文 / 馬振華

一、引言

“NFT侵權(quán)第一案”，沒有真正的敗訴方。1. 下文稱“奇策公司案”，本案原告奇策公司享有著作權(quán)的數(shù)字漫畫“胖虎打疫苗”，在未經(jīng)許可的情況下，被被告平臺用戶在平臺鑄造成NFT并進行交易，參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。法院認定，未經(jīng)許可的“NFT數(shù)字作品鑄造”侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，平臺需承擔幫助侵權(quán)責任。同時，法院認為，NFT鑄造、交易屬于復制權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的受控權(quán)行為。顯然，這肯定了航行NFT“藍?！钡姆商卦S權(quán)，對訴訟雙方而言皆是利好。但法院作為法律的代言人，似乎向市場傳遞了錯誤信息。因為，判決說理呈現(xiàn)出一個令人擔憂的事實——法院未對NFT性質(zhì)的技術(shù)主張進行法律審查。以下判決摘錄令人感到十分不安：2. 杭州互聯(lián)網(wǎng)法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。

“一部數(shù)字作品的每一個復制件均被……元數(shù)據(jù)所指代，產(chǎn)生‘唯一性’和‘稀缺性’……數(shù)字作品復制件以NFT形式存在于交易平臺上……特定化為……‘數(shù)字商品’，NFT交易實質(zhì)上是……所有權(quán)轉(zhuǎn)移，并呈現(xiàn)一定的投資和收藏價值屬性?！當?shù)字商品’是……具備財產(chǎn)性的現(xiàn)實事物的模擬物……。……NFT交易……購買者所獲得的是一項財產(chǎn)權(quán)益……?！璑FT數(shù)字作品交易符合信息網(wǎng)絡傳播行為的特征。NFT數(shù)字作品……既有……著作權(quán)，也有……所有權(quán)?！?/p>

這些文字與NFT平臺的用戶協(xié)議的內(nèi)容如出一轍。3. Juliet M. Moringiello and Christopher K. Odinet.The Property Law of Tokens.University of Iowa Legal Studies Research Paper No.2021-44,pp.28-33.然而，這些內(nèi)容可能存在誤導性和概念混亂，甚至充滿了對NFT技術(shù)屬性與法律屬性的混淆。因為，NFT的目標原本就是繞開著作權(quán)法為作品保護提供技術(shù)解決方案。4. Andres Guadamuz.The treachery of images: non-fungible tokens and copyright.Journal of Intellectual Property Law &Practice, 2021,16(12):1368.所以，NFT屬性的技術(shù)主張不過反映了去中心化的技術(shù)理想。顯然，這些主張不會自動具備法律效力，也不能直接作為法律推理的前提。因此，法律應當審慎的考察NFT的屬性。然而，“奇策公司案”判決似乎缺乏應有的法律審慎，甚至，甚為激進。判決在距法院歷來遲疑認定間接侵權(quán)仍差半步之處，肯定了直接侵權(quán)的成立。因為，NFT包含的作品哈希對作品傳播的促進作用遠弱于普通鏈接。但法院仍然認為NFT鑄造交易踏入了專有權(quán)領(lǐng)域，平臺因此構(gòu)成幫助侵權(quán)。究其原因，乃是NFT法律屬性模糊造成的。

因此，有必要探究NFT的法律屬性，以理清雜亂的著作權(quán)侵權(quán)問題。為此，本文首先介紹了NFT的技術(shù)原理。在此基礎上，第二部分對NFT法律屬性行了討論，考察了代幣化的法律效果，探討了NFT在著作權(quán)保護領(lǐng)域可能具有的價值。第三部分則對NFT涉及的復制權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)侵權(quán)問題進行了討論。而“奇策公司案”法院判決的評析則貫穿全文討論的始終。

二、NFT技術(shù)原理與元數(shù)據(jù)

NFT（Non-Fungible Token），即非同質(zhì)化代幣。以太坊平臺將之定義為“用以代表獨特物品所有權(quán)的代幣?！?. Ethereum.Non-fungible tokens (NFT),avilaible at https://ethereum.org/en/nft/(accessed September 7,2022).這個技術(shù)概念其實充滿了價值色彩。當法律研究者在使用這個詞時，其實已經(jīng)墜入了加密朋克們營造的“兔子洞”里的世界。6. RabbitHole是區(qū)塊鏈學習平臺，以“l(fā)earn to earn”為理念，它將加密貨幣領(lǐng)域喻為童話中兔子洞里的世界，平臺地址為https://rabbithole.gg.這里的“非同質(zhì)”實際上是從價值的角度而言的，其原本是經(jīng)濟學上的概念。加密朋克們認為，鑄造NFT的過程，就是價值轉(zhuǎn)移過程。在此過程中，現(xiàn)實世界的實體物品或者數(shù)字財產(chǎn)被代幣化為一枚非同質(zhì)化代幣，即NFT。NFT所代表的現(xiàn)實世界的物品不同，價值自然不同。這就是NFT名稱的來源。此外，所謂的NFT的唯一性、不可分割性、不可互換性也是在前述意義上而言的。7. Imran Bashir.Mastering Blockchain Third Edition.Birmingham:Packt Publishing Ltd,August 2020,p. 572.這個背景對后文法律問題的討論非常重要。接下來，我們需要了解NFT的技術(shù)背景和鑄幣過程，這是理解后續(xù)全部法律問題的關(guān)鍵。

（一）區(qū)塊鏈、智能合約與NFT

NFT鑄造是通過區(qū)塊鏈上的智能合約實現(xiàn)的。按照美國商務部的定義，“區(qū)塊鏈是以分布式方式實施的，通常不具備中心化機構(gòu)的防篡改和抗篡改的數(shù)字賬本?！?. Dylan J.Yaga,Peter M.Mell,Nik Roby,and Karen Scarfone.Blockchain Technology Overview(2018).National Institute of Standards and Technology, availible at https://doi.org/10.6028/NIST.IR.8202 (accessed September 7,2022).該定義較為準確，消除了區(qū)塊鏈去中心化和不可篡改的認識誤區(qū)。區(qū)塊鏈并非與去中心化相等同，也不見得是不可篡改的?？傮w而言，區(qū)塊鏈節(jié)點越多、算力越分散、區(qū)塊鏈越長，相應的去中心化程度就越高，抗篡改性也越強。相反地，節(jié)點越少、算力越集中、區(qū)塊鏈越短，中心化程度就越高，理論上任何交易都可以回滾，完全沒有抗篡改性可言。這一點對于后續(xù)NFT侵權(quán)責任的分析很重要。

