1日正式施行，且為規(guī)定廢止日期，明確境外仲裁機構(gòu)經(jīng)登記可以在北京自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)從事國際商事、投資等領(lǐng)域的涉外仲裁業(yè)務。這一措施體現(xiàn)了北京自貿(mào)試驗區(qū)對引入境外仲裁機構(gòu)的堅定態(tài)度。

此外，為保證臨時仲裁落地，北京自貿(mào)試驗區(qū)還可設置國際化、多元化和專業(yè)化的放開式仲裁員名冊制度，減少對仲裁員的國籍、職業(yè)限制。為更加專業(yè)地解決個案中的爭議，充分尊重當事人的意思自治，只要滿足《仲裁法》規(guī)定的仲裁員條件，應當允許當事人選任名冊外的專業(yè)人員作為仲裁員。

（二）自貿(mào)試驗區(qū)臨時仲裁的構(gòu)建

由于我國法律層面未確立臨時仲裁制度，隨著臨時仲裁的探索實踐在自貿(mào)試驗區(qū)逐步開展，目前亟待設置臨時仲裁的落地機制，以保證臨時仲裁的效力以及裁決的承認與執(zhí)行等問題。除最高人民法院發(fā)布的《意見》對臨時仲裁協(xié)議的效力作出原則性規(guī)定，北京市高級法院發(fā)布了更為具體的指導意見，保障中國籍屬的臨時仲裁裁決能夠得到我國法院的執(zhí)行。此外，北京自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的仲裁機構(gòu)可借鑒珠海仲裁委員會制定的《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》，由仲裁機構(gòu)將臨時仲裁裁決轉(zhuǎn)化為機構(gòu)仲裁裁決，當事人依據(jù)經(jīng)過轉(zhuǎn)化的裁決可向法院申請執(zhí)行。

而且，作為《紐約公約》的締約國，我國有必要保證相關(guān)國內(nèi)規(guī)則與《紐約公約》相一致。在國內(nèi)法律層面設置臨時仲裁制度，能夠保證國內(nèi)的仲裁裁決也可在外國獲得承認與執(zhí)行。

在這方面，北京自貿(mào)試驗區(qū)在一定程度上也可以借鑒香港國際仲裁中心的經(jīng)驗。我國香港國際仲裁中心承擔促進仲裁的作用。尤其在臨時仲裁中，香港國際仲裁中心主要承擔兩方面作用：一是可以經(jīng)當事人的委任指定臨時仲裁員；二是為臨時仲裁的進行提供諸如場地、保存資料與會議服務等輔助工作，但會另行收取費用。如此，在香港的仲裁制度下，香港國際仲裁中心可以作為臨時仲裁的輔助機構(gòu)，在保持中立和獨立的同時，也減輕了機構(gòu)仲裁的案件負擔。

另外，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，構(gòu)建網(wǎng)絡臨時仲裁機制也很有必要。當事人雙方無需特意飛往仲裁地，借助互聯(lián)網(wǎng)便可以在線陳述請求、參與庭審辯論，高效便捷地解決紛爭。我國自貿(mào)試驗區(qū)對互聯(lián)網(wǎng)模式的臨時仲裁已有部分成功的經(jīng)驗可以借鑒。

（三）境外仲裁機構(gòu)裁決的籍屬

仲裁裁決籍屬的有關(guān)認定是確認仲裁協(xié)議效力的準據(jù)法、開展仲裁的程序法，以及撤銷裁決的準據(jù)法的前提，也是適用《紐約公約》的前提。實踐當中，仲裁以當事人的合意為基礎(chǔ)，判斷仲裁協(xié)議效力通常依據(jù)的是當事人約定的仲裁地的法律。但實踐中，我國國內(nèi)法與《紐約公約》的不同規(guī)定，可能導致出現(xiàn)識別仲裁裁決籍屬適用標準混論的現(xiàn)象。當事人選擇中國作為其仲裁地，但“仲裁機構(gòu)所在地”標準的存在可能會違背其對于仲裁結(jié)果的預測，以及其選擇中國作為仲裁地的初衷，這都將影響我國在仲裁領(lǐng)域的發(fā)展。同時，自貿(mào)試驗區(qū)的不斷開放也導致對臨時仲裁的需求增多，臨時仲裁沒有仲裁機構(gòu)，若采用“仲裁機構(gòu)所在地標準”將使臨時仲裁的籍屬認定面臨法律真空。

