文 / 賀文奕

關(guān)鍵字：新聞作品；新聞事實；獨創(chuàng)性；不正當競爭

新聞媒體對基于新聞所產(chǎn)生的權(quán)益具有強烈的利益訴求，2006年二十余家都市報總編簽署南京宣言，呼吁全國報界應當聯(lián)合起來，積極運用法律武器，加強知識產(chǎn)權(quán)保護，維護自身合法利益。1.參見搜狐新聞：《20余家都市報總編簽署南京宣言：保護新聞知識產(chǎn)權(quán)》http：//news.sohu.com/20051106/n227405199.shtml，最后訪問日期：2022年7月1日。2011年世界媒體峰會主席團會議上，部分世界知名媒體負責人呼吁應加大對知識產(chǎn)權(quán)的保護力度，通過法律維護新聞和信息原創(chuàng)者的合法權(quán)益。2.參見網(wǎng)易新聞：《世界媒體巨頭呼吁加強知識產(chǎn)權(quán)保護》，https：//www.163.com/news/article/7EVCN5V100014JB5.html，最后訪問日期：2022年7月1日。近幾年類似“今日頭條”等新聞聚合平臺的出現(xiàn)，更是遭到了諸多媒體的口誅筆伐。3.參見周龍：《“今日頭條”侵犯原創(chuàng)新聞的權(quán)益》，載《光明日報》，2014年6月12日第002版。人民網(wǎng)：《手機應用“今日頭條”推送其他媒體新聞陷侵權(quán)爭議》，http：//cpc.people.com.cn/n/2014/0610/c83083-25127134.html，最后訪問日期：2022年7月1日。“新聞”是具備“雙層結(jié)構(gòu)”的權(quán)利客體，著作權(quán)法可以對表達層面的新聞進行保護，而反不正當競爭法可以對事實層面的新聞加以規(guī)制。

一、新聞的雙重結(jié)構(gòu)

長期以來，學界和實務界并沒有厘清新聞作品、時事新聞、單純事實消息、新聞事實等相關(guān)概念。“新聞”是一種較為復雜的客體，具備雙重結(jié)構(gòu)：一是作為客觀事實的新聞，如范長江認為新聞是廣大群眾欲知、應知而未知的重要事實。4.參見范長江：《記者工作隨想》，載《新聞戰(zhàn)線》1979年第01期。二是作為一種表達的新聞，如陸定一認為新聞是新近發(fā)生的事實的報道，5.參見陸定一：《我們對于新聞學的基本觀點》，載《解放日報》1943年9月1日第004版即新聞是由文字、圖片等形式呈現(xiàn)出來的一種表達。由此，新聞便具有“事實-表達”的雙重結(jié)構(gòu)。

為進一步明晰本文研究對象，有必要對“事實層面的新聞”與“表達層面的新聞”之間的關(guān)系進一步厘清（如圖1）。任何新聞事實必須通過文字、圖片、音頻等特定的表達形式才能被公眾感知，依據(jù)我國《著作權(quán)法》，此種表達又可分為具有獨創(chuàng)性的新聞作品，和不具備獨創(chuàng)性的單純事實消息。對于新聞作品，其除了承載特定的新聞事實外，還包括評論、修辭等獨創(chuàng)性表達，但是新聞作品的作者無法阻止他人通過該新聞作品提煉出其中的新聞事實，再以其他形式進行表達。依據(jù)著作權(quán)法“思想-表達”二分的基本原則，其只保護具有獨創(chuàng)性的表達，而不保護思想觀念或客觀事實。所以新聞實踐中普遍存在的“洗稿”行為，很難通過著作權(quán)法加以規(guī)制，原因在于行為人只挪用了新聞事實本身，但沒有抄襲表達。對于單純事實消息，盡管描述新聞事實的語言是“表達”，但簡單的語言表達很容易與被描述的事實發(fā)生混同。6.參見王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學出版社2015年版，第68頁。質(zhì)言之，由于公眾只能通過各種表達載體獲取其所承載的信息，所以對新聞事實過于簡潔的表述，就導致表達本身（單純事實消息）與被描述的事實發(fā)生混同。但是從邏輯上區(qū)分新聞事實與單純事實消息依舊具有意義，原因在于新聞事實既可能體現(xiàn)于單純事實消息，也可以提煉于新聞作品。

圖1 新聞的雙重結(jié)構(gòu)

基于上述分析，對于表達層面的新聞，屬于著作權(quán)法規(guī)制的范圍，關(guān)鍵在于認定是否具備獨創(chuàng)性。而對于事實層面的新聞，即新聞事實本身，著作權(quán)法則無能為力。同時，由于人類無法通過所謂的“心靈感應”傳遞信息，因此感知新聞事實必然要依托最為基本的表達，即單純事實消息。此時，表達層面的新聞（單純事實消息）與事實層面的新聞（新聞事實）發(fā)生混同。新聞事實對于新聞媒體同樣具有重要的商業(yè)價值，如果某一新聞機構(gòu)挖掘的獨家新聞事實被其他新聞媒體搶先報道，必然嚴重影響其經(jīng)濟利益。在知識產(chǎn)權(quán)法視域內(nèi)，當著作權(quán)法、商標法、專利法均無法對某一客體加以規(guī)制時，就會尋求反不正當競爭法的保護，其在調(diào)整范圍上具有補充性。7. 參見劉繼峰：《競爭法學（第二版）》，北京大學出版社2016年版，第43頁。由此，事實層面的新聞可以尋求反不正當競爭法的保護。