區(qū)塊鏈技術(shù)可以通過不同的編程語言實現(xiàn)。例如，比特幣區(qū)塊鏈僅能執(zhí)行簡單的腳本語言，而以太坊則是圖靈完備的，使用solidity語言，可以實現(xiàn)完整編程功能。通俗的講，以太坊區(qū)塊鏈可被理解為一臺全球共享的虛擬計算機，而智能合約就是這臺虛擬計算機中運行的虛擬程序?！兑蕴话灼穼⒅悄芎霞s定義為“根據(jù)任意的預先指定的規(guī)則自動轉(zhuǎn)移數(shù)字資產(chǎn)的系統(tǒng)?！?. Vitalik Buterin.Ethereum Whitepaper(2014),availible at https://ethereum.org/en/whitepaper/(accessed September 7,2022).所以智能合約實際上是一種自動合約，在滿足預先設定的條件時，自動執(zhí)行經(jīng)代碼編程的合同條款。NFT是智能合約中的代幣，本身沒有基礎區(qū)塊鏈，也不需要通過挖礦維護區(qū)塊鏈的安全性。NFT是競爭幣（altcoin）的一種。不像以太幣等原生代幣（original token）本身擁有基礎鏈，競爭幣發(fā)行、轉(zhuǎn)賬和銷毀通過智能合約執(zhí)行、調(diào)用合約函數(shù)實現(xiàn)，在智能合約內(nèi)部擁有一套子貨幣系統(tǒng)，在合約中的存儲部分構(gòu)建自己的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)。簡言之，原生代幣是區(qū)塊鏈上的代幣，競爭幣則是區(qū)塊鏈上智能合約中的代幣。因此，競爭幣發(fā)行者不必構(gòu)建自己的基礎區(qū)塊鏈，發(fā)行代幣變得十分簡便。

（二）NFT鑄幣流程與元數(shù)據(jù)

如前所述，在區(qū)塊鏈智能合約中代幣發(fā)行非常簡便。所發(fā)行的代幣可依據(jù)智能合約的目的實現(xiàn)不同功能。但是多樣化的代幣若缺乏統(tǒng)一的標準，互相之間將缺乏兼容性和互操作性，影響代幣的使用和流通。為解決這一問題，區(qū)塊鏈平臺內(nèi)部形成了一些統(tǒng)一的代幣標準。以以太坊為例。同質(zhì)化代幣發(fā)行通常使用ERC-20標準，后又據(jù)此優(yōu)化出了ERC-223、ERC-777等標準。NFT鑄幣則是通過ERC-721標準實現(xiàn)的。

NFT鑄造的具體流程如下。10. Sumi Mudgil.How To Mint An NFT.Ethereum,April 22,2021,available at https://ethereum.org/en/developers/tutorials/howto-mint-an-nft/#main-content(accessed September 7,2022)第一步，創(chuàng)建智能合約。運用ERC-721標準編寫用于鑄幣的智能合約，并將之發(fā)布到區(qū)塊鏈上。不過合約只需滿足基礎標準，因此具體合約內(nèi)容可能差異較大。其中，合約函數(shù)決定了NFT元數(shù)據(jù)的差異。11. 合約函數(shù)即合約中標識為“Function”的代碼。此外，合約創(chuàng)建者在創(chuàng)建智能合約時可以設置訪問權(quán)限?？晒_訪問的合約創(chuàng)建后，任何用戶都可以調(diào)用該合約鑄造NFT并訪問其內(nèi)容，反之則否。這些內(nèi)容差異對NFT著作權(quán)屬性具有關(guān)鍵性影響。第二步，調(diào)用智能合約鑄造NFT。簡單來說，鑄幣時用戶在本地計算機上編寫合約內(nèi)容并將欲鑄幣的數(shù)字作品整理成元數(shù)據(jù)文件。然后外部賬戶向鑄幣的智能合約賬戶發(fā)起一筆轉(zhuǎn)賬交易。全節(jié)點收聽交易后將之打包到區(qū)塊里，執(zhí)行相應的智能合約，節(jié)點獲得記賬權(quán)后將之發(fā)布到區(qū)塊鏈上，完成NFT鑄造。在此過程中，記賬節(jié)點有權(quán)收取汽油費（即交易費）。鑄成的NFT擁有唯一的token ID和智能合約地址。公眾可以據(jù)此使用區(qū)塊鏈瀏覽器查找具體的NFT，并查看其元數(shù)據(jù)。元數(shù)據(jù)的內(nèi)容通常包括作品名稱、描述、數(shù)據(jù)或鏈接，以及其他配置屬性。元數(shù)據(jù)賦予了NFT生命。12. Sumi Mudgil.How To Mint An NFT.Ethereum,April 22,2021,available at https://ethereum.org/en/developers/tutorials/howto-mint-an-nft/#install-web3(accessed September 7,2022).其內(nèi)容決定了NFT的著作權(quán)屬性。不過，由于NFT的鑄造函數(shù)存在差異，故而不同NFT的元數(shù)據(jù)內(nèi)容差異較大。NFT元數(shù)據(jù)內(nèi)容通常有以下幾種表現(xiàn)形式。

第一，區(qū)塊鏈上存儲的作品數(shù)據(jù)。即用戶直接將作品上傳到智能合約所在的區(qū)塊鏈上。作品直接存儲在區(qū)塊鏈上的好處是，只要區(qū)塊鏈本身存在，作品就一直存在，NFT不會因指向外部存儲的鏈接失效而失去價值。但缺點是，區(qū)塊鏈存儲數(shù)據(jù)的成本非常昂貴。以以太坊為例，在區(qū)塊鏈上存儲1MB大小的數(shù)據(jù)需花費32個以太幣的交易費。13. Albert Palau.Storing on Ethereum. Analyzing the costs.Coinmonks,July 17,2018, available at https://medium.com/coinmonks/storing-on-ethereum-analyzing-the-costs-922d41d6b316(accessed September 7,2022).這意味著，最負盛名的NFT“Everydays:the first 5000 days”11若以該種方式鑄幣，僅鏈上存儲所需的交易費就高達1,100萬美元。15. 以2022年6月10日以太幣的美元價格為準。因而，NFT極少采用此種元數(shù)據(jù)形式。