當前，隨著“一帶一路”的建設，我國亟須修改有關(guān)確定仲裁裁決籍屬的法律。明確以“仲裁地”作為識別仲裁裁決的標準，有助于我國在立法上與國際通行做法保持一致，統(tǒng)一裁判尺度，給法官判決提供更清楚的依據(jù)。同時，明確我國仲裁裁決國籍的識別標準，能使雙方當事人預測到可能發(fā)生的結(jié)果，更有利于我國在仲裁領(lǐng)域的發(fā)展。北京自貿(mào)試驗區(qū)可以參照最高人民法院此前專門作出的《關(guān)于香港仲裁裁決在內(nèi)地執(zhí)行的有關(guān)問題的通知》，出臺相關(guān)“條例”或長期有效的“管理辦法”，明確以仲裁地作為確認仲裁裁決籍屬的標準。此外，確立“地域標準”可以把國際商事仲裁都歸于我國的涉外仲裁，當此類裁決選擇我國作為仲裁地時，使得我國對這些仲裁所做的裁決可以執(zhí)行司法監(jiān)督和行使撤銷的權(quán)力。

四、結(jié)論

隨著我國對外開放和國際化程度越來越高，國際商事糾紛也不斷攀升，我國個人、企業(yè)選擇國際商事仲裁解決糾紛已經(jīng)司空見慣。仲裁以其自身優(yōu)勢已成為適用率最高的商事爭端解決方式。隨著我國內(nèi)地當事人參與國際仲裁與日俱增，限制境外仲裁機構(gòu)在內(nèi)地從事仲裁業(yè)務，不僅不能保障本土仲裁服務業(yè)的發(fā)展，反而會遏制其發(fā)展，同時損害當事人利益，即當事人為參與仲裁通常需要遠赴境外，承擔更多無謂的成本和風險。反之，將大大縮減我國當事人的各種成本支出。

此外，北京自貿(mào)試驗區(qū)作為科技創(chuàng)新中心、服務業(yè)擴大開放先行區(qū)和數(shù)字經(jīng)濟試驗區(qū)，離不開良好的營商環(huán)境和深度開放的市場。構(gòu)建北京自貿(mào)試驗區(qū)商事仲裁機制，既是優(yōu)化自貿(mào)試驗區(qū)營商環(huán)境的必要措施，也是北京法律服務行業(yè)參與國際市場競爭的必經(jīng)之路。在制定《北京自貿(mào)試驗區(qū)條例》時，不應當只強調(diào)其優(yōu)化營商環(huán)境的作用，而應當尊重仲裁的獨立價值，將其納入條例的“優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)”一章或“投資開放與貿(mào)易便利”一章，從而強調(diào)其產(chǎn)業(yè)價值的重要性。

在要盡量減少與國際仲裁普遍實踐不一致的、限制我國仲裁事業(yè)發(fā)展的機制，進一步松綁北京自貿(mào)試驗區(qū)的仲裁業(yè)發(fā)展，允許境外仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)地提供仲裁服務，允許先進的仲裁規(guī)則在中國適用。當事人在約定仲裁并選擇仲裁地時，通常會對仲裁地的商事仲裁機制以及司法環(huán)境進行評估，權(quán)衡對于其爭議解決的利弊，因而國際商事仲裁機制的完善程度與當事人的市場選擇息息相關(guān)。此外，涉外法律人才培養(yǎng)依賴于實踐，我國從事法律行業(yè)人員可以通過代理仲裁案件、擔任仲裁員、專家證人、辦案秘書等方式，參與境外仲裁機構(gòu)在內(nèi)地的國際商事仲裁實踐。在此過程中，培養(yǎng)、吸引國內(nèi)外涉外法律人才能夠迅速提升北京仲裁服務的國際競爭力，形成國際商事仲裁實踐活動高度活躍的局面，逐步建成國際仲裁中心城市。