李 琛

內(nèi)容提要：依據(jù)歷史解釋和法理分析，我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”僅指著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。著作財(cái)產(chǎn)權(quán)列舉的例示性不是理論共識(shí)，故司法認(rèn)定“其他權(quán)利”時(shí)宜謹(jǐn)慎，謙抑程度應(yīng)超過對(duì)“其他作品”的認(rèn)定。非基于作品產(chǎn)生的利益、立法者有意排除保護(hù)的作品利益，均不得解釋為“其他權(quán)利”。認(rèn)定時(shí)應(yīng)采用“止損原則”，而非“利益延伸原則”，即：新的作品使用方式嚴(yán)重?fù)p害既有著作權(quán)之時(shí)才考慮適用。如果新的使用方式只是帶來了新增利益，未嚴(yán)重影響既有著作權(quán)，設(shè)權(quán)與否應(yīng)交由立法確認(rèn)。

我國(guó)《著作權(quán)法》于2001年修正之時(shí)在著作權(quán)的內(nèi)容中規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”（以下簡(jiǎn)稱“其他權(quán)利”），盡管理論界有將其廢除的呼聲，但是2020年修正后的《著作權(quán)法》依然予以保留。作為一個(gè)實(shí)定法條款，該項(xiàng)規(guī)定的解釋是不容回避的。在司法實(shí)務(wù)中，適用“其他權(quán)利”條款的裁判也不在少數(shù)，尤其在《著作權(quán)法》第三次修正之前，因?yàn)榕f法規(guī)定的廣播權(quán)限定首播為“無線方式”，使得大量的非交互式互聯(lián)網(wǎng)播放成為廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)范縫隙，很多法院援引“其他權(quán)利”予以填補(bǔ)。這種司法填補(bǔ)已經(jīng)具有了先例的效果。例如，“麒麟童訴斗魚案”一審判決就援引了在先裁判為據(jù)：“從司法實(shí)踐來看，考慮直播技術(shù)產(chǎn)生后的一系列司法實(shí)踐，例如，在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終840號(hào)案件中，法院將網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播置于他項(xiàng)權(quán)的范圍。又如，在廣東省高級(jí)人民法院（2018）粵民終137號(hào)案件中，法院將對(duì)游戲的直播行為列入他項(xiàng)權(quán)的范圍……在直播間中表演并通過網(wǎng)絡(luò)傳播的行為，與上述行為在技術(shù)手段、傳播途徑上并無本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)保持權(quán)利類型劃歸上的一致性?！被谝陨贤评?，該判決把網(wǎng)絡(luò)直播表演認(rèn)定為侵犯了著作權(quán)人的“其他權(quán)利”。因此，無論理論上如何評(píng)價(jià)“其他權(quán)利”條款，該條款的存在及其適用作為立法與司法現(xiàn)實(shí)，是必須面對(duì)的。

在邏輯上，援引“其他權(quán)利”的說理重點(diǎn)應(yīng)在兩個(gè)方面：第一，為何無法援引有名權(quán)利；第二，為何著作權(quán)人“應(yīng)當(dāng)享有”。但根據(jù)筆者的梳理，目前極少有判決圓滿地完成了這兩點(diǎn)說明任務(wù)。有的判決回避具體權(quán)項(xiàng)的分析，只是認(rèn)定被告侵犯了著作權(quán)，然后在法律適用部分援引“其他權(quán)利”條款；有的判決明確指出涉案行為侵犯了“其他權(quán)利”，但是未作進(jìn)一步解釋；大部分判決只解釋為何不能援引有名權(quán)利條款，但不說明為何可以適用“其他權(quán)利”；有少數(shù)判決說明了法律適用理由，但說理的角度很不一致。有的判決采用了類推的思路，如“該種借‘網(wǎng)絡(luò)’之名，行‘廣播’之實(shí)的行為與《著作權(quán)法》所保護(hù)的作品廣播權(quán)事實(shí)構(gòu)成要件相類似。有鑒‘同等事物，同等處斷’的法理規(guī)則……涉案播放行為理應(yīng)納入《著作權(quán)法》第10條第1款第17項(xiàng)‘應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利’給予禁止”。有的判決從一般侵權(quán)要件進(jìn)行推理，如“被訴侵權(quán)行為未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)許可，亦未支付相應(yīng)報(bào)酬，具有盜播作品的性質(zhì)，其直接分流浙廣集團(tuán)的電視觀眾以及由此帶來的收視率和廣告收入等商業(yè)利益，明顯損害了浙廣集團(tuán)的合法權(quán)益，已完全具備了著作權(quán)侵權(quán)的基本特征及一般構(gòu)成要件”。因此，司法判決經(jīng)驗(yàn)本身尚未提供一種成熟而公認(rèn)的解釋規(guī)則。在學(xué)理上，對(duì)這一問題的研究也很不充分。在已有的文獻(xiàn)中，或是在討論其他主題時(shí)附帶論及；或以梳理現(xiàn)狀為主、理論分析為附，所提建議也比較籠統(tǒng)。這些研究成果遠(yuǎn)不足以為實(shí)務(wù)提供明確的指引。因此，對(duì)于如何解釋“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”，很有深入探討之必要。

一、“其他權(quán)利”條款的立法演變與規(guī)范對(duì)象

《著作權(quán)法》第10條同時(shí)規(guī)定了著作人格權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，“其他權(quán)利”條款既列于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)項(xiàng)之后，也是列于整個(gè)著作權(quán)權(quán)項(xiàng)之末。因此在解釋上首先就面臨一個(gè)疑問：“其他權(quán)利”是僅指著作財(cái)產(chǎn)權(quán)還是包括著作人格權(quán)？有觀點(diǎn)根據(jù)“其他權(quán)利”列于《著作權(quán)法》第10條之末而提出：“著作權(quán)權(quán)利清單中最后一項(xiàng)中‘其他’作為指示代詞，指示一定范圍之外的人或事物、行為，應(yīng)指除《著作權(quán)法》第10條第1款第1項(xiàng)至第16項(xiàng)規(guī)定的行為，應(yīng)具備前項(xiàng)權(quán)利之共同特征，而不是僅兜著作財(cái)產(chǎn)權(quán)之底?！比绻Y(jié)合立法史來看，這種解釋未必成立。