第二，指向元數(shù)據(jù)文件的外部鏈接。鑒于鏈上存儲數(shù)據(jù)的高昂成本，外部鏈接是目前最常見的NFT元數(shù)據(jù)形式，即一個指向外部元數(shù)據(jù)文件的超鏈接。元數(shù)據(jù)文件存儲于外部存儲系統(tǒng)中。文件內(nèi)容包含數(shù)字作品的描述信息，最重要的是一條指向作品存儲位置的超鏈接。以“Everydays:the first 5000 days”為例，在以太坊區(qū)塊鏈上，NFT合約數(shù)據(jù)token URI下的鏈接可以解析到存儲于星際文件系統(tǒng)（IPFS）中的元數(shù)據(jù)文件。而元數(shù)據(jù)文件中的又一個超鏈接則指向存儲于星際文件系統(tǒng)中的數(shù)字作品，即一個304MB的圖片。換句話說，任何公眾都可以使用區(qū)塊鏈瀏覽器，根據(jù)NFT中的數(shù)據(jù)信息，通過兩個鏈接跳轉(zhuǎn)到數(shù)字作品的存儲位置，對作品進行欣賞或下載。需要指出的是，例中星際文件系統(tǒng)是去中心化的，故而數(shù)據(jù)存儲較為安全，鏈接通常不會失效。16. 這里所說的較為安全是指文件不會基于一個節(jié)點的意志而被刪除。根據(jù)分布式存儲的特點，除非最初上傳文件的節(jié)點和后續(xù)下載文件的節(jié)點都將文件刪除，文件鏈接才會失效。這說明去中心化系統(tǒng)存儲安全的背面是難掌控，文件一旦發(fā)布并被其它節(jié)點下載，發(fā)布者就將對之失去控制。元數(shù)據(jù)文件也可存儲于中心化的存儲系統(tǒng)中。此時，雖然區(qū)塊鏈上的鏈接是去中心化的，但是元數(shù)據(jù)文件由中心存儲系統(tǒng)控制。因而，這樣的NFT實際上是中心化的。一旦外部文件被中心系統(tǒng)刪除，NFT將徹底與原作品失去聯(lián)系，僅剩下一個失效的鏈接。

第三，無任何作品信息。在早期的一些NFT項目中，智能合約中沒有與原作品相關(guān)的元數(shù)據(jù)。以古董級的Cryptopunk項目為例，NFT合約數(shù)據(jù)中僅包含圖片的哈希值。由于數(shù)據(jù)損失和防碰撞等特點，哈希加密過程不可逆，故而無法根據(jù)哈希值得到原作品。也即，NFT中無任何與作品關(guān)聯(lián)的有用信息。再如Cryptokitties項目，NFT數(shù)據(jù)僅有小貓的“基因”信息?！盎颉毙畔⑿韪鶕?jù)特定映射關(guān)系，通過外部中心化系統(tǒng)“還原”為小貓圖像。17. 其原理和該區(qū)塊鏈游戲編程項目相同，https://cryptozombies.io/en/lesson/1/chapter/1，最后訪問日期：2022年9月7日。換言之，區(qū)塊鏈上未存儲任何作品信息，數(shù)字作品圖像是由中心化系統(tǒng)后期獨立生成的。

從以上NFT鑄造的技術(shù)背景來看，NFT并不等于原作品本身。而且由于NFT鑄造的形式多樣，兩者之間的關(guān)系較為復雜。技術(shù)層面的復雜情況決定了NFT法律屬性以及相關(guān)侵權(quán)問題分析的復雜性。

三、NFT法律屬性厘清

NFT是什么？普遍的說法是，NFT是作品的代幣化。然而這一說法卻經(jīng)不起深思。被代幣化的對象是什么？是作品載體的所有權(quán)，還是著作權(quán)？對此代幣化概念并未予以指明。本部分將結(jié)合NFT技術(shù)原理，對代幣化的法律效力進行檢視。

代幣化的基本理念是，擁有代幣便擁有其所代表的財產(chǎn)。具體到作品來說，代幣化意味著擁有NFT便擁有其所代表的作品復制件。在“奇策公司案”中，法院正是據(jù)此得出了NFT交易實質(zhì)上是作品復制件所有權(quán)轉(zhuǎn)移的結(jié)論。然而，法院忽略了一個重要問題，即“擁有代幣便擁有其所代表的財產(chǎn)”這一主張并不具有法律效力，或者說其法律效力有待審查。實際上，生活中的代幣化理念并不少見。比如，上市公司股票便是常見的代幣。擁有股票便意味著擁有相應份額的公司財產(chǎn)。再如，紙幣在歷史上也是代幣化理念的產(chǎn)物。最初，紙幣的持票人可以要求銀行將紙幣兌換成金（銀）幣（塊）。這意味著擁有紙幣便擁有了其所代表的黃金或白銀。直到金本位制崩潰后，紙幣成為純信用貨幣，其代幣屬性才逐漸消失。筆者以為，有效的財產(chǎn)代幣化至少需滿足兩個條件：其一，被代幣化的對象應具有財產(chǎn)價值；其二，代幣化關(guān)系應具有法律效力。只有具備這兩個條件的代幣才有流通價值。所以，數(shù)字作品的代幣化也應從上述兩個方面進行考察。

其一，應當檢驗數(shù)字作品復制件是否具有財產(chǎn)價值。數(shù)字作品復制件所承載的表達，作為著作財產(chǎn)權(quán)的客體，當然具有財產(chǎn)屬性。但是，數(shù)字作品復制件本身很難說具有財產(chǎn)價值。這可以從著作權(quán)財產(chǎn)價值的來源予以說明。數(shù)字作品復制件本身與作品表達均具有公共品屬性。因為信息的占有不具有排他性，兩者都可以被接近零成本地無限地復制。18. 參見【美】保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟學》（第19版），蕭琛譯，商務印書館2013年版，第258-260頁。因此，兩者在自然狀態(tài)下都不具備作為財產(chǎn)對象所需要的稀缺性。著作權(quán)的價值來源于人為制造的稀缺性，即賦予著作權(quán)人一定時間內(nèi)的壟斷權(quán)。然而壟斷僅及于表達本身，而不及于作品的載體，即數(shù)字作品復制件。19. 作品復制件本身通常適用權(quán)利用盡原則，但數(shù)字作品復制件是否適用該原則存在爭議。筆者以為，該原則針對的是作品載體所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，而移轉(zhuǎn)行為本身即非著作權(quán)的受控行為。因此，無論何種載體形式皆可適用該原則，但所有權(quán)移轉(zhuǎn)行為不得踏入復制權(quán)等專有權(quán)領(lǐng)域。很多討論事實上混淆了這兩個層面的問題。國內(nèi)對此問題最早的討論，參見胡麗君：《數(shù)字作品與權(quán)利用盡原則》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2003年第11期，第10-13頁。權(quán)利人授權(quán)他人使用數(shù)字作品復制件的對價，主要體現(xiàn)的是著作財產(chǎn)權(quán)的價值，而非作品載體本身的價值。換句話說，對價的主要價值來源不是數(shù)字作品復制件的轉(zhuǎn)移行為，而是復制、發(fā)行等受控行為的實施。此外，NFT并不產(chǎn)生真正的稀缺性。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，數(shù)字作品發(fā)布后，任何人都可以通過下載、查看等方式對其合理使用，從而獲得作品復制件。而NFT聲稱的稀缺性僅意味著NFT指向了某一特定的數(shù)字作品復制件。甚至，其他人可以在不下載、復制的情況下，利用指向該作品復制件的鏈接鑄造無數(shù)枚token ID不同的NFT，并由此獲得代幣化所謂的稀缺性——每一枚NFT均指向唯一的作品復制件。綜上，數(shù)字作品復制件本身不具有財產(chǎn)價值，代幣化本身也不能創(chuàng)造價值，其代幣化產(chǎn)物NFT自然也不具有任何財產(chǎn)價值。因此，NFT未通過第一層檢驗。