二、對新聞雙重結(jié)構(gòu)保護的正當性證成

由于新聞本身具有一定的公共屬性，承擔著傳遞信息、輿論監(jiān)督等社會職能，因此對其賦予專有權(quán)的正當性一直存在爭議，如有學者提出，強化對新聞作品的著作權(quán)保護，背離了新聞民主價值、忽視了新聞的公民參與性，缺乏正當性基礎(chǔ)。8. 參見尤杰：《網(wǎng)絡新聞轉(zhuǎn)載規(guī)制的正當性邊界——以〈關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡轉(zhuǎn)載版權(quán)秩序的通知〉為例》，載《新聞記者》2016年第04期，第80-85頁。因此，在討論具體的保護規(guī)則前，有必要從基礎(chǔ)理論上審視新聞保護的正當性。洛克勞動財產(chǎn)理論和功利主義理論是論證保護無形智慧財產(chǎn)正當性的兩種重要學說，下文筆者將從這兩方面進行分析。

（一）勞動財產(chǎn)理論

依據(jù)洛克的勞動財產(chǎn)理論，一個人擁有他的身體，從而也擁有通過他身體勞動所獲得的產(chǎn)品。9. 參見馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法哲學》，中國人民公安大學出版社2005年版，第4頁。新聞媒體通常會雇傭?qū)I(yè)的新聞記者采集新聞線索，相應的工資、稿費等均構(gòu)成新聞事實采集的成本。特別是戰(zhàn)地記者，甚至冒著生命風險采集信息。此外，部分媒體還會高價征集新聞線索，如2003年《新京報》創(chuàng)刊時便打出了“首期萬元線索大獎”的口號，新華網(wǎng)以及新華社旗下各個報刊雜志的醒目位置也會刊登有獎報料的熱線電話，10. 參見劉海濤：《論新聞線人存在的合理性與合法性》，載《現(xiàn)代傳播》2005年第04期，第122-123頁。以及新聞事實采集后的篩選、寫稿等均需要投入人力物力。由此，新聞媒體是基于自身“勞動”獲取新聞事實、創(chuàng)作新聞作品，理應獲得相應的權(quán)利。

當然，洛克的勞動財產(chǎn)理論還有兩個重要的附加條件，即通過勞動獲取對特定客體的財產(chǎn)權(quán)利，必須要滿足兩個條件。一是充足性條件，11. 參見[美]羅伯特·P.莫杰思：《知識產(chǎn)權(quán)正當性解釋》，金海軍，史兆歡，寇海俠譯，商務印書館2019年版，第111-113頁。在財產(chǎn)撥歸的同時“要留下足夠好的東西給其他人”。首先，對于新聞作品的著作權(quán)法保護而言，并不會排除他人基于相同的新聞事實進行新聞報道，著作權(quán)法保護的是表達而非新聞事實本身。其次，即便通過反不正當競爭法保護新聞事實，其并非要排除其他媒體對該新聞事實的利用，而是要禁止其他媒體不勞而獲的系統(tǒng)性、規(guī)?；灿眯袨?，并不禁止其他媒體投入人力物力去獲取同樣的新聞信息。二是反浪費條件，其含義是指一件東西已經(jīng)作為財產(chǎn)撥歸某人，但它最終卻未被投入任何的生產(chǎn)性使用。12. 參見[美]羅伯特·P.莫杰思：《知識產(chǎn)權(quán)正當性解釋》，金海軍，史兆歡，寇海俠譯，商務印書館2019年版，第111-113頁。如果法律賦予新聞媒體對特定新聞一定的排他性權(quán)利，導致該新聞最終不能被公眾所知曉，此時就產(chǎn)生了“浪費”。新聞媒體獲取新聞事實或創(chuàng)作新聞作品的目的在于第一時間公布，從而搶占“頭條”，以此獲得讀者與流量，進而實現(xiàn)一定的經(jīng)濟利益。因此，無論是著作權(quán)法還是反不正當競爭法的保護，均不會導致該信息最終被“浪費掉”，所以也符合反浪費要件。

（二）功利主義理論

根據(jù)功利主義理論，知識產(chǎn)權(quán)的授予為創(chuàng)造者帶來了巨大的激勵，促使其創(chuàng)造出更多的知識產(chǎn)品，進而促進社會總福利的最大化，13. 參見饒明輝：《當代西方知識產(chǎn)權(quán)理論的哲學反思》，科學出版社2008年版，第37-38頁。我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系在立法目的中對功利主義亦有集中體現(xiàn)。14. 參見我國《專利法》第一條規(guī)定：“……促進科學技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展……”?！吨鳈?quán)法》第一條規(guī)定：“……促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮……”?！渡虡朔ā返谝粭l規(guī)定：“……促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展……”。《反不正當競爭法》第一條規(guī)定：“為了促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展……”。對新聞以著作權(quán)法和反不正當競爭法保護與功利主義的價值目標是否一致，關(guān)鍵在于考慮賦予其壟斷性的程度能否促進產(chǎn)出更多的信息。