著作權(quán)內(nèi)容的彈性規(guī)定，最早可追溯至1990年《著作權(quán)法》第10條第1款第5項(xiàng)中的“等”字。該條款把著作財(cái)產(chǎn)權(quán)表述為：“使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)，即以復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權(quán)利；以及許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報(bào)酬的權(quán)利?！?990年《著作權(quán)法》中的著作人格權(quán)與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)是分開規(guī)定的，因此可以清楚地看出，“等”字僅接續(xù)在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)之后，與著作人格權(quán)無關(guān)。在一本權(quán)威性較高的1990年《著作權(quán)法》釋義書中，出現(xiàn)了“以其他方式使用作品的權(quán)利”之表述，也是針對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)而言。在“六作家訴世紀(jì)互聯(lián)公司案”中，法院首次激活了“等”字的實(shí)際規(guī)范功能，在立法沒有規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的情況下，認(rèn)定在互聯(lián)網(wǎng)上傳播文字作品構(gòu)成侵權(quán)。在我國(guó)《著作權(quán)法》第一次修正時(shí)，曾有一稿把著作財(cái)產(chǎn)權(quán)條款改為封閉式列舉。筆者在國(guó)家版權(quán)局參加著作權(quán)法修改意見座談會(huì)時(shí)，曾特意舉“六作家訴世紀(jì)互聯(lián)公司案”為例，建議立法機(jī)構(gòu)關(guān)注司法經(jīng)驗(yàn)，留意彈性規(guī)定對(duì)司法實(shí)踐的價(jià)值。據(jù)費(fèi)安玲教授的著作，她在全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)也提出了相同的意見。全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)民法室主編的立法資料記載：“有的同志認(rèn)為，現(xiàn)行《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)使用方式是開放的，而草案規(guī)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)使用方式是封閉的，不僅著作權(quán)法規(guī)定的注釋、整理沒有規(guī)定，一旦出現(xiàn)了新的財(cái)產(chǎn)權(quán)使用方式，于法無據(jù)，法院沒有裁量的余地。這種掛一漏萬的寫法不科學(xué)，應(yīng)作修改。”通過上述梳理可以看出，“其他權(quán)利”與1990年《著作權(quán)法》的“等”字有承繼關(guān)系，把“其他權(quán)利”解讀為原《著作權(quán)法》著作財(cái)產(chǎn)權(quán)條款中“等”字的變形，是有文獻(xiàn)支持的。新近出版的由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)民法室主任黃薇主編的2020年修正后的《著作權(quán)法》之釋義中，對(duì)“其他權(quán)利”條款的解釋與胡康生主編的2001年修正后的《著作權(quán)法》之釋義幾乎完全相同。其中指出：“本條第1款明確列舉了上述十六項(xiàng)權(quán)利，但用列舉的方法是不能窮盡著作權(quán)人的權(quán)利的?！边@一句似乎未表明“其他權(quán)利”僅指著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。但下文有：“作品的新使用方式層出不窮，無論如何都是列舉不全的，也難免掛一漏萬。最初的著作權(quán)法所保護(hù)的只是復(fù)制權(quán)一項(xiàng)，但現(xiàn)在已可列舉十幾項(xiàng)、甚至更多……2001年修正前的《著作權(quán)法》第10條明文列舉的權(quán)利并不多，但是開放式的。”這一段中的“新使用方式”“2001年以前是開放式的”，明顯是針對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)而言。書中隨后例示的“其他權(quán)利”——注釋權(quán)、整理權(quán)、制作錄音制品的權(quán)利、按照設(shè)計(jì)圖建造作品的權(quán)利等，也都是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。綜上，認(rèn)為“其他權(quán)利”條款僅規(guī)范著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，更合乎歷史解釋。

當(dāng)然，即使“其他權(quán)利僅指著作財(cái)產(chǎn)權(quán)”是立法本意，也不意味著只能作此解釋。立法本意并不具有當(dāng)然的優(yōu)先性。如果認(rèn)為“其他權(quán)利包含著作人格權(quán)”更合規(guī)范目的，且“其他權(quán)利”又規(guī)定在全部著作權(quán)內(nèi)容之后、文法上有可能解釋出“包含著作人格權(quán)”，則此種解釋更優(yōu)。因此，在考察歷史解釋之后，還要在法理上進(jìn)行分析?；谝韵吕碛?，本文認(rèn)為“其他權(quán)利”不應(yīng)包括著作人格權(quán)。

1.著作人格權(quán)與傳播技術(shù)的聯(lián)系并不密切，沒有必要引入彈性規(guī)定。法律具有確定性是一種理想狀態(tài)，引入模糊規(guī)定乃出于人類預(yù)見力不足的無奈之舉。著作財(cái)產(chǎn)權(quán)與技術(shù)的發(fā)展聯(lián)系密切，已經(jīng)由最初的復(fù)制權(quán)發(fā)展為十幾項(xiàng)權(quán)利。因著作財(cái)產(chǎn)權(quán)變動(dòng)的機(jī)率較高，所以有的法域以彈性的立法技術(shù)予以應(yīng)對(duì)。而著作人格權(quán)自誕生以來，主要權(quán)項(xiàng)依然是發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、保持作品完整權(quán)、修改權(quán)和收回權(quán)，故罕有立法為著作人格權(quán)保留彈性規(guī)定。有文獻(xiàn)認(rèn)為，“《德國(guó)著作權(quán)法》第14條概括性禁止‘其他損害作者享有的精神與人格利益’”，實(shí)乃誤解。該條的標(biāo)題是“對(duì)作品的歪曲”，“其他損害”是指其他破壞作品完整性的行為，不是整個(gè)著作人格權(quán)的一般性條款。

2.著作人格權(quán)的基本預(yù)設(shè)——“作品反映人格”是一種非普適性的觀念，可質(zhì)疑之處甚多，故而制度上有版權(quán)體系與作者權(quán)體系之分，理論上也不存在“作品上一切人格利益皆歸作者”的共識(shí)。立法列舉的著作人格權(quán)，應(yīng)解讀為立法者的有意挑選，不能把未入選的權(quán)利解讀為立法漏洞。例如，包括我國(guó)在內(nèi)的諸多法域都沒有規(guī)定收回權(quán)，這是立法者的有意排除。因此“應(yīng)當(dāng)享有而未規(guī)定的著作人格權(quán)”在邏輯上不成立。

3.著作人格權(quán)的普適性較弱，保護(hù)的正當(dāng)性不及著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，且著作人格權(quán)具有專屬性，通常又無保護(hù)期限的限制，對(duì)第三人的利益影響甚大。即使有增補(bǔ)著作人格權(quán)的需要，此種正當(dāng)性較弱、而對(duì)他人影響甚大的權(quán)利創(chuàng)設(shè)，也不宜交由司法，只能通過更為慎重的立法程序。

4.若個(gè)案中出現(xiàn)因作品的不當(dāng)利用而真正損害作者人格利益、又無法援引有名權(quán)利的情形，可以適用《民法典》第990條第2款（自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益）予以保護(hù)。此時(shí)保護(hù)的對(duì)象并非基于“作品反映人格”這一觀念所推出的利益，而是“自然人基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益”，在認(rèn)定上應(yīng)更為嚴(yán)格。這是民法上的一般人格權(quán)，不應(yīng)通過《著作權(quán)法》上的“其他權(quán)利”條款推出。