其二，應當檢驗NFT代幣化關(guān)系的法律效力。當被代幣化的對象缺乏財產(chǎn)價值時，似乎沒有必要進一步檢驗代幣化關(guān)系的法律效力。然而，NFT代幣化雖未產(chǎn)生技術(shù)主張的稀缺性及相應的財產(chǎn)價值，但對NFT屬性的宣稱可能會產(chǎn)生特定法律效果。比如，一些NFT的元數(shù)據(jù)中記載有著作權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可等信息。20. Andres Guadamuz.The treachery of images: non-fungible tokens and copyright.Journal of Intellectual Property Law &Practice, 2021,16(12):1373.盡管不能由此得出結(jié)論認為，這些信息必定在法律層面產(chǎn)生將著作權(quán)代幣化的效果。但這種形式的元數(shù)據(jù)的確為NFT在著作權(quán)領(lǐng)域的應用創(chuàng)造了可能性。又如，在特定情況下，雖然NFT宣稱其是對數(shù)字作品復制件的代幣化，但實際上是對物權(quán)的代幣化。例如，由佳士得拍出的“Block 21”，該筆交易本質(zhì)上是將NFT與實物畫作“捆綁”出售。上述兩種情況表明，代幣化法律效力審查的關(guān)鍵在于，元數(shù)據(jù)所記載的信息是否構(gòu)成著作權(quán)或者物權(quán)相關(guān)的合同。換言之，NFT法律屬性的核心在于特定財產(chǎn)的NFT鑄幣和交易在合同法上的意義。從私法自治與交易效率的角度看，法律似乎沒必要對當事人通過NFT設定法律關(guān)系的行為橫加干涉。不過有兩點應當明確，一是元數(shù)據(jù)信息必須滿足相關(guān)合同成立、生效的要件；二是在著作權(quán)法定和物權(quán)法定的情況下，21. 參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2021年版，第213頁。NFT鑄幣和交易不能改變權(quán)利變動的基本規(guī)則。所以法院所言的NFT交易的實質(zhì)是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移的結(jié)論欠妥。

綜上，技術(shù)上宣稱的NFT代幣化并不具備法律效力，不過基于私法自治，代幣化有可能產(chǎn)生合同法上的效力。NFT的此種法律屬性定位，是解開其著作權(quán)侵權(quán)謎題的重要線索。

四、NFT著作權(quán)侵權(quán)認定

（一）NFT鑄幣與復制權(quán)

在“奇策公司案”中，法院認可NFT鑄幣是對原作品的復制。其理由是，鑄幣過程中“存在對作品的上傳行為……作品被復制到網(wǎng)絡服務器”，“數(shù)字作品復制件以NFT形式存在”，“NFT數(shù)字作品作為交易客體時既是作為作品又是商品”。22. 杭州互聯(lián)網(wǎng)法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。這些理由看似充分，但概念的使用卻是混亂且未經(jīng)審查的。將作品上傳到網(wǎng)絡服務器，當然屬于復制行為。但是將NFT等同于數(shù)字作品復制件則存在概念混亂。如前所述，NFT并不是數(shù)字作品本身，數(shù)字作品也不是以NFT形式存在的。在鏈上存儲的情況下，數(shù)字作品復制件以NFT中元數(shù)據(jù)的形式存在，將兩者等同倒無不可。而在鏈外存儲的情況下，NFT元數(shù)據(jù)僅包含一個指向作品復制件的鏈接。在無存儲的情況下，NFT與其所代表的作品復制件無任何關(guān)聯(lián)。在后兩種情況下，無論如何不能將NFT與作品復制件相等同。然而，法院認定的事實恰是被訴平臺“通過哈希算法將用戶上傳的‘數(shù)字作品圖片文件’轉(zhuǎn)換為特定長度的哈希值……在鏈上進行記錄”。23. 杭州互聯(lián)網(wǎng)法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。顯然這屬于前文所述的無存儲的情況。所以本案中的NFT與作品復制件無任何關(guān)聯(lián)。實際上，法院在事實認定部分也指出“NFT本身不具備任何直接轉(zhuǎn)變?yōu)楫嬅娴臄?shù)據(jù)”。24. 杭州互聯(lián)網(wǎng)法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。然而法院卻得出了與事實認定相矛盾的法律結(jié)論，究其原因仍是由于未對代幣化概念進行法律審查。法院認為“NFT交易實質(zhì)上是‘數(shù)字商品’（數(shù)字作品復制件，筆者注）所有權(quán)轉(zhuǎn)移”。顯然，按照這種理解，NFT與數(shù)字作品復制件是二位一體的。所以法院得出“數(shù)字作品復制件以NFT形式存在”的結(jié)論并不令人感到意外。

以上表明，NFT鑄幣不必然意味著數(shù)字作品的復制。究其原因，NFT的本質(zhì)是特定財物的數(shù)字登記，即NFT是資產(chǎn)的數(shù)字證書。NFT除未獲得法律承認的登記效力外，與法定登記的原理并無區(qū)別。拋開復雜的形式要件不談，財產(chǎn)登記的核心原理是登記內(nèi)容清晰指向特定財產(chǎn)，以發(fā)揮公示作用，促進交易的安全與效率。故而，藝術(shù)品登記不必復制作品，只需要產(chǎn)生一段指向清晰的文字記錄即可。NFT元數(shù)據(jù)發(fā)揮著同樣的指向功能。因此，在不復制、存儲原作品的情況下，也可以鑄造NFT。而在無存儲的情況下，私自鑄造NFT充其量只是未經(jīng)授權(quán)的私人登記。換言之，未經(jīng)許可的NFT鑄幣交易，就相當于甲私自設立登記簿記錄乙享有著作權(quán)的畫作，而后將記錄向全網(wǎng)發(fā)布。顯然，這個過程并不存在著作權(quán)侵權(quán)問題。而且相關(guān)記錄并不能代表畫作的所有權(quán)或著作權(quán)，故而不具備財產(chǎn)價值。