一方面，沒有合法的壟斷就不會產(chǎn)出足夠的信息，15. 參見[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學》，張軍譯，上海人民出版社，上海三聯(lián)書店1994年版，第185頁。賦予一定程度的壟斷權(quán)利才能激勵新聞媒體創(chuàng)作更多的新聞作品、挖掘更多的新聞信息。新聞報道需要投入人、財、物各方面的努力，如果對新聞作品或經(jīng)投入成本獲取的新聞事實不賦予有限的壟斷權(quán)利，就無法激勵新聞媒體開展新聞活動。試想，如果所有的媒體都像新聞聚合平臺所主張的“我們不生產(chǎn)新聞，我們只做新聞的搬運工”，將其他媒體經(jīng)過付出采集的獨家新聞直接匯集，或者提煉出其中的新聞事實，再以“洗稿”的形式發(fā)布在自身平臺上。長此以往將無新聞的生產(chǎn)者，新聞的搬運者自然也面臨無米之炊的局面。

另一方面，有了合法的壟斷又不會有太多信息被利用。16. 參見[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學》，張軍譯，上海人民出版社，上海三聯(lián)書店1994年版，第185頁。在賦予新聞有限壟斷性的同時，要避免對信息利用的低效率。一方面，對于新聞作品的著作權(quán)法保護，首先要滿足獨創(chuàng)性要件，單純的事實消息并非保護對象，其壟斷性體現(xiàn)在表達而非事實，因此并不會阻礙信息的流通。此外，即便構(gòu)成作品，依舊會受到合理使用、法定許可等限制。另一方面，反不正當競爭法對新聞事實的保護并不是賦予一種所有權(quán)意義上的壟斷權(quán)利，其僅賦予權(quán)利人“排他權(quán)”，而非類似著作權(quán)法、商標法、專利法賦予權(quán)利人以“專有權(quán)+排他權(quán)”。前者僅是從商業(yè)競爭的角度，以排他權(quán)禁止他人盜用競爭優(yōu)勢，而后者賦予了權(quán)利人基于該客體享有的收益、處分等完整權(quán)能。例如我國《反不正當競爭法》第九條，僅能阻止他人以不正當手段獲取商業(yè)秘密，但是并不能阻止他人創(chuàng)造同樣的技術(shù)方案并使用。而《專利法》中，技術(shù)方案一旦申請獲得專利權(quán)，他人即便是獨自發(fā)明了相同技術(shù)方案也不得實施。同樣，對于新聞信息的反不正當競爭法保護，并不是要給予新聞信息絕對性的壟斷權(quán)，禁止任何人加以利用，而在于通過禁止信息傳播者之間的相互攫取而保證信息采集得以持續(xù)，鼓勵市場上的及時、定期、可信的信息供給，從而增進公眾利益。17. 參見劉文杰：《探析著作權(quán)法中的“時事新聞”——翻譯引發(fā)的著作權(quán)法疑難問題》，載《新聞與傳播研究》2016年第03期，第18-37頁。

綜上，無論是從勞動財產(chǎn)理論對個人勞動成果的保護，還是功利主義實現(xiàn)社會總福利最大化的價值目標，對新聞的保護均具有正當性。

三、表達層面的新聞：著作權(quán)法保護

（一）新聞作品獨創(chuàng)性的判斷

對于表達層面的新聞，想要獲得著作權(quán)法的保護需通過獨創(chuàng)性檢驗。獨創(chuàng)性是指作品是由作者獨立創(chuàng)作，并具有一定程度的智力創(chuàng)造性。18. 參見王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學出版社2015年版，第20-27頁。以此為標準，表達層面的新聞被分為無獨創(chuàng)性的單純事實消息和有獨創(chuàng)性的新聞作品兩種類型。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第五條明確將“單純事實消息”排除在保護范圍之外，核心原因便是其缺乏一定程度的創(chuàng)造性。但是如何判斷某一新聞表達是否具有獨創(chuàng)性，則是實踐中最為困難的問題。有學者提出根據(jù)新聞表達的不同類型，將其獨創(chuàng)性劃分為1-9九個等級，第1級的記錄性新聞獨創(chuàng)性最低，不應受到著作權(quán)法的保護，第9等級的新聞專業(yè)論文獨創(chuàng)性最高，則可以獲得保護。19. 參見翟真：《新聞作品的版權(quán)性分析》，載《中國出版》2013年第12期，第32-36頁。但是爭議的焦點并不在于最低或最高的部分，而在于獨創(chuàng)性為4、5的新聞通訊、解釋性報道究竟是否可以獲得保護，而這依舊處于一種模棱兩可的狀態(tài)，正如該學者所言，數(shù)值僅表示新聞作品版權(quán)性高低的大致位置，平均值4.5不表示版權(quán)有無的分界線。20. 參見翟真：《新聞作品的版權(quán)性分析》，載《中國出版》2013年第12期，第32-36頁。

筆者認為，對于新聞作品獨創(chuàng)性的判斷，不應采用上文所述的“高低之分”，而應采用“有無之別”的判斷方法。如果將不同類型的新聞表達按照獨創(chuàng)性高低，無論劃分為多少個等級，終究會面臨“到達哪一等級才能獲得著作權(quán)法保護”的詰問。并且，不同新聞表達的劃分也并非涇渭分明，從而使問題更加復雜化。筆者認為，只要新聞表達中包含評論、修辭、批駁等任何可以體現(xiàn)作者個性的內(nèi)容，而非僅是對新聞“五要素”21. 即who（誰）、what（什么）、when（時間）、where（地點）、why（原因）。的客觀敘述，即可構(gòu)成新聞作品。申言之，只要存在哪怕一點點的創(chuàng)造性表達，即具有獨創(chuàng)性，而不分析所謂的獨創(chuàng)性高低程度，此種判斷標準具有三方面的合理性。

