肖本斌

（安徽大學 法學院，合肥 230000）

一、正視問題：我國企業(yè)對反壟斷合規(guī)制度的重視不足

當前，經濟活動中的壟斷行為尤其是互聯網平臺的壟斷問題日漸突出，受到了國家各方面的關注與重視。2020年12月，中共中央政治局召開會議強調，國家機構要強化反壟斷和防止資本的無秩序擴張。但是，據調查，以往僅僅依靠執(zhí)法威懾制裁的做法并不是抑制壟斷行為最有效的路徑。主要有以下兩個原因：一方面，傳統(tǒng)威懾制裁手段對案件的查處幾率并不高，在數字經濟市場更是如此；另一方面，反壟斷執(zhí)法機構在對違規(guī)企業(yè)制裁時往往會陷入兩難境地。處罰過輕難以達到規(guī)制效果，處罰過重又會影響到企業(yè)的生產經營。面臨以上兩難境地，歐盟、美國、加拿大、日本、韓國等國家的反壟斷執(zhí)法機構轉變思路，除了事后制裁以外，開始注重企業(yè)合規(guī)意識的培養(yǎng)。例如，加拿大競爭局在1997年頒布了世界上首部反壟斷合規(guī)指南；英國公平交易辦公室頒布了《競爭法合規(guī)指南》；韓國在2016年制定了《公平交易合規(guī)計劃和獎勵措施實施細則》；2019年美國司法部出臺了《反壟斷刑事調查中的企業(yè)合規(guī)體系評估》。在這一思潮的影響下，我國某些地方省市也開始注重經營者反壟斷合規(guī)制度的建立，因此也頒布了一系列文件，例如《山東省經營者反壟斷合規(guī)指引》《上海市經營者反壟斷合規(guī)指引》等。2020年9月11日，國務院反壟斷委員會印發(fā)了《經營者反壟斷合規(guī)指南》，這意味著企業(yè)反壟斷合規(guī)制度在我國逐漸確立。

但是，企業(yè)反壟斷合規(guī)制度的確立只是第一步，目前該制度在融入我國反壟斷工作背景的過程中，陸陸續(xù)續(xù)出現了一系列問題。首先，在理念上，反壟斷執(zhí)法機構和經營者仍未意識到反壟斷合規(guī)制度的價值。一方面，中央及各地執(zhí)法機構并未積極推進經營者反壟斷合規(guī)指南的宣傳，“重處罰，輕協商”的監(jiān)管思路依然是執(zhí)法機構反壟斷工作的主導思想，在壟斷行為執(zhí)法文書中也未積極建議違法企業(yè)建立反壟斷合規(guī)制度；另一方面，當前企業(yè)管理層以及員工公平競爭觀念薄弱，缺乏法治意識，對于反壟斷法的認識少之又少，導致大部分企業(yè)忽視了反壟斷合規(guī)制度的重要價值，在大多數情形下依然是“被動合規(guī)”。其次，在推進路徑的選擇上，模糊不定。雖然當前反壟斷合規(guī)制度已經確立，但是其并未受到足夠的重視。一方面，外部推進力度不足，另一方面企業(yè)欠缺足夠的人員、經濟、權力支持。再者，中央及各省市的經營者反壟斷合規(guī)指南在制度設計上原則化，欠缺可操作性的核心制度，并且大部分指南未對當前的熱門合規(guī)領域——平臺經濟領域作出回應。最后，動力支持上，在經營者反壟斷合規(guī)指南中，雖然提及了《反壟斷法》中的寬大、豁免等優(yōu)惠制度，但并未建立屬于反壟斷合規(guī)領域的激勵制度，這也是當前大多數經營者不愿建立反壟斷合規(guī)制度的重要原因之一。

二、理念提升：深化對反壟斷合規(guī)制度價值認識

2021年4月國家市場監(jiān)督管理總局基于阿里巴巴集團“二選一”的壟斷行為對其罰款182億元，這是我國反壟斷實施以來第一大處罰金額案例。由此可知，我國反壟斷法的實施依然過度依賴于事后的懲戒制裁，尚未充分認識到反壟斷合規(guī)的重要價值。理論研究也表明，僅僅依靠傳統(tǒng)的制裁懲戒路徑難以實現反壟斷法最佳的效果，反壟斷法的實施不僅包括嚴格的執(zhí)法和司法，還包括全民的守法，并且維護市場的競爭秩序才是反壟斷工作的最終目標。所以，反壟斷執(zhí)法機構需逐步推進企業(yè)競爭合規(guī)制度的落地，在執(zhí)法過程需有意地建議相關違法企業(yè)加大對反壟斷合規(guī)制度的重視。而對于經營者自身，需提高對壟斷風險的意識，在反壟斷法知識的學習上提供一定經濟、人員支持，改變以往“被動合規(guī)”“任人宰割”的守法理念。