然而，NFT的情況比較特殊。公眾認為前述“私人登記”產(chǎn)生了價值，而且價值不菲。所以未經(jīng)允許的鑄幣行為，可能會落入到競爭法的規(guī)制范疇內(nèi)。不過，這種“價值”缺乏內(nèi)在價值支撐，完全源自于公眾的信念、想象力，或者說NFT模糊的法律屬性。因此，比爾·蓋茨認為，NFT完全基于“更傻者理論”，即堅信總有人會以更高的價格“接盤”，直到最傻者出現(xiàn)。25. Lucas Manfredi.Bill Gates:NFTs'100% based on greater fool theory.FOX Business,June 15,2022,available at https://www.foxbusiness.com/lifestyle/bill-gates-nfts-100-based-on-greater-fool-theory(accessed September 7,2022).筆者以為，如果不考慮著作權(quán)許可或轉(zhuǎn)讓的特殊情況，對于純粹作為私人登記的NFT而言，比爾·蓋茨的評價是中肯的。

總之，筆者的結(jié)論是，NFT并不是作品復制件，而且除了鏈上存儲作品的特殊情形外，其他形式的NFT鑄造并不存在侵犯復制權(quán)的可能性。因為，NFT鑄造前上傳作品的行為，與后續(xù)的NFT鑄造行為并不是一個行為。也就是說，使用哈希值或者網(wǎng)絡鏈接鑄造NFT的行為本身并不涉及作品的復制。不過，使用網(wǎng)絡鏈接的行為有可能侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。

（二）NFT元數(shù)據(jù)與信息網(wǎng)絡傳播權(quán)

在“奇策公司案”中，法院認為，“NFT數(shù)字作品……被提供在公開的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，……，公眾可以在選定的時間和地點獲得……交易符合信息網(wǎng)絡傳播行為的特征。”26. 杭州互聯(lián)網(wǎng)法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。前文已述，法院認為NFT等同于作品復制件，故此處其將NFT交易認定為信息網(wǎng)絡傳播行為具有邏輯上的必然性。對于鏈上存儲的情況而言，法院的論證邏輯當然可以成立。但本案恰屬無存儲的情況，作品復制件的哈希值絕不能與作品本身等同。因此，論證鏈條的第一個環(huán)節(jié)便斷開了。盡管如此，法院對侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的認定的確戳中了NFT侵權(quán)的要害。在使用網(wǎng)絡鏈接鑄幣的情況下，鏈接行為的著作權(quán)定性是認定NFT信息網(wǎng)絡傳播權(quán)侵權(quán)問題的關(guān)鍵。

網(wǎng)絡鏈接作為信息網(wǎng)絡間的通路，將分散的信息資源織成網(wǎng)絡，是網(wǎng)間沖浪的踏板。可以說，網(wǎng)絡鏈接關(guān)乎人們獲取網(wǎng)絡信息的基本權(quán)利和自由。因此，法院對鏈接行為的限制向來十分謹慎。最高人民法院審判業(yè)務意見強調(diào)，審理網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛，要考慮技術(shù)進步、信息傳播與著作權(quán)人經(jīng)濟利益保護諸因素，審慎判斷，避免輕率，注重利益平衡。27. 參見劉德權(quán)、王松主編：《最高人民法院司法觀點集成：知識產(chǎn)權(quán)卷》，中國法制出版社2017年版，第727-728頁。28. 具體技術(shù)分析，參見呂長軍：《視頻客戶端盜鏈的侵權(quán)模式及法律責任分析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第5期，第87-88頁。而網(wǎng)絡鏈接正涉及著作權(quán)糾紛審理中的前述諸多敏感因素。網(wǎng)絡鏈接包括普通鏈接和深層鏈接。其中，深層鏈接不僅涉及網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)，更涉及作品展示，故而對其相關(guān)侵權(quán)問題的認定最能反映法院在網(wǎng)絡鏈接涉著作權(quán)糾紛問題上的立場。

深層鏈接可在設鏈網(wǎng)站“頁面內(nèi)”實現(xiàn)向權(quán)利人網(wǎng)頁的跳轉(zhuǎn)或內(nèi)容抓取。更具體地說，在深層鏈接的情況下，網(wǎng)頁實際上已經(jīng)完成了跳轉(zhuǎn)，網(wǎng)頁內(nèi)容實際由被鏈網(wǎng)頁或其服務器提供，但設鏈網(wǎng)站使用技術(shù)手段遮蓋了被鏈網(wǎng)頁信息或隱匿了內(nèi)容來源，使用戶誤以為仍停留在設鏈網(wǎng)站或作品內(nèi)容由其提供。28具體技術(shù)分析，參見呂長軍：《視頻客戶端盜鏈的侵權(quán)模式及法律責任分析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第5期，第87-88 頁。對于深層鏈接侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的問題，理論與實務上存在用戶感知標準與服務器標準的爭議。29. 此外，還有實質(zhì)呈現(xiàn)標準、實質(zhì)替代標準等，但筆者以為，這些觀點或未超出用戶感知標準的定義域，或滑入了競爭法的討論范疇。參見吳永祺、萬小麗：《聚合平臺深層鏈接：以“鏈接服務”掩飾“內(nèi)容提供”》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第8期，第49-50頁。用戶感知標準是主觀標準，即以網(wǎng)頁瀏覽者的主觀認知確定作品的提供者。具體認定近似商標法中混淆的判斷。顯然據(jù)此標準，在深層鏈接的情況下，設鏈網(wǎng)站大多應被認定為作品的提供者。服務器標準是客觀標準，以作品實際存儲的服務器認定作品的提供者。30. 司法實踐中又有存儲服務提供者與具體上傳者何者為作品提供者的爭議，參見孔祥?。骸吨R產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題》，中國法制出版社2013年版，第403頁。按此標準，深層鏈接不構(gòu)成對作品的提供，至少設鏈網(wǎng)站不構(gòu)成對信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的直接侵權(quán)。司法實踐中，兩種標準皆有采用，適用缺乏統(tǒng)一性。31. 參見孔祥俊：《知識產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題》，中國法制出版社2013年版，第406-410頁。不過最高人民法院在“浙江泛亞公司案”中主張采用服務器標準。32. 參見最高人民法院（2009）民三終字第2號民事判決書。