首先，從世界范圍看，無論是英美法系的“最低程度的獨創(chuàng)性（at least a minimum degree of creativity）”標準，22. See Feist Publications，Inc. v. Rural Telephone Service Co.，499 U.S.340 (1991).還是大陸法系國家在司法實踐中確立的“小硬幣”標準，23. 參見張今：《著作權(quán)法（第二版）》，北京大學出版社2018年版，第19頁。對作品獨創(chuàng)性均采取一種非常寬松的態(tài)度，我國《著作權(quán)法》同樣未對作品獨創(chuàng)性提出更高的要求。對于新聞表達的獨創(chuàng)性，我國《著作權(quán)法》亦無單獨規(guī)定，因此應遵循一般作品獨創(chuàng)性的認定標準，即采取一種寬松的態(tài)度，不應針對新聞表達單獨劃分一種獨創(chuàng)性高低的“階梯”。

其次，新聞表達的特殊性決定了其不宜采取較高的獨創(chuàng)性標準。真實性是新聞的生命，新聞工作都要以堅持真實作為起點，以認識客觀事物為基本預設。24. 參見李良榮：《新聞學概論（第六版）》，復旦大學出版社2018年版，第42頁。真實性要求作者必須基于客觀事實，而不能是虛構(gòu)的內(nèi)容，從而排除了其想象力。同時，新聞表達還要求客觀性，即要求事實與價值分開的一種專業(yè)信念和道德準則。25. 參見童兵等：《新聞傳播學大辭典》，中國大百科全書出版社2014年版，第12頁?？陀^性導致作者在對事實描述時，要盡可能地排除個人主觀色彩，從而限制了其傾向性。在新聞真實性與客觀性的束縛下，很難要求新聞作品能達到小說類作品的獨創(chuàng)性高度，如果采用過高的獨創(chuàng)性標準，必然導致大量新聞表達無法獲得著作權(quán)法的保護，從而嚴重影響新聞行業(yè)的發(fā)展。

最后，較低的獨創(chuàng)性標準并不會限制信息傳遞與言論自由。我國《著作權(quán)法》第二十四條規(guī)定了合理使用的十三種類型，出于個人學習、介紹評論、新聞報道等目的，均可以合理使用他人已發(fā)表的作品。所以，即便因為較低的獨創(chuàng)性標準導致大量新聞表達獲得著作權(quán)法的保護，但是并不意味著可以絕對排除他人對該作品的利用。

（二）單純事實消息的范圍

新聞表達可以由文字、照片、音頻、視頻等多種形式呈現(xiàn)，如上文所述，獨創(chuàng)性是“單純事實消息”與“新聞作品”的區(qū)分標準，依此推之，如果圖片、視頻等新聞表達不具有獨創(chuàng)性，便屬于單純事實消息。但是，根據(jù)《辭?！穼Α跋ⅰ钡亩x，其指以簡要的文字迅速報道新聞信息的一種新聞載體。26. 參見夏征農(nóng)等：《辭?！?，上海辭書出版社2009年版，第2511頁。由此產(chǎn)生的疑問是，單純事實消息是否僅限于文字表達，而不包括圖片、音頻、視頻等表達形式。由于音頻、視頻在新聞報道中通常均會進行剪輯，因此能體現(xiàn)出作者獨特的選擇與編排，正如上文所述，對新聞作品獨創(chuàng)性應當持一種較低的標準，所以大多數(shù)以音頻或視頻形式呈現(xiàn)的新聞表達均可以構(gòu)成新聞作品。而新聞照片是對圖景的客觀、靜態(tài)記錄，又受限于新聞的真實性和客觀性，對其獨創(chuàng)性的判斷則具有很大爭議，同時又由于新聞照片在媒體搶占互聯(lián)網(wǎng)的行動中扮演了“急先鋒”的角色，27. 參見方小強：《讀圖時代下網(wǎng)絡新聞圖片傳播效果研究》，載《編輯之友》2013年第5期，第67-68頁。因此在實踐中產(chǎn)生了諸多糾紛，學界與實務界也是意見紛紜。

一種觀點認為，新聞照片也可以屬于單純事實消息，如“喬天富案”中，28. 參見重慶市第一中級人民法院(2013)渝一中法民初字第00579號民事判決書。一審法院指出，涉及的新聞照片是以照片的形式來反映事件現(xiàn)場，其與文字表達共同呈現(xiàn)了整個客觀事實，因此涉案新聞照片是時事新聞29. 在2020年我國《著作權(quán)法》修改前，第五條中的“單純事實消息”表述為“時事新聞”，但是早在1991年《著作權(quán)實施條例》中就規(guī)定，《著作權(quán)法》中的“時事新聞”是指“單純事實消息”，因此在我國《著作權(quán)法》中“時事新聞”與“單純事實消息”同義。的一部分，屬于不受著作權(quán)法保護的對象。同樣在“金報電子音像出版中心案”中，30. 參見北京市海淀區(qū)人民法院(2009)海民初字第13593號民事判決書。法院認為，涉案照片是以圖片形式表達發(fā)言人的身份、形象、現(xiàn)場等客觀事實，該幅照片與文字一起，共同表現(xiàn)了活動進程和現(xiàn)場，因此屬于時事新聞。也有學者持相似觀點，認為單純記錄客觀景物的照片不具有獨創(chuàng)性，類似于我國《著作權(quán)法》不保護單純事實消息一樣。31. 參見孫昊亮、馬榮：《著作權(quán)法視域下的“新聞搬運工”法律隱喻——兼與肖菲菲、梁志文商榷》，載《湖南師范大學社會科學學報》2020年第04期，第109-119頁。