基于上述論證，本文對(duì)“其他權(quán)利”的討論排除著作人格權(quán)，僅討論“其他著作財(cái)產(chǎn)權(quán)”的解釋。法律解釋是一種與立法文本互動(dòng)的過程，要找到正確的解釋取向，須先探求立法的規(guī)范目的，并且分析立法本身的優(yōu)劣，以確定如何揚(yáng)長(zhǎng)補(bǔ)短，通過合理的互動(dòng)達(dá)到最好的效果。因此，下文將揭示“其他權(quán)利”的立法思想，以為解釋之鋪墊。

二、著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的兩種規(guī)范模式及其法理基礎(chǔ)

如前所述，我國(guó)有學(xué)者對(duì)《著作權(quán)法》中的“其他權(quán)利”條款持批判的態(tài)度，將此規(guī)定稱為“中國(guó)特色”的制度，認(rèn)為“很少有國(guó)家通過著作權(quán)法規(guī)定開放式的著作權(quán)兜底條款”；相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為，“各國(guó)著作權(quán)法對(duì)作者權(quán)利的規(guī)定都是開放式的，不限于明文規(guī)定列舉的項(xiàng)目”。本文認(rèn)為，這兩種說法都不準(zhǔn)確。西班牙學(xué)者德利婭·利普希克受聯(lián)合國(guó)教育、科學(xué)及文化組織委托撰寫的比較法著作《著作權(quán)和鄰接權(quán)》中明白地指出：“對(duì)作品有多少種可能的使用形式，作者就有多少種使用權(quán)……即使法律沒有列出實(shí)例或者沒有提到使用作品的任何權(quán)利或形式，作者仍然擁有所有這些權(quán)利或形式，因?yàn)楦鞣N經(jīng)濟(jì)權(quán)利都是被人們按其共同屬性承認(rèn)的?！眱H德利婭·利普?？嗽谧⑨屩辛信e的對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)采開放規(guī)定的國(guó)家就包括：法國(guó)、意大利、多米尼加、阿根廷、玻利維亞、巴西、哥斯達(dá)黎加、古巴、危地馬拉、洪都拉斯、墨西哥、秘魯、委內(nèi)瑞拉?！兜聡?guó)著作權(quán)法》第15條的標(biāo)題是“一般規(guī)定”，其表述為：“作者享有以有體形式利用其作品的排他權(quán)利，尤其包括……作者還享有以無體方式公開再現(xiàn)其作品的排他權(quán)利（公開再現(xiàn)權(quán)）。公開再現(xiàn)權(quán)尤其包括……”此處的“尤其包括”表明后面的列舉是例示性而非限定性的。德國(guó)學(xué)者M(jìn)·雷炳德的解釋是：“過去，人們?cè)诜ǖ渖弦耘欣ǖ姆绞桨凑障鄳?yīng)的作品使用類型把各項(xiàng)已知的財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行了一一列舉，而現(xiàn)行《德國(guó)著作權(quán)法》在第15條設(shè)立了一項(xiàng)一般財(cái)產(chǎn)權(quán)，該一般財(cái)產(chǎn)權(quán)賦予了作者一項(xiàng)綜合性的絕對(duì)權(quán)，這種絕對(duì)權(quán)不但把目前已經(jīng)存在的所有作品利用形式、還把將來將要出現(xiàn)的利用形式都保留在作者手中?！币虼?，“其他權(quán)利”條款不算是“中國(guó)特色”的另類制度。持這一觀點(diǎn)者雖然也注意到德國(guó)的一般財(cái)產(chǎn)權(quán)條款，但認(rèn)為“（德國(guó)）法院對(duì)著作權(quán)法下一般利用權(quán)條款的適用應(yīng)更為審慎與謙抑。由此可知，德國(guó)著作權(quán)法下的一般利用權(quán)條款與我國(guó)著作權(quán)法下的著作權(quán)兜底條款具有不同涵義”。這一論斷缺乏說服力，因?yàn)槲覈?guó)法院也可以“審慎而謙抑”地適用，法條的意涵是解釋出來的，這也正是討論解釋方法的意義所在。即使我國(guó)法院曾經(jīng)不審慎地適用，也不能據(jù)此認(rèn)為立法本身是“中國(guó)特色”的。

但是，對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)采取開放式規(guī)定也并非各國(guó)通例。法國(guó)學(xué)者克洛德·科隆貝的比較法著作指出：“對(duì)于基本財(cái)產(chǎn)權(quán)利的存在，各方的意見是一致的，但是列舉這些權(quán)利的方法實(shí)在太多。有的國(guó)家給予總的使用權(quán)而不提使用方式，另一些國(guó)家列出權(quán)利的清單，有的是限死的，有的是開放的?！泵绹?guó)學(xué)者對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)列舉的解釋是：“這些列舉是完全的、窮盡式的，不可能再推導(dǎo)出其他權(quán)利來。”

大體而言，作者權(quán)體系對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)傾向于開放式規(guī)定，版權(quán)體系傾向于封閉式規(guī)定。正如德利婭·利普?？怂裕骸霸诶》筛拍钪?，作者擁有籠統(tǒng)的使用權(quán)……有多少種可以采取的使用作品的方式，作者就擁有多少種經(jīng)濟(jì)權(quán)利……不同于各種使用權(quán)都已有法律一一列出的版權(quán)制度的規(guī)定?！边@兩種著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)范模式，是兩大體系法哲學(xué)基礎(chǔ)差異的產(chǎn)物。作者權(quán)體系認(rèn)為著作權(quán)是自然權(quán)利，因此權(quán)利是原則的，限制是例外的。而版權(quán)體系把著作權(quán)視為工具，增進(jìn)社會(huì)的整體福祉才是目標(biāo)，因此并不認(rèn)為作品上的一切利益當(dāng)然地屬于作者。這種差異鮮明地表現(xiàn)在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)限制的設(shè)計(jì)方面。作者權(quán)體系之下的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)通常是開放的，著作權(quán)的例外通常是封閉的。版權(quán)體系則正好相反，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)通常是封閉的，而“合理使用”（fair use）或“合理利用”（fair dealing）則有一定的開放性。作者權(quán)體系的“權(quán)利例外”與版權(quán)體系的“合理使用”或“合理利用”在用語(yǔ)上的差異，已經(jīng)透露出立場(chǎng)的區(qū)別。“例外”暗示了作者權(quán)利的原則性與權(quán)利限制的謙抑性，“合理”則更為理直氣壯地表達(dá)了權(quán)利限制的正當(dāng)性。正如德國(guó)學(xué)者西爾克·馮·萊溫斯基評(píng)價(jià)兩大體系著作財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)范模式所言，“很多作者權(quán)體系國(guó)家的法律都規(guī)定了寬泛的以有形和無形形式利用作品的權(quán)利，并通過舉例的形式對(duì)該權(quán)利進(jìn)行具體化……這一模式與作者權(quán)的自然法屬性是相符合的，因?yàn)楦鶕?jù)自然法，作為一項(xiàng)原則，作者應(yīng)享有完全地控制其作品利用的權(quán)利，而不論利用方式為何。據(jù)此，可以自然地得出以下推論：任何新出現(xiàn)的作品利用方式，例如數(shù)字環(huán)境下的使用，都應(yīng)自動(dòng)地受到現(xiàn)有權(quán)利的保護(hù)，只要該使用屬于寬泛的以有形和無形形式利用作品的基本權(quán)利的范圍……自然法上的這一原則，在版權(quán)體系中并不存在；在版權(quán)體系，授予作者的專有權(quán)被全面列舉，并且予以準(zhǔn)確的界定……這一模式與版權(quán)體系的基本思想是相符的：版權(quán)是由國(guó)家授予，而并非創(chuàng)作的自然結(jié)果”。