與我國類似，美國法院判決中也有服務器測試和植入測試的爭議，只不過后者的標準用于侵犯公開展示權(quán)等著作權(quán)侵權(quán)的判斷。在“perfect10案”中，加州中部聯(lián)邦地區(qū)法院采用了服務器測試，否定了深層鏈接的侵權(quán)屬性，并且法院認為，無論如何，服務器測試維持了版權(quán)法追求的鼓勵創(chuàng)作與促進信息傳播之間的微妙平衡。33. Perfect10,Inc.v.Google,Inc.,416 F.Supp.2d 828(C.D.Cal.2006).在上訴中，聯(lián)邦第九巡回法院認可了地區(qū)法院的該部分判決，且推翻了初審中傳輸縮略圖構(gòu)成侵權(quán)的認定，認為其屬于合理使用（17 U.S.C.§107）。34. Perfect10,Inc.v.Amazon.com,Inc.,487 F.3d 701(9th Cir.2007).具體而言，法院認為鏈接行為不構(gòu)成對作品的公開展示、發(fā)行和復制（17 U.S.C.§106）。其理由是，被告并未在物質(zhì)載體上固定作品（17 U.S.C.§101），即無存儲行為。因此，作品無法被感知、復制或傳播。這意味著被告不可能向用戶計算機傳輸、展示侵權(quán)復制件，故而不存在直接侵權(quán)的可能性。35. Perfect10,Inc.v.Amazon.com,Inc.,487 F.3d 701(9th Cir.2007).至于普通鏈接，美國眾多判例認為其不可能構(gòu)成直接侵權(quán)，盡管不排除其間接侵權(quán)的可能性。36. Arista Records,Inc.v.MP3BOARD,Inc.,No.00 Civ.4660(SHS)(S.D.N.Y.Aug.28,2002);Online Policy Group v.Diebold,Inc.,337 F.Supp.2d 1195(N.D.Cal.2004).但是，較新的判例認為“責任不應取決于觀察者無法察覺的無形技術(shù)過程”，并以服務器測試將公開展示權(quán)不當降格為復制權(quán)為由，拒絕將公開展示權(quán)與擁有或存儲作品復制件的事實相捆綁。37. Goldman v.Breitbart News Network,LLC,302 F.Supp.3d 585(S.D.N.Y.2018).因此，美國法院多傾向于否定鏈接行為構(gòu)成直接侵權(quán)，但這一問題的認識仍是分裂和變動的。

歐盟法院傾向于認為網(wǎng)絡鏈接不侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，不過其判決理由與中美兩國法院不同。在標志性案件“Nils Svensson案”中，38. Nils Svensson and others v.Retriever Sverige AB(Case C-466/12,ECLI:EU:C:2014:76).法院認為，著作權(quán)人最初提供作品時未采取任何技術(shù)措施，作品可以被任何人自由訪問，提供網(wǎng)絡鏈接的行為雖屬于信息網(wǎng)絡傳播行為，但其傳播的對象并不是“新的公眾”，故而即使是深層鏈接也不侵權(quán)。這涉及到歐盟法院對《歐盟信息社會版權(quán)與相關(guān)權(quán)利協(xié)調(diào)指令》（Directive 2001/29/EC）第三條第一款信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的解釋問題。在以往的判例中，歐盟法院認為，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)包括兩項累積標準：其一，作品的傳播行為；其二，作品向公眾的傳播。39. ITV Broadcasting Ltd and others v.TVCatchup Ltd(Case C-607/11,ECLI:EU:C:2013:147).前者審查作品的傳播方式。后者審查作品的傳播范圍。在傳播方式相同時，當作品傳播范圍擴大到新的公眾時，傳播行為必須取得著作權(quán)人的授權(quán)。顯然，在被鏈接作品未采取技術(shù)措施的情況下，可視為權(quán)利人向全網(wǎng)提供作品，因而深層鏈接的“二次傳播”未擴大至新的公眾，故而不侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。

但是，歐盟法院在后續(xù)判例中也有搖擺。40. GS Media BV v.Sanoma Media Netherlands BV and Others (Case C-160/15ECLI:EU:C:2016:644);Stichting Brein v.Jack Frederik Wullems (“Filmspeler”)(Case C-527/15,ECLI:EU:C:2017:300); Stichting Brein v.Ziggo BV and XS4All Internet BV,(Case C-610/15,ECLI:EU:C:2017:456).在“GS Media案”中，歐盟法院首次引入主觀因素的考量，認為具有營利目的時，提供侵權(quán)復制件鏈接的行為可認定為侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。但是，主觀判斷要素的引入令人感到疑惑。畢竟，著作權(quán)的受控行為是客觀的判斷。法院的做法不但將著作權(quán)侵權(quán)（infringement）與普通侵權(quán)（tort）相混淆。41. Infringement構(gòu)成無須過錯，參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第7版），中國人民大學出版社2021年版，第16-17頁。而且，法院很難解釋為什么行為人客觀上并未踏入著作權(quán)人專有權(quán)的領(lǐng)域，卻因營利目的存在又被認為置身其中。不過，從政策的角度看，營利目的的確是著作權(quán)保護和信息傳播天平上的重要砝碼。歐盟《單一數(shù)字市場版權(quán)指令》（Directive (EU)2019/790）對“在線內(nèi)容分享服務提供者”信息網(wǎng)絡傳播權(quán)直接侵權(quán)的規(guī)定，也體現(xiàn)了對營利目的的考慮。42. E.U.Copyright in the Digital Single Market Directive Art.2(6),17(1).可以說，營利目的已經(jīng)成為歐盟網(wǎng)絡鏈接侵犯著作權(quán)糾紛案件中不可或缺的考量因素。

如果不過分關(guān)注細節(jié)，上述不同國家（地區(qū)）法院的判決具有明顯的一致性：盡量避免將鏈接行為認定為著作權(quán)侵權(quán)，即使認定侵權(quán)也必須有充足的理由。這些理由涉及公共利益、營利目的、復制件合法與否等諸多要素的政策考量。就NFT而言，區(qū)塊鏈技術(shù)并不對侵權(quán)考量形成重大影響。在“奇策公司案”中，原告主張，作品信息上鏈后相較傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)信息更難處理，故而平臺需要盡到更高的知識產(chǎn)權(quán)保護義務。43. 參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。法院也認為，被訴平臺是基于區(qū)塊鏈技術(shù)的新型網(wǎng)絡服務提供者，需在一般網(wǎng)絡服務提供者的責任之外，額外承擔知識產(chǎn)權(quán)審查責任。44. 參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。其理由無非是區(qū)塊鏈信息去中心化存儲、不可篡改等。然而，前文已述，區(qū)塊鏈的去中心化、抗篡改性并非絕對，只有比特幣、以太坊等 “挖礦”人數(shù)多的區(qū)塊鏈安全性才足夠強。而考慮到我國的加密貨幣政策，出于合規(guī)的需要，極少有平臺會在比特幣、以太坊區(qū)塊鏈上進行NFT鑄造?！捌娌吖景浮敝斜辉V平臺使用的所謂以太坊側(cè)鏈，實為獨立的區(qū)塊鏈。但法院并未對是否有足夠的節(jié)點維護該區(qū)塊鏈的安全進行審查。究其原因，這樣的審查不符合訴訟雙方的利益，他們自然不會提出審查要求。