另一種觀點認為，單純事實消息僅限于文字表達，質(zhì)言之，此種觀點認為新聞照片符合作品獨創(chuàng)性的最低要求。有學者認為，我國《著作權(quán)法》對攝影作品的獨創(chuàng)性要求極低，使得幾乎所有反映新聞事件的照片都是攝影作品，因此新聞照片不屬于單純事實消息。32. 參見王遷：《論〈著作權(quán)法〉中“時事新聞”的含義》，載《中國版權(quán)》2014年第01期，第18-21頁?！皠w越案”中，33. 參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73民終784號民事判決書。二審法院認為，單純事實消息是指使用最為簡單的語言文字對某一新聞事實的基本構(gòu)成要素進行記錄，而新聞照片是符合獨創(chuàng)性的智力成果。同樣在“喬天富案”中，34. 參見重慶市高級人民法院(2013)渝高法民終字第261號判決書。二審法院指出，雖然新聞報道的文字內(nèi)容屬于單純事實消息，但其所使用的照片是對事實消息的獨創(chuàng)性表達，具備作品的獨創(chuàng)性。

筆者認為，單純的事實消息僅限于文字表達。首先，從立法溯源的角度看，我國《著作權(quán)法》很大程度上移植于《伯爾尼公約》，該公約第二條第八款規(guī)定“單純消息報道性質(zhì)的每日新聞或各類事實”不受保護，雖然也未明確說明是否僅限于文字表達，但是《伯爾尼公約指南》在解釋該條款時指出，用于報道和評論新聞的“文字”如果包含充分的智力創(chuàng)作成分則可以受到保護，同時還提到，新聞和事實形諸“文字”的是帶有一定獨創(chuàng)性的敘述還是單純的報道，要由法院進行個案判斷。35. 《保護文學和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》，劉波林譯，中國人民大學出版社2002年版，第21頁?？梢?，《伯爾尼公約指南》完全是在文字表達的范圍內(nèi)解釋該條款，完全未言及圖片、影像，進而推之該條款的適用范圍也僅限于文字表達。此外，我國臺灣地區(qū)《著作權(quán)法》第九條的表述為“單純?yōu)閭鬟_事實之新聞報道所作成之語文著作”，而所謂的“語文著作”即為文字表達，如照片、影像等著作則仍可以受到保護。36. 參見謝銘洋：《智慧財產(chǎn)權(quán)法（第九版）》,元照出版有限公司2019年版，第110頁。

其次，新聞照片獨創(chuàng)性的認定標準要統(tǒng)一于我國《著作權(quán)法》對照片獨創(chuàng)性的認定標準。德國《著作權(quán)法》除了在第二條規(guī)定攝影作品之外，37. 參見《德國著作權(quán)法》，范長軍譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第2頁。還在第七十二條鄰接權(quán)中規(guī)定了“照片”，38. 參見《德國著作權(quán)法》，范長軍譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第112頁。后者包括業(yè)余攝影愛好者拍攝的照片、自動攝像機拍攝下來的照片等，39. 參見[德] M·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第528頁。由于這些照片更多地體現(xiàn)勞動投入，而非智力表達，因此獨創(chuàng)性要求要明顯低于攝影作品。但是我國《著作權(quán)法》并沒有對照片采用“攝影作品-照片”的劃分方式，因此也無所謂的獨創(chuàng)性高低之分，不會因為特定類型的照片設置不同要求的獨創(chuàng)性標準。司法實踐中，對膽囊切除手術(shù)錄像中截取的畫面，法院也認為具有一定程度的智力投入，可以獲得著作權(quán)法的保護。40. 參見上海市高級人民法院（2006）滬高民三（知）終字第35號民事判決書。如果對新聞活動中拍攝的照片采取更高的獨創(chuàng)性要求，顯然有失公平，也不利于整個新聞行業(yè)的發(fā)展。同時，正如上文所述，我國《著作權(quán)法》對作品獨創(chuàng)性采取非常寬松的態(tài)度，具備一點點智力投入即符合作品獨創(chuàng)性的要求。無論多么簡單的新聞照片，至少在拍攝的角度、按快門的時機等方面能體現(xiàn)出拍攝者的個性，因此符合獨創(chuàng)性的最低要求，而非《著作權(quán)法》第五條中規(guī)定的單純事實消息。