綜上，我國(guó)的“其他權(quán)利”條款既非特色，也非通例。在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)條款應(yīng)否開放的問題上，人類理性尚未達(dá)成共識(shí)并形成相近的制度。無論是自然權(quán)利觀還是工具主義權(quán)利觀，都不是我國(guó)著作權(quán)制度固有的法哲學(xué)基礎(chǔ)。因此，對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的開放性無論是持贊成還是反對(duì)，都不能簡(jiǎn)單地援引比較法為據(jù)，還需要作進(jìn)一步的利弊權(quán)衡。

三、著作財(cái)產(chǎn)權(quán)開放模式的利弊與解釋原則

單純地從法哲學(xué)基礎(chǔ)來看，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的開放或封閉只是觀念的不同，難言二者的優(yōu)劣。既然我國(guó)著作權(quán)制度至少在形式上接近作者權(quán)體系（例如規(guī)定了著作人格權(quán)和鄰接權(quán)），采納作者權(quán)體系的觀念似乎也無可非議。但是，既然兩大體系在此問題上存在分歧，那么就應(yīng)該認(rèn)真地對(duì)待反對(duì)立場(chǎng)。這至少提示，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的開放性不具有普適性。在這一點(diǎn)上，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的開放性與作品類型的開放性不可等而視之。作品列舉與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)列舉的規(guī)范功能有重大差異，前者僅具有例示性，這一點(diǎn)為主流理論和制度普遍承認(rèn)?！白髌奉愋徒^對(duì)法定”沒有足夠的法理依據(jù)，且與創(chuàng)作自由相沖突。對(duì)于作品類型的開放性，我國(guó)立法只需采納理性共識(shí)即可。而開放式的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)條款為何不是普適制度，值得我們關(guān)注。盡管立法已經(jīng)作了規(guī)定，對(duì)立法的批評(píng)并非僅有立法論的價(jià)值，在解釋論上也很有意義。假如著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的開放條款有很多弊端，解釋時(shí)就應(yīng)該慎用。對(duì)于普適性不強(qiáng)的規(guī)則，越是立法上“已存”，越要聽取“欲廢”的理由，即使規(guī)則本身不廢，這些批評(píng)意見也可以幫助形成解釋的價(jià)值取向。

首先要注意的是，盡管法哲學(xué)是見仁見智的，難以評(píng)價(jià)其優(yōu)劣，但法哲學(xué)實(shí)現(xiàn)于具體制度時(shí)，卻不得不做現(xiàn)實(shí)的考量，這正是哲學(xué)與法學(xué)的區(qū)別。哲學(xué)可以是純思，法學(xué)則要考慮制度的可行。在德利婭·利普希克的“對(duì)作品有多少種可能的使用方式，作者就有多少種使用權(quán)”的論斷中，隱含了一種擬物思維，即：物是我的，物的全部可能使用方式都由我支配。同理，作品是我的，作品的全部可能使用方式也由我支配。我國(guó)也有民法學(xué)者從類似于物權(quán)的角度解釋著作財(cái)產(chǎn)權(quán)：“著作財(cái)產(chǎn)權(quán)是對(duì)于作品在財(cái)產(chǎn)側(cè)面的完全性支配權(quán)。這一支配，具有所有權(quán)的一切特征……著作財(cái)產(chǎn)權(quán)具有對(duì)于作品的完全支配權(quán)，已知的和今后發(fā)明的所有支配方式均被囊括在內(nèi)?！钡牵髫?cái)產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)在構(gòu)造上存在一個(gè)重大區(qū)別。所有權(quán)的權(quán)能表述為占有、使用、收益、處分即可，法律無須規(guī)定使用的具體方式，因?yàn)榫唧w使用形式是由物的自然屬性決定的，從權(quán)利人的角度而言，法律無須規(guī)定權(quán)利主體可以如何使用（例如，所有權(quán)人用杯子養(yǎng)花也無妨）；從第三人的角度而言，只要其在物理上不侵占物，就不會(huì)影響所有人的使用，無論所有人具體的使用方式是什么，該使用方式均不影響第三人的注意義務(wù)。法律不明確所有權(quán)的具體使用方式，于權(quán)利人和第三人皆無礙。著作財(cái)產(chǎn)權(quán)除了不包含占有權(quán)能，使用、收益、處分皆有，但法律不能止步于此。作品與物有一個(gè)重大區(qū)別，作品沒有物理邊界，即便法律可以不過問作者自己對(duì)作品的利用方式，但第三人需要明確哪些利用作品的方式是非法的。自有著作權(quán)法以來，法律并沒有真正承認(rèn)過“凡對(duì)他人作品的利用皆為侵權(quán)”，立法者會(huì)有意識(shí)地排除保護(hù)某些作品的使用方式（例如文字作品的出租）。因此公眾很難區(qū)分立法者的疏漏與有意排除，讓公眾自行判斷以立法未明列的方式利用作品是否要征得著作權(quán)人的許可，未免太過于苛刻。因此，對(duì)使用權(quán)能的具體明示，深切關(guān)及第三人的利益，不能完全以擬物思維來設(shè)計(jì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。日本學(xué)者田村善之提醒人們警惕“知識(shí)創(chuàng)作物未保護(hù)之領(lǐng)域”的思維陷阱，原因正在于此。田村善之質(zhì)疑“知識(shí)創(chuàng)作物的所有利用皆屬于權(quán)利”的預(yù)設(shè)，理由是：“而且知識(shí)創(chuàng)作物這種從人的行為中分離出來的東西是不存在的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)際情況是對(duì)權(quán)利人之外的行為人自由的規(guī)制，這樣的話，不如僅僅在有必要規(guī)制的情況下允許規(guī)制。因此，所謂存在未保護(hù)的知識(shí)創(chuàng)作物，其實(shí)是說沒有實(shí)現(xiàn)權(quán)利或沒有實(shí)施規(guī)制?！逼浠疽馑际牵R(shí)產(chǎn)權(quán)的設(shè)權(quán)不是從“某物是我的”推導(dǎo)出來的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)本來就是“某些使用方式的控制權(quán)”，如果智力成果之上的某些使用方式未設(shè)權(quán)，不能說是“成果應(yīng)受保護(hù)而未保護(hù)”，可能本來就不需要保護(hù)。所以田村善之的答案是：“即不會(huì)存在知識(shí)創(chuàng)作物未保護(hù)的情形，即使不保護(hù)也沒關(guān)系?！?/p>