不過，筆者以為，在鏈外存儲的情況下，區(qū)塊鏈的去中心化程度與抗篡改性的高低并不會對行為定性產(chǎn)生影響。因為，將網(wǎng)絡鏈接添加到區(qū)塊鏈上的行為，并未踏入著作權(quán)人專有權(quán)的領(lǐng)域。就作品的合法復制件而言，鏈接解析的地址是作品的合法存儲位置，此時是權(quán)利人在行使信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。45. 類似觀點，參見MyPlayCity,Inc.v.Conduit Ltd.,2012 WL 1107648(S.D.N.Y.Mar.30,2012).如果權(quán)利人不愿意作品進一步傳播，可以將作品刪除，網(wǎng)絡鏈接即告失效。所以合理的規(guī)則應是，只要網(wǎng)絡鏈接指向的是作品的合法復制件，他人就可以使用鏈接。這不是對著作權(quán)的不合理限制，因著作權(quán)人仍牢牢掌控著作品的傳播，且最了解自己的利益所在。如果鏈接行為與著作權(quán)利益相悖，著作權(quán)人只需添加技術(shù)措施或刪除作品即可。而且，唯其如此，才能促進網(wǎng)絡信息自由、高效地傳播。否則將產(chǎn)生寒蟬效應，他人在使用鏈接時將瞻前顧后，互聯(lián)網(wǎng)的信息傳播和交流也將難以維持。因此，使用作品合法復制件網(wǎng)址鏈接鑄幣的行為，既不構(gòu)成直接侵權(quán)，也不構(gòu)成間接侵權(quán)。

當然，如果認為NFT鑄幣會產(chǎn)生財產(chǎn)利益，或?qū)傩惺埂拌T幣權(quán)”的行為，那么即使用作品合法復制件的網(wǎng)址鏈接鑄幣，也存在侵犯他人財產(chǎn)權(quán)益的可能性。但是，前文已述，至少目前來看，NFT鑄幣并未創(chuàng)造值得法律保護的財產(chǎn)利益，更不存在法律承認的“鑄幣權(quán)”。而且未經(jīng)許可的鑄幣行為并不排斥權(quán)利人后續(xù)用同一鏈接再次鑄幣，它只是戳破了稀缺性的假象而已。不過，NFT的確像曾經(jīng)的郁金香球莖一般價值不菲。這樣一來，從競爭法的角度考察，未經(jīng)許可的鑄幣行為確實有違工商業(yè)道德或誠實信用原則的嫌疑，故而可能違反公平原則侵犯他人的合法權(quán)益。例如，“奇策公司案”中，“侵權(quán)”NFT曾以899元人民幣價格交易。這的確有點不可思議。NFT鑄幣并未給網(wǎng)址鏈接附加價值，也未創(chuàng)造具有財產(chǎn)價值的稀缺性。但是，NFT的交易價值卻反過來使鑄幣行為包含值得法律保護的利益。吊詭的是，這種利益恰恰來源于公眾對NFT價值內(nèi)涵的認識偏差。筆者以為，這屬于“市場失靈”的情況，需要立法者的政策決斷和司法者的判決引領(lǐng)對市場信號進行糾偏。

使用作品侵權(quán)復制件鏈接鑄幣的情況稍顯復雜，政策性的考量可能會影響法院的裁判結(jié)果。使用作品侵權(quán)復制件鏈接鑄幣存在間接侵權(quán)的可能。而且如前所述，綜合公共利益、營利目的等因素，法院也有可能肯定鏈接行為構(gòu)成直接侵權(quán)。鏈外存儲時，排除合理使用，上傳行為顯然侵犯復制權(quán)。若進一步向公眾提供作品，提供行為則侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。但問題是，使用網(wǎng)址鏈接鑄幣是否屬于向公眾提供作品，進而是否侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)？筆者以為，此問題仍需按照信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的基本原理進行分析。如不考慮政策性因素，按照服務器標準，鑄幣行為充其量是間接侵權(quán)行為，上傳行為才是信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的直接侵權(quán)行為。46. 前文已述，實踐中存在存儲服務提供者與作品上傳者何者為作品提供者的爭議，因其不影響此處的分析，故此處暫以上傳者為提供者。但筆者傾向認為，在中心存儲系統(tǒng)中，作品上傳者和存儲服務提供者皆為作品提供者，因為兩者均具備控制作品存儲的權(quán)限和能力；在去中心化的存儲系統(tǒng)中，上傳者應為作品的提供者，在此系統(tǒng)中雖無人具備刪除作品的能力，但上傳者可以控制上傳行為。不過，歐盟法院認為，去中心化存儲系統(tǒng)的平臺管理者，使用戶分享和下載更容易進行，且具備營利目的，故也屬于提供者，Stichting Brein v.Ziggo BV and XS4All Internet BV(Case C-610/15,ECLI:EU:C:2017:456).就案件的具體裁判而言，在上傳者本人鑄幣的情況下，如果智能合約可公開訪問，則上傳行為吸收鑄幣行為。不過，在“奇策公司案”中，法院認為，鑄幣行為應吸收上傳行為。47. 參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。法院的觀點可以從目的行為吸收手段行為的角度進行解釋。而且，在該案由上傳者本人鑄幣的情況下，不論采取何種觀點對最終裁判結(jié)果皆無實質(zhì)性影響。但在非上傳者本人鑄幣的情況下，法院的觀點存在明顯缺陷。因為鑄幣行為至多屬于間接侵權(quán)。間接侵權(quán)有獨立性說與從屬性說之分。實踐中，我國間接侵權(quán)通常置于共同侵權(quán)框架下進行處理。48. 參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2021年版，第466-468頁。我國《民法典》第一千一百六十九條第一款規(guī)定：教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應當與行為人承擔連帶責任。可見，我國采用從屬理論。也即，間接侵權(quán)必須以直接侵權(quán)的存在為前提。因此，認為鑄幣行為吸收上傳行為，并將前者視為信息網(wǎng)絡傳播權(quán)直接侵權(quán)行為的觀點缺乏法理依據(jù)。不過由此也可以看出，法院將侵權(quán)復制件的鏈接行為認定為直接侵權(quán)的沖動中外皆然。但是，就NFT而言，排除合理使用將鏈接行為認定為間接侵權(quán)，對著作權(quán)的保護已謂“止于至善”了，增一分則顯逾矩。