四、事實層面的新聞：反不正當競爭法保護

依據(jù)新聞事實是否已經(jīng)公開，可以將其分為未公開的新聞事實與已公開的新聞事實。前者具備一定的秘密性，如果同時具有商業(yè)價值且采取了保密措施，則可以通過《反不正當競爭法》第九條商業(yè)秘密條款加以保護。對于后者，只能尋求《反不正當競爭法》第二條一般條款加以規(guī)制，但是第二條具有高度的概括性，缺乏明確的適用標準。美國作為新聞傳媒業(yè)發(fā)達和對知識產(chǎn)權(quán)保護較為成熟的國家，其在司法實踐中形成了“熱點新聞挪用規(guī)則（Hot News Misappropriation Doctrine）”，對于構(gòu)建我國更為具體的判斷標準具有一定的借鑒意義。

（一）美國熱點新聞挪用規(guī)則的發(fā)展脈絡

熱點新聞挪用規(guī)則的確立。美國相關(guān)案例最早可以追溯到1918年的“INS案”，41. See Associated Press v. Int'l News Serv.，240 F. 983 (S.D.N.Y.)，modified，245 F. 244 (2d Cir. 1917)，aff'd，248 U.S.原告和被告通過收集新聞線索并出售給其成員報社獲利，原告為了獲取第一次世界大戰(zhàn)的最新信息，投入大量資金向歐洲派遣記者并將獲得的信息傳回美國。由于美國東部與中西部存在2-3小時的時差，當原告將新聞信息傳給其東部成員報社時，被告就通過其中一些報社的公告欄或已經(jīng)出版的報紙獲取了相關(guān)信息，并原封不動地抄錄或進行改寫后發(fā)送給被告中西部的報社，從而導致被告中西部的客戶和原告中西部的客戶可以同時出版報紙，甚至早于原告中西部客戶出版。被告認為，當原告的成員報社將新聞信息在公告欄公布或公開出版后，其不再擁有權(quán)利控制對該信息的利用。任何報紙的購買者都有權(quán)為了任何目的將其所包含的信息傳達給任何人，甚至出售給與被告成員報社具有競爭關(guān)系的主體。聯(lián)邦最高法院指出，被告推理的錯誤在于，其站在公眾的角度而非競爭者的角度分析相關(guān)問題。公眾當然可以免費傳播相關(guān)新聞信息，但是對于競爭者則不能無理干擾他人對該信息進行商品化（merchandise）的權(quán)利。被告拿走了原告經(jīng)過系統(tǒng)組織和花費勞動、技能、金錢而獲得的成果，這些成果本應由原告出售并獲利，但是被告卻將其作為自己的財產(chǎn)進行出售，在沒有播種的地方進行收獲。

熱點新聞挪用規(guī)則的限定。盡管在INS案中，美國聯(lián)邦最高法院從競爭者的角度出發(fā)，認為新聞信息的商業(yè)價值值得保護，但是這一規(guī)則依舊具有一定的模糊性，并且在之后的案件中出現(xiàn)被濫用的傾向。此后的“NBA案”中，42. See Nat'l Basketball Ass'n v. Motorola，Inc.，105 F.3d 841 (2d Cir. 1997).第二巡回法院針對熱點新聞的反不正當競爭認定概括出了更為具體的規(guī)則。摩托羅拉公司制造并銷售名為“SportsTrax”的傳呼機，并且通過特定系統(tǒng)向該傳呼機傳輸比賽信息。第二巡回上訴法院支持INS案中對熱點新聞的保護，但是認為應當同時滿足下列條件：（1）原告以一定成本生成或收集信息；（2）該信息具有時間敏感性；（3）被告對信息的使用免費搭乘了原告為獲取信息付出的努力；（4）被告與原告提供的產(chǎn)品或服務存在直接競爭；（5）其他各方免費搭乘原告或他人的努力，并因此降低了相關(guān)主體生產(chǎn)該產(chǎn)品或服務的動機，從而影響到該產(chǎn)品的質(zhì)量或提供的服務受到實質(zhì)性損害。第二巡回法院認為摩托羅拉的行為并不符合上述要件，被告獲取的信息并非挪用自原告，而是由被告自行組織人員進行收集的，因此本質(zhì)上并非那種系統(tǒng)性獲取他人信息的行為，同時雙方也不存在競爭關(guān)系，沒有證據(jù)表明通過傳呼機獲取的比賽信息能替代現(xiàn)場或通過電視觀看相關(guān)比賽。因此，最終認定被告的行為不構(gòu)成不正當競爭行為。

熱點新聞挪用規(guī)則的發(fā)展。隨著科學技術(shù)的發(fā)展以及互聯(lián)網(wǎng)的普及，新聞聚合平臺日益增多，其通過直接抓取媒體的新聞報道，或者依據(jù)新聞報道所呈現(xiàn)的新聞事實進行改寫后，聚集于其平臺。對于前者有可能獲得著作權(quán)法的保護，但是對于后者，同樣面臨著作權(quán)法不保護客觀事實的困境。在“AHN案”中，43. See Associated Press v. All Headline News Corp.，608 F. Supp. 2d 454 (S.D.N.Y. 2009).美國法院認為熱點新聞挪用規(guī)則同樣適用于新聞聚合平臺。原告美聯(lián)社主張其付出了巨大的努力和代價來獲取、收集、報道、打包和傳播來自世界各國的新聞報道，特別專注于提供及時的突發(fā)新聞報道，并且將其新聞信息出售給相關(guān)的媒體和網(wǎng)站。被告是新聞聚合網(wǎng)站，其雇傭低薪人員在互聯(lián)網(wǎng)上尋找新聞信息，要么重寫文本，要么完整復制信息，匯集于其網(wǎng)站上。原告主張被告的許多新聞都基于美聯(lián)社的原創(chuàng)作品，并且沒有標明信息來源。美聯(lián)社還聲稱，被告的這種搭便車行為，已經(jīng)導致其丟失了諸多客戶。被告則提出管轄異議與優(yōu)先適用版權(quán)法的抗辯。紐約州地區(qū)法院指出，聯(lián)邦版權(quán)法不保護客觀事實，但是并沒有排除反不正當競爭法對新聞挪用行為的救濟，其引用了INS案和NBA案中所確立的熱點新聞挪用規(guī)則，否決了被告主張不構(gòu)成不正當競爭的動議。