總之，反壟斷執(zhí)法機構以及經營者自身必須明晰，反壟斷合規(guī)是反壟斷法實施的重要內容，也是反壟斷公眾參與制度的重要組成部分。當經營者自身開始不斷理解反壟斷法知識和市場競爭益處，自覺主動遵守并且維護公平競爭的市場規(guī)則，培養(yǎng)企業(yè)的競爭文化時，市場上的壟斷現象才會受到抑制并且逐漸減少。

三、路徑選擇：外部推進與內部推進的雙向選擇

從各國反壟斷合規(guī)的發(fā)展歷程來看，企業(yè)合規(guī)制度的建立有賴于企業(yè)自身合規(guī)文化的培養(yǎng)以及執(zhí)法機構的外部引導。目前在我國，國家以及各地的反壟斷執(zhí)法機構紛紛頒布了經營者反壟斷合規(guī)指南，但目前在宣傳、推進上用力不足。除此之外，當前國內企業(yè)自身并不熟悉反壟斷合規(guī)的構建程序，企業(yè)內部反壟斷合規(guī)文化缺失。在當前背景下，企業(yè)在一定程度上也需自主學習反壟斷合規(guī)的有關知識。因此，為盡快讓企業(yè)反壟斷合規(guī)制度融入我國市場經濟中，反壟斷執(zhí)法機構以及企業(yè)自身必須同時推進該制度的完善。一方面，國家以及各省市的反壟斷執(zhí)法機構應加大對經營者反壟斷合規(guī)指南的宣傳，尚未制定指南的省市需結合省內的企業(yè)合規(guī)現狀以及其他省市的經驗，盡快建立企業(yè)反壟斷合規(guī)制度。反壟斷執(zhí)法機構需定期召集重點領域的經營者開展有關企業(yè)反壟斷合規(guī)的會議，受過反壟斷處罰的企業(yè)需積極參加。除此之外，反壟斷執(zhí)法機構在制定處罰文書時，可以建議違法企業(yè)參照反壟斷合規(guī)指南建立實質性的合規(guī)制度。另一方面，經營者需根據自身企業(yè)規(guī)模、行業(yè)特點要求企業(yè)內部高管以及重要員工學習《反壟斷法》《經營者反壟斷合規(guī)指南》等法律文件，并建立企業(yè)合規(guī)的專屬部門。

四、制度設計：核心要素的明確以及合規(guī)評級制度的引進

當前，國家及大部分省市的反壟斷合規(guī)指南均建立了一套自身的合規(guī)標準體系，在內容上是豐富的，合規(guī)管理制度、合規(guī)風險重點、合規(guī)風險管理、合規(guī)管理保障等內容基本確定，但其核心要素并不明確，規(guī)定過于原則化、分散，欠缺可操作性的制度，企業(yè)主動建立反壟斷合規(guī)制度的動力不足。基于此，指南必須輕重有別，明晰反壟斷合規(guī)的核心要素，借鑒域外的反壟斷合規(guī)評級制度。

由于反壟斷合規(guī)制度在我國初步建立，執(zhí)法機構不應“一刀切”，在制度規(guī)定上應更加具體，避免忽視當前反壟斷領域的現狀。反壟斷合規(guī)制度應按照以下順序確立其核心要素：第一，反壟斷合規(guī)培訓制度。在頒布的指南中已經確立該要素，但是重視程度不高。企業(yè)合規(guī)文化的確立是制度快速發(fā)展的前提，所以，一方面，企業(yè)自身需積極做出反壟斷合規(guī)承諾；另一方面，企業(yè)應組織員工加強對反壟斷法律知識的學習。第二，構建專門的合規(guī)機構以防范壟斷風險。經營者應根據自身的規(guī)模建立相適應的合規(guī)機構，任命企業(yè)高管以及專業(yè)人士擔任負責人，明晰該部門以及負責人員的職責。當然，公司必須賦予該部門實權，進而可以審查公司政策文件的合法性，提前防范壟斷風險。第三，指南需明確重點合規(guī)風險領域。同樣大部分指南對該要素進行了規(guī)定，但并未結合目前的市場現狀。首先，指南需對當前的四類壟斷行為加以概括介紹，并具體指出各類型壟斷行為的典型表現形式，以便企業(yè)輕松識別。其次，指南必須結合當前經濟市場現狀，指出當前易形成壟斷的重點行業(yè)。根據近幾年發(fā)布的反壟斷處罰文書，可知當前互聯網平臺、煤氣、混凝土、汽車以及原料藥材領域易產生壟斷行為。在這方面，浙江省可作為示范案例，其在頒布《經營者反壟斷合規(guī)指南》的基礎上還制定了平臺領域的反壟斷合規(guī)指南，以動態(tài)合規(guī)思想回應當前的市場現狀。最后，指南中需對反壟斷法中的寬大、豁免制度予以介紹，以便經營者在陷入壟斷風險時，可按照該制度配合反壟斷機構的調查，及時中止或終止相關壟斷行為。第四，反壟斷合規(guī)保障制度的建立。一方面，企業(yè)可建立合規(guī)獎懲機制激勵公司以及高級管理人員重視合規(guī)制度的推進；另一方面，通過內部舉報、信息化建設加強對企業(yè)合規(guī)情況的監(jiān)督。