具體而言，NFT鑄幣交易有被認定為間接侵權(quán)的兩大利好。第一，最高人民法院曾在指導案例中肯定了鏈接行為構(gòu)成間接侵權(quán)的可能性。在“北京慈文案”中，最高人民法院認為“即使該（被深層鏈接的）網(wǎng)頁確屬第三方主體所有或?qū)嶋H經(jīng)營……亦應承擔連帶責任?！?9. 參見最高人民法院（2009）民提字第17號民事判決書。第二，在NFT鑄幣的情況下，即使美國法院仍有最終肯定間接侵權(quán)的可能性。如前所述，在“perfect10案”中，兩審法院雖認為存在間接侵權(quán)可能，但終以合理使用否定之。不過，NFT案與先例的基本事實缺乏相似性，起碼有兩點不同。其一，先例中的搜索服務涉及公眾檢索網(wǎng)絡信息的公共利益，而NFT鑄幣顯然缺乏這種重要的公共利益，對其進行禁止并不會窒息信息的傳播。其二，搜索服務提供者利用侵權(quán)鏈接直接謀取經(jīng)濟利益的特征并不明顯，而在炒作氛圍下，NFT鑄幣則通常以謀取經(jīng)濟利益為直接目的。

不過，仍有三個問題可能構(gòu)成對NFT鑄幣間接侵權(quán)認定的反對意見。其一，使用鏈接進行NFT鑄幣是否真正促進或幫助了侵權(quán)復制件的傳播，其間的作用力很難認定。一方面，即使不通過區(qū)塊鏈上的鏈接，公眾也可以通過其他方式訪問侵權(quán)復制件的存儲地址，甚至直接訪問作品的合法復制件。例如，在“奇策公司案”中，著作權(quán)人在網(wǎng)絡平臺發(fā)布數(shù)字作品“胖虎打疫苗”后，未施加任何技術(shù)措施，任何人都可以方便的訪問和欣賞。50. 不二馬大叔：《胖虎打疫苗》，微博平臺，2021年12月16日，https://m.weibo.cn/1358377897/4715057995583190，最后訪問日期：2022年9月6日。言及于此，這里應當附帶說明，本案中合法復制件的傳播對象是全部公眾，鏈接行為并未面向新的公眾傳播作品。另一方面，查詢NFT元數(shù)據(jù)需要一定技術(shù)門檻，接收群體較為局限。例如，在該案中，原告要求被告披露NFT的區(qū)塊鏈位置和智能合約內(nèi)容，被告拒絕披露。51. 參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院 (2022) 浙0192民初1008號民事判決書。這恰恰說明了查找NFT元數(shù)據(jù)的困難性。因此，將鏈接鑄幣行為認定為向公眾傳播確實較為牽強。其二，NFT鑄幣使用網(wǎng)絡鏈接的行為對著作權(quán)人財產(chǎn)利益的損害較難證明。如前所述，NFT鑄幣并不會產(chǎn)生真正的稀缺性，其本身的經(jīng)濟價值也存疑。就數(shù)字作品本身而言，著作權(quán)人將之上傳到互聯(lián)網(wǎng)后，任何人都可以訪問、欣賞、下載。而區(qū)塊鏈上普通人難以查找的網(wǎng)絡鏈接只是提供了接近作品的可選擇途徑，且并未與著作權(quán)人信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的行使在經(jīng)濟利益層面形成競爭。其三，大多數(shù)NFT存儲的是元數(shù)據(jù)文件的鏈接，所以NFT提供的是作品侵權(quán)復制件鏈接的鏈接，此種間接鏈接行為是否侵權(quán)是存疑的。如前所述，在以往的判例中最高人民法院僅肯定了深層鏈接間接侵權(quán)的可能性。此外，上述討論是在假設智能合約可公開訪問的前提下進行的。否則，使用侵權(quán)鏈接鑄幣的行為不存在任何侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的可能。

綜上，只能說，使用作品侵權(quán)復制件鏈接進行NFT鑄幣的行為存在侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的空間，但證立侵權(quán)的基礎非常薄弱。因此，“奇策公司案”中法院的判決是甚為激進的。

五、結(jié)語

NFT代幣化的神話使人們產(chǎn)生了對NFT 保護著作權(quán)的不正確期待。但是技術(shù)的考察表明，區(qū)塊鏈、智能合約、NFT給著作權(quán)保護帶來的技術(shù)影響比人們想象的要小的多，而且至少在法律賦予NFT法定登記效力之前，其影響力不會擴大。諷刺的是，技術(shù)未帶來承諾的保護力量，卻帶來了法律屬性的混淆與模糊。更不幸的是，這種混淆與模糊借著人們的想象力助長了加密藝術(shù)市場的非理性繁榮。例如，即使因一枚NFT拍出6,900萬美元天價而聲名大噪的美國數(shù)字藝術(shù)家Beeple，也坦陳地用“非理性繁榮泡沫”、“極具投機性”、“絕對歸零”等刺激性字眼形容NFT市場。52. Anthony Cuthbertson, NFT millionaire Beeple says crypto art is bubble and will "absolutely go to zero", Independent, March近來我國《關(guān)于防范NFT相關(guān)金融風險的倡議》也表達了這方面的擔憂。如果NFT投機性進一步增強，其很可能在發(fā)揮著作權(quán)保護的正面效用前被“封殺”。沒有法律的認可，NFT缺乏代幣化的法律效力，因而其市場繁榮沒有內(nèi)在價值支撐。而“奇策公司案”中法院判決的“超前性”可能進一步刺激NFT的投機性，令前述危殆境況雪上加霜。因為，法院將NFT鑄幣、交易認定為復制權(quán)和信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的受控行為，可能會進一步加深市場對NFT著作權(quán)屬性的錯覺。所以，即使該案沒有真正的敗訴方，但判決結(jié)果對訴訟雙方而言也可謂“福禍相依”。而該案涉及的作品復制行為和信息網(wǎng)絡傳播行為實際上可與NFT 鑄幣交易相分離，法院原本可以脫離NFT的語境得出相同的裁判結(jié)果，避開新技術(shù)的非理性鋒芒。