（二）我國反不正當競爭法一般條款的適用

對于已經(jīng)公開的新聞事實，美國通過司法判例形成了熱點新聞挪用規(guī)則，并在遵循先例的傳統(tǒng)下，得以在各級法院中適用。我國《反不正當競爭法》并未有專門條款對已公開新聞事實的不正當競爭行為加以規(guī)制，因此只能尋求對第二條一般條款的解釋?！昂漕~案”中最高法院概括了第二條適用的三個基本條件，44. 參見最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書。三個基本條件為：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責性。當然，這三個基本條件是針對所有新型不正當競爭案件而言的，并沒有考慮新聞的特殊性，還需要進一步確定更為具體的適用標準。對此，筆者認為可以借鑒美國司法實踐中形成的熱點新聞挪用規(guī)則，確定對已公開新聞事實反不正當競爭行為的認定標準，具體包括以下五個要件。

一是新聞媒體對新聞事實的獲取付出了一定成本。NBA案和INS案中，法院均強調(diào)原告搜尋新聞事實投入了一定成本，其他新聞媒體不能在他人播種的地方進行收獲。依據(jù)上文所述的洛克勞動財產(chǎn)理論，一個人基于自身的勞動享有對勞動產(chǎn)品的權(quán)利。如果相關(guān)經(jīng)營者對獲取的新聞事實并沒有投入一定程度的“勞動”，無論是時間上的成本，還是金錢上的投資，而是幾乎不費吹灰之力取得的信息，或者挪用自他人，那么對其進行保護缺乏正當性基礎(chǔ)。政府部門、企業(yè)公司等為了能及時地將信息傳遞出去，通常會召開新聞發(fā)布會或直接將相關(guān)信息發(fā)送給媒體，對于此類被動獲取的新聞事實，新聞媒體基本沒有勞動投入，因此不宜獲得保護，而類似INS案中向戰(zhàn)地派遣新聞記者主動獲取的新聞信息才具有保護的必要性。

二是已公開的新聞事實需要具有時效價值。新聞事實一旦被公開就進入了公有領(lǐng)域，如果對已公開的新聞事實不加差別地加以保護，必然會嚴重限縮公有領(lǐng)域的范圍。作為新聞事實而言，最能產(chǎn)生經(jīng)濟利益的便是其時效價值?！兑獯罄鳈?quán)法》第一百零一條規(guī)定，45. 十二國著作權(quán)法翻譯組：《十二國著作權(quán)法》，清華大學出版社2011年版,第312頁。在新聞公報發(fā)布十六小時內(nèi)，其他主體不得轉(zhuǎn)載，這也是出于對新聞時效價值的考量。我國《著作權(quán)法》并未規(guī)定類似制度，通過《反不正當競爭法》進行保護時，時效價值也是必須考慮的重要因素，NBA案中法院也強調(diào)該新聞事實要具有時間敏感性。因此，即便出于對新聞媒體利益的維護，也應當局限在具有時效價值的新聞事實，以此維護公眾和新聞媒體間的利益平衡。當然，如何認定時效價值，則需要在個案中結(jié)合案情具體分析。

三是訴爭雙方具有競爭行為。隨著網(wǎng)絡經(jīng)濟的發(fā)展，以及商業(yè)模式的創(chuàng)新，“競爭關(guān)系”的認定更為復雜，經(jīng)營者之間的競爭已不局限于以往的同業(yè)競爭，跨業(yè)競爭已經(jīng)成為常態(tài)，因此也有學者認為雙方存在競爭關(guān)系不應再作為不正當競爭的構(gòu)成要件。46. 參見孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幏ǖ男露ㄎ弧?，載《中外法學》2017年第03期，第736-757頁。反不正當競爭法歸根結(jié)底是對競爭行為的規(guī)制，而非對競爭關(guān)系的規(guī)制。應當擺脫傳統(tǒng)由競爭關(guān)系推斷競爭行為的思維，而應轉(zhuǎn)向由競爭行為認定存在競爭關(guān)系的模式。47. 參見王艷芳：《反不正當競爭法中競爭關(guān)系的解構(gòu)與重塑》，載《政法論叢》2021年第02期，第19-27頁。如今，涉及新聞事實的不正當競爭行為不僅發(fā)生于傳統(tǒng)新聞媒體之間，同樣存在于新聞聚合平臺與傳統(tǒng)新聞媒體之間。AHN案的重要意義就在于將新聞挪用規(guī)則的適用范圍擴展到了新聞聚合平臺。NBA案中，法院也認為需要判斷雙方是否存在直接的競爭關(guān)系。因此，新聞事實挪用的不正當競爭案件，關(guān)鍵在于分析雙方是否存在基于相關(guān)新聞事實相互爭奪資源和市場的關(guān)系，而不在于雙方經(jīng)營者的營業(yè)范圍是否屬于同一行業(yè)。