因此，即使從自然權(quán)利觀出發(fā)，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實(shí)設(shè)計(jì)也沒有單純到“對(duì)作品有多少種可能的使用方式，作者就有多少種使用權(quán)”的程度。美國(guó)學(xué)者保羅·戈斯汀注意到，兩大體系在哲學(xué)上雖然存在分野，但制度的實(shí)際效果未必有很大差異。他指出，通說認(rèn)為歐洲立法者是著作權(quán)保護(hù)的積極派，認(rèn)為著作權(quán)水杯“半滿（猶有半空）”，而美國(guó)立法者是著作權(quán)保護(hù)的消極派，認(rèn)為著作權(quán)水杯“半空（已然半滿）”。但事實(shí)上，“法國(guó)和其他奉行作者權(quán)的國(guó)家，它們的法律其實(shí)并沒有徹底地像自然權(quán)利邏輯所表明的或者要求的那樣，在權(quán)利范圍上漫無邊界，而美國(guó)，國(guó)會(huì)也不那么堅(jiān)持必須嚴(yán)格表明權(quán)利人需要‘必要的激勵(lì)’，而是一直熱衷于將著作權(quán)擴(kuò)張至那些具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的作品用途上”。這與著作權(quán)限制的制度現(xiàn)狀是類似的，無論采取哪種模式，各國(guó)都試圖平衡法律的靈活性與可預(yù)見性，不同“合理使用”模式在實(shí)踐中的差異性并不一定很大。因?yàn)榉ㄕ軐W(xué)只是一個(gè)出發(fā)點(diǎn)，決定著制度的基本取向，在設(shè)計(jì)實(shí)際規(guī)則時(shí)，立法者不得不權(quán)衡各種利益，盡可能地糾正出發(fā)點(diǎn)可能導(dǎo)向的偏差。這就決定了一種可能性：無論采取哪一種模式，都可通過合理的配套設(shè)計(jì)使制度的整體效果較好地實(shí)現(xiàn)利益平衡，正如各國(guó)的著作權(quán)限制制度可以統(tǒng)一于“三步檢驗(yàn)法”。

著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的開放模式既為全球著作財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)則的兩大流派之一，除了法哲學(xué)的基礎(chǔ)，自然也有其實(shí)際的長(zhǎng)處。其一，傳播技術(shù)發(fā)展迅速，立法預(yù)見力不足的概率較高，開放式設(shè)計(jì)可以及時(shí)彌補(bǔ)立法的缺陷。我國(guó)《著作權(quán)法》自1990年頒布以來，三次修正基本上都是“十年磨一劍”。如果著作財(cái)產(chǎn)權(quán)采取封閉式列舉，有可能因?yàn)榱⒎ㄊ杪?，在相?dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)著作權(quán)人的某種重大利益得不到保護(hù)。例如，非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播是著作權(quán)人極為重要的許可市場(chǎng)，如果沒有“其他權(quán)利”條款，在《著作權(quán)法》第三次修正之前就可能得不到保護(hù)。其二，這種設(shè)計(jì)通常合乎一般正義觀，容易被社會(huì)接納。如果在作品上產(chǎn)生了重大的新利益，而作為利益之源的作者卻被排除在利益分享之外，不符合社會(huì)一般觀念。有的學(xué)說把著作權(quán)法的利益模型簡(jiǎn)化為著作權(quán)人與社會(huì)公眾的關(guān)系，認(rèn)為減少著作權(quán)一定有益于社會(huì)公眾。實(shí)際上，真正發(fā)生重大沖突的往往是著作權(quán)人和作品的市場(chǎng)運(yùn)營(yíng)者，如果在出現(xiàn)作品的新使用方式之后排除著作權(quán)保護(hù)，市場(chǎng)運(yùn)營(yíng)者就是唯一的獲利人。假如利益非?？捎^，就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)公平之問：利用他人的作品謀取重利，著作權(quán)人卻不能參與分配，是否合理？世界上第一部著作權(quán)法《安妮女王法令》的誕生主要由出版商推動(dòng)，但在法律上卻不得不把作者規(guī)定為權(quán)利人，道理正基于此：權(quán)源必須正當(dāng)，才能被社會(huì)接受。如果在較長(zhǎng)的立法修改等待期內(nèi)，新的利益完全歸作品的市場(chǎng)運(yùn)營(yíng)者獨(dú)享，著作權(quán)法極易引起社會(huì)不滿。作品的市場(chǎng)運(yùn)營(yíng)者獨(dú)享利益之后，相比著作權(quán)人可以參與分配的情形，社會(huì)公眾的境況未必會(huì)更好。我國(guó)新近發(fā)生的作者與中國(guó)知網(wǎng)的糾紛事件，就是一個(gè)很好的模型。當(dāng)作品在期刊發(fā)表之后的主要利益都?xì)w中國(guó)知網(wǎng)時(shí)，公眾獲取作品并沒有變得更方便，但社會(huì)觀念普遍認(rèn)為作者受到了不公正的對(duì)待，從而會(huì)影響公眾對(duì)著作權(quán)制度的接納與尊重。因此，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的開放式立法有其可取之處。考慮到我國(guó)法律修改程序較為冗長(zhǎng)、立法不能靈活應(yīng)對(duì)技術(shù)發(fā)展，且現(xiàn)行《著作權(quán)法》已經(jīng)規(guī)定了“其他權(quán)利”條款，與其“欲廢之而后快”，不如通過合理的解釋興其利，除其弊。

通過前述分析，可以推出“其他權(quán)利”解釋的基本導(dǎo)向：考慮到著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的開放或封閉各有其利弊，越是開放式立法，解釋越要謙抑，方可允執(zhí)厥中。法官首先要窮盡有名權(quán)利的適用空間，然后才考慮適用“其他權(quán)利”條款。適用“其他權(quán)利”條款的謹(jǐn)慎程度要超過對(duì)《著作權(quán)法》第3條第1款第9項(xiàng)“符合作品特征的其他智力成果”（以下簡(jiǎn)稱“其他作品”）的認(rèn)定。在認(rèn)定作品時(shí)，只要對(duì)象符合作品的定義且確實(shí)無法歸入有名作品，即可適用“其他作品”條款。而對(duì)于“其他權(quán)利”，并不能僅憑“存在新的使用方式”即可認(rèn)定。這一區(qū)別可反映為舉證規(guī)則的區(qū)分。如果涉案對(duì)象不屬于有名作品，不能推定該對(duì)象不是作品。當(dāng)事人主張保護(hù)“其他作品”時(shí)，只要能證明該對(duì)象符合作品定義即可。而對(duì)于不符合有名權(quán)利的使用方式，可以初步推定著作權(quán)人沒有權(quán)利控制。如果當(dāng)事人主張“其他權(quán)利”，不能僅僅證明存在利益，還必須證明“應(yīng)當(dāng)享有”。