除了反壟斷合規(guī)制度核心要素的明確外，為吸引各領域經營者對反壟斷合規(guī)制度的興趣，以進一步推進反壟斷合規(guī)制度在我國的適用，可借鑒韓國的競爭合規(guī)評級制度。競爭合規(guī)評級制度的運行機制為：首先，參與反壟斷合規(guī)評級的企業(yè)需要滿足一定的條件。一方面，資格上企業(yè)必須實施反壟斷合規(guī)制度滿一年；另一方面，企業(yè)在合規(guī)制度的設計上必須包含以上四大要素，以避免某些企業(yè)“表面合規(guī)”。其次，評選機構由第三方專門機構(通常由反壟斷領域的專家以及律師組成）擔任，評選的內容為企業(yè)的重要政策文件、合規(guī)制度的具體實施情況等。再者，評選結果分為六個等級，AAA、AA、A、B、C、D，評選為A等級以上的企業(yè)，并且持續(xù)時間超過2年，將來違反反壟斷法時，執(zhí)法機構在做處罰決定時可適當放寬，但是其合規(guī)等級也會隨之下降。評選等級為C、D的企業(yè)，將會成為反壟斷執(zhí)法機構重點審查的對象。最后，需要注意的是，反壟斷合規(guī)評級制度畢竟是從韓國移植來的，所以其基本框架體系必須按照我國目前的合規(guī)指南搭建。

五、動力保障：激勵制度的肯定

如上所述，要想反壟斷合規(guī)評級機制在我國產生實際效果，對合規(guī)企業(yè)的激勵機制必不可少。但反對者認為，激勵制度的構建容易造成企業(yè)“表面合規(guī)”，最終可能會導致某些壟斷企業(yè)偽裝成優(yōu)秀合規(guī)企業(yè)，逃脫反壟斷法的制裁。對此，首先可通過資格和行為條件加以限制。其次，當前反壟斷合規(guī)制度在我國推進緩慢，若不以激勵制度提供動力保障，以營利為目的的企業(yè)在未獲得“直接利益”的前提下，往往不會積極建立反壟斷合規(guī)制度，最終該制度很可能會陷入停滯。再者，我國《反壟斷法》規(guī)定，企業(yè)在受到反壟斷調查后若中止相關壟斷行為，即可享受到寬大制度的待遇。相對而言，當企業(yè)事先響應國家反壟斷政策，建立實質的反壟斷合規(guī)制度時，此時國家也應當給予經營者一定的寬大待遇，邏輯上這也與上述的反壟斷合規(guī)評級制度相對接。所以，在企業(yè)反壟斷合規(guī)制度的初始發(fā)展階段，有必要建立激勵制度加以輔助。

在激勵制度模式的選擇上，目前有三種模式：事前激勵，在反壟斷違法前經營者就已經制定了反壟斷合規(guī)制度，執(zhí)法機構在處罰時予以優(yōu)惠；事后激勵，經營者在實施壟斷行為后，承諾建立反壟斷合規(guī)制度以換取反壟斷執(zhí)法機構的減輕處罰；最后就是事前激勵與事后激勵的結合。目前國家正在積極推進企業(yè)合規(guī)制度的建立，所以采取雙重激勵模式更加符合現狀。

在激勵措施的設計上，目前可以包括以下內容：其一，與合規(guī)評級制度相對接，給予優(yōu)質等級企業(yè)相應的名譽稱號，畢竟對于企業(yè)而言，名譽也是一種財產。其二，優(yōu)質等級的企業(yè)在滿足條件時可享受調查豁免的特權。當然一旦被發(fā)現有任何違規(guī)行為時，優(yōu)質等級企業(yè)將會被取消相應的名譽稱號，并且從重處罰。其三，優(yōu)質等級企業(yè)此后若實施壟斷行為，反壟斷執(zhí)法機構在處罰時可將企業(yè)合規(guī)制度的實施程度作為從輕處罰的依據之一。

六、結論

當前，經營者反壟斷合規(guī)制度在我國已經確立，但這并不是終點。要想實現反壟斷合規(guī)制度在我國的全面落實，必須解決該制度存在的幾大問題：首先，反壟斷執(zhí)法機構和經營者自身要理念轉型，脫離“重處罰，輕協商”思想的束縛。其次，在路徑選擇上，執(zhí)法機構與經營者都必須積極主動一點，實現路徑的雙向推進。再次，在制度設計以及動力保障上，反壟斷合規(guī)指南應明確制度核心要素，以便在制度設計上有明確的著力點，再引進韓國的競爭合規(guī)評級制度以及激勵制度，為企業(yè)落實反壟斷合規(guī)制度提供動力。