四是其他主體的使用行為違反商業(yè)道德?！昂漕~案”中，最高法提出不正當競爭行為需違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。誠實信用原則是民法中的“帝王條款”，但是過于原則且解釋空間極大。從違反商業(yè)道德的角度更容易進行判斷，通常不同行業(yè)均會制定相應的行業(yè)規(guī)則，對相關(guān)商業(yè)道德作出規(guī)定。在新聞領(lǐng)域，《中國新聞工作者職業(yè)道德準則》中規(guī)定：“尊重同行和其他作者的著作權(quán)，反對抄襲、剽竊他人的勞動成果”。該條除了提及著作權(quán)外，還強調(diào)了“勞動成果”，顯然勞動成果的含義不僅局限在具有獨創(chuàng)性的作品，同樣也包括了不能獲得著作權(quán)法保護的新聞事實。筆者認為，對于違反商業(yè)道德的認定，可以從“質(zhì)”與“量”兩方面考慮，一是行為的性質(zhì)，主要體現(xiàn)為使用行為是一種“搭便車”的行為，不投入新聞調(diào)查，在新聞材料的時效期間內(nèi)，未經(jīng)許可利用別人調(diào)查的新聞牟利，這種行為應當視為違反公認的商業(yè)道德。48. 參見何懷文、陳如文：《〈今日頭條〉動了誰的“奶酪”——新聞報道的獨創(chuàng)性價值與時效價值保護》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第08期，第33-38頁。正如INS案中法院所言“在沒有播種的地方進行收獲”，以及NBA案中“免費搭乘了原告為獲取信息付出的努力”。二是從使用的量上分析，如果僅是偶爾使用他人的個別新聞事實，這種使用并沒有形成持續(xù)性、系統(tǒng)性的新聞事實挪用行為，此時也很難認定盜取了他人的競爭優(yōu)勢，因此不宜認定為不正當競爭行為。

五是其他主體的使用行為嚴重損害新聞事實采集者或公眾利益。這一要件是從不正當競爭行為產(chǎn)生的后果上進行分析，一方面，使用行為需損害新聞事實采集者的利益，新聞事實的采集者需要證明因為其他媒體的挪用行為，導致其基于該新聞事實享有的商業(yè)利益受到影響，如新聞收視率或閱讀量的降低等等。AHN案中，原告主張因為被告的挪用行為，導致其丟失了諸多客戶。NBA案中，法院也指出使用行為應當影響到該產(chǎn)品的質(zhì)量或提供的服務受到實質(zhì)性損害。另一方面，需分析使用行為是否損害了公眾利益?！斗床徽敻偁幏ā返诙l除了規(guī)定經(jīng)營者利益外，還特別考慮了消費者利益。實踐中，部分新聞媒體挪用他人新聞事實且不標注來源，會使公眾誤認為該新聞事實是由挪用者采集的，對公眾產(chǎn)生了誤導。此外，由于挪用行為導致新聞采集者利益的減損，也會嚴重影響其繼續(xù)進行新聞事實采集的積極性，根據(jù)上文所述的功利主義理論，從整體上消減了信息的產(chǎn)出量，間接影響公眾利益。

五、結(jié)語

新聞是具備雙重結(jié)構(gòu)的客體，表達層面的新聞，即最終以文字、圖片等形式呈現(xiàn)的新聞報道，依據(jù)是否具有獨創(chuàng)性，可以分為有獨創(chuàng)性的新聞作品和無獨創(chuàng)性的單純事實消息。同時表達層面的新聞必然傳遞出特定的新聞事實，此即事實層面的新聞。依據(jù)勞動財產(chǎn)理論，從個人權(quán)利視角，行為人基于勞動而對勞動產(chǎn)品享有權(quán)利，新聞的收集、撰寫等均需要新聞媒體付出相應的成本，由此對新聞主張一定的權(quán)利具有合理性。依據(jù)功利主義理論，從社會整體利益角度，只有賦予新聞媒體對新聞一定的權(quán)利，才能激勵其發(fā)掘、產(chǎn)出更多的新聞，從而有利于社會整體利益。

對于表達層面的新聞，屬于著作權(quán)法的保護范圍。獨創(chuàng)性是新聞作品與單純事實消息界分的標準，對新聞表達獨創(chuàng)性的認定，不應按照“高低之分”的分析思路，而應采取“有無之別”的判斷標準，即只需具備一點點創(chuàng)造性表達即具有獨創(chuàng)性。同時，單純事實消息僅限于文字表達，新聞照片、視頻等均符合最低程度的獨創(chuàng)性標準，因而不屬于單純事實消息。

對于事實層面的新聞，可以適用我國《反不正當競爭法》第二條加以規(guī)制，具體需滿足五個方面的要件：一是新聞媒體對新聞事實的獲取付出了一定成本；二是已公開的新聞信息需要具有時效價值；三是訴爭雙方具有競爭行為，應當關(guān)注雙方對新聞信息的利用行為是否意在爭奪資源和市場；四是其他主體的使用行為違反商業(yè)道德；五是使用行為嚴重損害新聞信息采集者或公眾利益。