四、“其他權(quán)利”解釋的具體規(guī)則

在現(xiàn)有的文獻(xiàn)中，關(guān)于“其他權(quán)利”的具體解釋可分為兩類：第一類，雖然著作權(quán)內(nèi)容條款沒有列舉，但通過《著作權(quán)法》其他條款可以推導(dǎo)出來的權(quán)利；第二類，完全由法官創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。

關(guān)于第一類，在立法機(jī)關(guān)工作人員主編的釋義書中，例示了以下“其他權(quán)利”：注釋權(quán)、整理權(quán)、制作錄音制品的權(quán)利、按照設(shè)計(jì)圖建造作品的權(quán)利。這些權(quán)利都可從著作權(quán)內(nèi)容以外的條款推導(dǎo)出來。例如，注釋權(quán)和整理權(quán)可從《著作權(quán)法》第13條使用“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)”推出來，既然注釋人和整理人不得侵犯原作品的著作權(quán)，那么就意味著原作品的著作權(quán)包含了對(duì)注釋和整理的控制。還有文獻(xiàn)認(rèn)為，禁止“制作、出售假冒他人署名的作品”“獲得作品使用報(bào)酬的權(quán)利”也屬于“其他權(quán)利”。

本文認(rèn)為，前述解釋值得商榷。首先，如果其他條款已經(jīng)明確規(guī)定，表明立法者已經(jīng)預(yù)見到這些利益，立法沒有將其列入著作財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)項(xiàng)之中，不一定是疏漏，很可能是有意為之。尤其是注釋權(quán)，在1990年《著作權(quán)法》中有明確規(guī)定，后來又被刪除。其次，前述列舉的權(quán)利都有其他解釋途徑，不必援用“其他權(quán)利”。就注釋與整理而言，通常都是針對(duì)古籍，整理自不待言，2001年修正后的《著作權(quán)法》之所以刪除注釋權(quán)，也是因?yàn)椤靶枰⑨尣趴衫斫馄淞x的受著作權(quán)保護(hù)的現(xiàn)代作品并不是很多”。即使有特殊情況，出現(xiàn)對(duì)著作權(quán)未過期的作品之注釋（例如當(dāng)代作者創(chuàng)作古體詩(shī)，一般人不易懂），著作權(quán)人之所以能控制注釋行為，是因?yàn)樽⑨尡就ǔＲ皆?，此時(shí)必然與之伴生了復(fù)制行為，用復(fù)制權(quán)即可主張保護(hù)。如果用“注釋權(quán)”之表述，會(huì)使人誤認(rèn)為單純解釋作品的自由受到法律限制。至于“制作錄音制品”和“按照設(shè)計(jì)圖建造作品”，本來就可以解釋到“復(fù)制”之中，釋義者認(rèn)為要適用“其他權(quán)利”，是因?yàn)槠湎榷ǖ貙?duì)“復(fù)制權(quán)”作了狹隘的解釋。但事實(shí)上，《著作權(quán)法》對(duì)復(fù)制權(quán)的定義是“……將作品制作一份或者多份的權(quán)利”，這個(gè)定義有很大的解釋空間，司法實(shí)踐中也是用復(fù)制權(quán)來規(guī)制錄音制作以及從平面到立體的再現(xiàn)，沒有必要援引“其他權(quán)利”。《著作權(quán)法》禁止制作、出售假冒他人署名的作品，這只是一種立法技術(shù)選擇，把涉及作者利益的行為放在《著作權(quán)法》中調(diào)整。其規(guī)制的對(duì)象不一定是侵犯著作權(quán)的行為，正如破壞技術(shù)措施的行為不一定侵犯著作權(quán)一樣。著作權(quán)是以作品為對(duì)象的權(quán)利，制作、出售假冒他人署名的作品并沒有利用他人的作品，不屬于侵犯著作權(quán)的行為。至于獲酬權(quán)，其基礎(chǔ)必然是某一項(xiàng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，例如許可他人復(fù)制并獲得報(bào)酬，獲酬權(quán)不是獨(dú)立的權(quán)利。即使法律在某些情況下規(guī)定權(quán)利人僅有單純的獲酬權(quán)，本質(zhì)上也是對(duì)某項(xiàng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定許可，其權(quán)利依據(jù)還是作為獲酬基礎(chǔ)的有名財(cái)產(chǎn)權(quán)。例如，《著作權(quán)法》第46條規(guī)定：“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放他人已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬。”依此規(guī)定產(chǎn)生的獲酬權(quán)是廣播權(quán)效力的體現(xiàn)，而不是獨(dú)立的權(quán)利。

綜上，盡管在邏輯上，“其他權(quán)利”可以包含著作財(cái)產(chǎn)權(quán)條款未明確列舉、但通過《著作權(quán)法》其他條款可以推導(dǎo)出來的權(quán)利，但目前已有文獻(xiàn)提煉的此類權(quán)利要么不屬于著作權(quán)，要么可以用其他有名權(quán)利涵蓋。從前文梳理的立法演變來看，“其他權(quán)利”條款欲解決的主要問題還是立法者完全未預(yù)見到的新利益。因此，司法創(chuàng)設(shè)“其他權(quán)利”的解釋規(guī)則，更具有研究意義。就此問題，本文結(jié)合前述第三部分已經(jīng)論證的謙抑原則，提出以下具體規(guī)則。

首先，既然“其他權(quán)利”屬于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)項(xiàng)，就不能包含非著作權(quán)。除了前文分析過的禁止制作、出售假冒他人署名的作品情形外，物權(quán)的保護(hù)也不可援引此條款。在實(shí)踐中，有法院認(rèn)為丟失作品原稿屬于侵犯作者的“其他權(quán)利”，這是不合乎邏輯的。即使丟失作品原稿的結(jié)果會(huì)影響作者行使其著作權(quán)，這也不是侵犯著作權(quán)的行為，因?yàn)閬G失者并未利用作品的表達(dá)，這是典型的侵犯物權(quán)的行為。有學(xué)者建議，可以比照具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品之滅失、毀損的民事救濟(jì)，不無道理。禁止制作、出售假冒他人署名的作品亦然，這是法律規(guī)定在《著作權(quán)法》中的責(zé)任，法院直接援引責(zé)任條款即可，不必將此行為解釋為侵犯了“其他權(quán)利”。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者謝銘洋教授在其著作中使用了“違反著作權(quán)法之責(zé)任”的表述，并說明道：“此之所以稱違反著作權(quán)法之責(zé)任，而不稱侵害著作權(quán)之責(zé)任，系因著作權(quán)法中所規(guī)定之保護(hù)相當(dāng)多……至于‘權(quán)利管理電子資訊’與‘防盜拷措施’，由于其性質(zhì)并非屬于權(quán)利……”因此，著作權(quán)法上的責(zé)任并非一定要以著作權(quán)為依據(jù)。若從法理上論，制作、出售假冒他人署名的作品，是侵犯姓名權(quán)的行為。同理，利用不構(gòu)成表達(dá)的抽象元素，因其性質(zhì)不是侵犯著作權(quán)，法院也不能援引“其他權(quán)利”創(chuàng)設(shè)所謂的“商品化權(quán)”。

其次，“其他權(quán)利”只能用于彌補(bǔ)立法的漏洞，不可把立法者明確排除的權(quán)利解釋進(jìn)去，否則司法者就僭越了立法權(quán)。正如M·雷炳德所言：“人們不能援引一般財(cái)產(chǎn)權(quán)而把那些按照法律定義區(qū)分開來的、不屬于著作權(quán)權(quán)能的各項(xiàng)利用形式也保留在作者的手中?！逼渑e的例子包括：不能破壞發(fā)行權(quán)窮竭原則，援引一般權(quán)利條款禁止作品載體的轉(zhuǎn)售；不能用一般權(quán)利條款推導(dǎo)出已發(fā)表作品的展覽權(quán)（德國(guó)法上的展覽權(quán)對(duì)象限于未發(fā)表的美術(shù)作品和攝影作品）。因此在我國(guó)，除了視聽作品、計(jì)算機(jī)軟件和音像制品所包含的作品以外，不能認(rèn)定其他作品的出租利益屬于“其他權(quán)利”。在討論“劇本殺”所涉的著作權(quán)問題時(shí)，有法官主張為文字作品設(shè)立出租權(quán)，此觀點(diǎn)只可作為理論建議，不可在裁判中落實(shí)為“其他權(quán)利”。又如有釋義書指出：“凡是沒有進(jìn)行明文限制，其權(quán)利歸作者。但是，并不是一切情況下都可以作出這樣的解釋……在這次修改過程中，有的意見建議增加這項(xiàng)權(quán)利，但由于各方爭(zhēng)議較大，經(jīng)過反復(fù)研究，最后這次修改沒有規(guī)定延續(xù)權(quán)，不能認(rèn)為在我國(guó)保護(hù)繪畫作者的延續(xù)權(quán)?！贬屃x者沒有清楚地說明在哪些情況下不能作出“凡是沒有進(jìn)行明文限制，其權(quán)利歸作者”的解釋。如果對(duì)書中所舉的追續(xù)權(quán)（延續(xù)權(quán)）之例進(jìn)行法理分析，其理?yè)?jù)在于，追續(xù)權(quán)問題在修法過程中已經(jīng)有過討論，在國(guó)家版權(quán)局的修改草案中還曾作過規(guī)定，最后著作權(quán)法正式文本未予采納，屬于立法者的明確排除。

再次，前文已經(jīng)指出，“對(duì)作品有多少種可能的使用方式，作者就有多少種使用權(quán)”是一種簡(jiǎn)單化的擬物思維，本文將此稱為“利益延伸原則”，即：哪里有新利益，權(quán)利就延伸到哪里。即使在作者權(quán)體系，“利益延伸原則”也只是一種法哲學(xué)層面的基本傾向，不能簡(jiǎn)單地照搬為立法設(shè)計(jì)。文字作品的出租、已發(fā)表或已發(fā)行的美術(shù)作品與攝影作品的展覽等，在作者權(quán)體系的一些法域都被排除在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)之外。既然這種思路不能作為立法原則，更不能作為解釋原則。本文認(rèn)為，司法對(duì)“其他權(quán)利”條款的適用應(yīng)當(dāng)采取“止損原則”，其含義是：如果著作權(quán)人對(duì)一種新的作品使用方式不予控制，會(huì)導(dǎo)致其既有的權(quán)利嚴(yán)重受損，則可以考慮納入“其他權(quán)利”。理由分述如下。

1.在立法上，總體趨向是“重大利益延伸原則（不是一切利益皆延伸至權(quán)利）”，作為平衡力量，司法在權(quán)利創(chuàng)設(shè)方面不必太過積極。事實(shí)上，無論是作者權(quán)體系還是版權(quán)體系，立法對(duì)著作權(quán)的保護(hù)都趨向于采取積極的態(tài)度，主要原因有兩點(diǎn)：其一，著作權(quán)已經(jīng)被確認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)，“財(cái)產(chǎn)權(quán)人有支配其財(cái)產(chǎn)之最大可能”的思路成為主流觀點(diǎn)。即使是版權(quán)體系的學(xué)者也認(rèn)同“財(cái)產(chǎn)權(quán)的邏輯就表明，人們?cè)谀睦锬軌驈奈膶W(xué)藝術(shù)作品中獲得享受與價(jià)值，就要把財(cái)產(chǎn)權(quán)擴(kuò)展到哪里”。其二，知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益集團(tuán)具有較強(qiáng)的游說能力。田村善之主張“對(duì)院外活動(dòng)具有較強(qiáng)抵御性的司法”來發(fā)揮平衡作用，正是基于這一點(diǎn)。

因此，司法機(jī)關(guān)宜“守成”，僅為確保著作權(quán)人的既有權(quán)利不受減損而適用“其他權(quán)利”，確保在實(shí)質(zhì)上不會(huì)過度拓展利益范圍。

2.如果新的利用方式嚴(yán)重影響既有權(quán)利，可以合理地認(rèn)為出現(xiàn)立法漏洞，而非立法者的有意排除。因?yàn)榧扔袡?quán)利是經(jīng)過立法者確認(rèn)的，“確保既有權(quán)利不受減損”合乎立法目的。

3.純粹的新增利益（不影響既有權(quán)利的新利益）是否需要上升為權(quán)利，是一個(gè)很復(fù)雜的權(quán)衡任務(wù)。有時(shí)市場(chǎng)會(huì)讓著作權(quán)人自然獲益，法律不必干預(yù)；有時(shí)綜合考慮利益的微小程度和保護(hù)的制度成本，法律選擇不設(shè)權(quán)；有時(shí)法律選擇交由反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法調(diào)整。這樣復(fù)雜的權(quán)衡很難由法官個(gè)體完成，交給更為民主的立法程序來決斷更為妥當(dāng)。按照“止損原則”進(jìn)行判斷則要簡(jiǎn)單得多，法官只需評(píng)估現(xiàn)有的利益是否在實(shí)際上嚴(yán)重受損，而不必考量要不要多給新的好處。換言之，只評(píng)估實(shí)然，不預(yù)判應(yīng)然。

事實(shí)上，“止損原則”已為司法實(shí)踐所采納。2018年公布的《北京市高級(jí)人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》第5.18條規(guī)定，適用《著作權(quán)法》第10條第1款第17項(xiàng)規(guī)定的“由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”時(shí)，一般考慮如下因素：（1）是否可以將被訴侵權(quán)行為納入《著作權(quán)法》第10條第1款第1項(xiàng)至第16項(xiàng)的保護(hù)范圍；（2）對(duì)被訴侵權(quán)行為若不予制止，是否會(huì)影響著作權(quán)法已有權(quán)利的正常行使；（3）對(duì)被訴侵權(quán)行為若予以制止，是否會(huì)導(dǎo)致創(chuàng)作者、傳播者和社會(huì)公眾之間的重大利益失衡。顯然，該規(guī)定中的考量因素（2）就是“止損原則”的體現(xiàn)。

結(jié)論

綜上所述，“其他權(quán)利”應(yīng)指著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，不包含著作人格權(quán)。適用“其他權(quán)利”時(shí)宜特別謹(jǐn)慎，謙抑程度應(yīng)超過對(duì)“其他作品”的認(rèn)定。凡不屬于著作權(quán)的利益、立法者有意排除保護(hù)的利益，均不得解釋為“其他權(quán)利”。例如，作者對(duì)作品載體的物權(quán)、商品化權(quán)、禁止制作或出售假冒他人署名的作品的權(quán)利、追續(xù)權(quán)、法定出租權(quán)對(duì)象以外的作品的出租利益等。認(rèn)定“其他權(quán)利”應(yīng)采用“止損原則”，而非“利益延伸原則”，僅在新的作品使用方式不予控制會(huì)嚴(yán)重?fù)p害既有著作權(quán)時(shí)，才考慮適用“其他權(quán)利”。如果新的使用方式只是帶來了新增利益，但沒有嚴(yán)重影響既有權(quán)利，設(shè)權(quán)與否應(yīng)通過立法程序決定。

最后，本文用上述結(jié)論檢驗(yàn)幾個(gè)模型，以示范其應(yīng)用。

模型一：在2001 年之前確認(rèn)互聯(lián)網(wǎng)傳播屬于“其他權(quán)利”

在“六作家訴世紀(jì)互聯(lián)公司案”中，法院于立法規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之前，借用1990年《著作權(quán)法》中著作財(cái)產(chǎn)權(quán)條款的“等”字，認(rèn)定未經(jīng)許可在互聯(lián)網(wǎng)傳播作品構(gòu)成侵權(quán)。因?yàn)榇颂幍摹暗取弊质恰捌渌麢?quán)利”的前身，故此案也可作為適用“其他權(quán)利”條款的模型。

因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)傳播對(duì)線下的作品使用會(huì)產(chǎn)生全面的影響，幾乎所有的線下使用方式都可被相應(yīng)的線上使用所取代，對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播予以規(guī)制顯然符合“止損原則”。就結(jié)果而言，一審二審判決均值贊同。不過，在說理方面有值得關(guān)注的區(qū)別。一審判決認(rèn)為，“在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，原告作為其作品的著作權(quán)人，享有著作權(quán)法規(guī)定的對(duì)我國(guó)《著作權(quán)法》第10條第5項(xiàng)所明確的作品使用方式中，并沒有窮盡使用作品的其他方式存在的可能。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，新的作品載體的出現(xiàn)，作品的使用范圍得到了擴(kuò)張。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作品在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上傳播是使用作品的一種方式”。這種論證帶有“利益延伸原則”的意味。二審判決中有一句很好的論述：“若著作權(quán)人對(duì)作品在網(wǎng)絡(luò)上的使用行為無權(quán)控制，那么其享有的著作權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下將形同虛設(shè)?！边@一說理更突出地反映了“止損原則”，尤值贊同。

模型二：在2021 年之前認(rèn)定非交互式互聯(lián)網(wǎng)傳播屬于“其他權(quán)利”

如本文開頭所述，在《著作權(quán)法》第三次修正之前，非交互式互聯(lián)網(wǎng)傳播難以用有名權(quán)利規(guī)制，因?yàn)榕f法中的廣播權(quán)照搬《伯爾尼公約》的規(guī)定，把初始廣播限定為無線傳播，使初始傳播為有線的非交互式遠(yuǎn)距離傳播既不能適用廣播權(quán)，又不能適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)?！恫疇柲峁s》的規(guī)定是囿于當(dāng)時(shí)的技術(shù)手段，并非立法者有意排除；有線廣播對(duì)無線廣播有嚴(yán)重的替代性，如果不規(guī)制初始的有線廣播，對(duì)廣播權(quán)市場(chǎng)影響甚大；在很多許可關(guān)系中，著作權(quán)人許可他人在互聯(lián)網(wǎng)播放作品，并不限定具體的方式（不論是否定時(shí)播放），如果非交互式互聯(lián)網(wǎng)傳播不受規(guī)制，會(huì)嚴(yán)重?fù)p害被許可人的利益，從而影響著作權(quán)人的許可市場(chǎng)。因此，援引“其他權(quán)利”規(guī)制非交互式互聯(lián)網(wǎng)傳播，符合“止損原則”。

模型三：未認(rèn)定作者接觸作品原件的權(quán)利屬于“其他權(quán)利”

在“蔡迪安等訴湖北晴川飯店案”中，原告是一幅壁畫作品的著作權(quán)人，被告是該作品原件的所有人。在裝修時(shí)，被告將該壁畫拆毀，未告知原告，原告認(rèn)為該行為導(dǎo)致著作權(quán)無法行使，屬于《著作權(quán)法》侵權(quán)責(zé)任條款中“其他的侵犯著作權(quán)益行為”，一審二審法院均未支持。本文認(rèn)同法院不以“其他權(quán)利”予以保護(hù)的態(tài)度（至于能否用民法規(guī)則在個(gè)案中作一些公平處理，本文不展開討論）。雖然有的法域承認(rèn)作者有“作品載體接觸權(quán)”，但該權(quán)利究竟是著作人格權(quán)還是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，尚有討論的余地，且該權(quán)利涉及著作權(quán)人與物權(quán)人的利益平衡，具體行使規(guī)則需要精巧的設(shè)計(jì)。考慮到這種判斷的復(fù)雜程度，應(yīng)當(dāng)由立法者決定是否確認(rèn)此項(xiàng)權(quán)利。載體毀損是個(gè)別事件，而且該判決作出之后，其他著作權(quán)人能預(yù)知法院立場(chǎng)，即接觸作品原件不是法定權(quán)利，將來在轉(zhuǎn)移作品原件時(shí)可以通過約定的方式保障自己對(duì)原件的接觸機(jī)會(huì)。因此，不承認(rèn)載體接觸權(quán)，未達(dá)到使既有著作權(quán)受到嚴(yán)重?fù)p害的程度。該權(quán)利的非普適性本身，也是一個(gè)佐證。如果司法創(chuàng)設(shè)作品載體接觸權(quán)，不符合“止損原則”。在二審過程中，著作權(quán)人一方認(rèn)為，“原審未有充分理由說明晴川公司的毀畫行為不在《著作權(quán)法》第46條第11項(xiàng)規(guī)定的‘其他的侵犯著作權(quán)益行為’之列”，這一說法是不成立的。如果沒有明確的權(quán)項(xiàng)依據(jù)，可以初步推定當(dāng)事人沒有權(quán)利，應(yīng)由著作權(quán)人證明自己“應(yīng)當(dāng)享有”新利益，這正是“其他權(quán)利”與“其他作品”條款適用的重大區(qū)別。