吳之嫻

保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)已然成為國際共識，從各國立法到國際公約可見一斑，例如加拿大《文化財(cái)產(chǎn)進(jìn)出口法案》明確以許可證形式管控文化財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)；聯(lián)合國教科文組織《關(guān)于發(fā)生武裝沖突時(shí)保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的公約》(簡稱1954年《海牙公約》)要求締約國承擔(dān)防止非法轉(zhuǎn)移文化財(cái)產(chǎn)的責(zé)任。中國雖未采用“文化財(cái)產(chǎn)”的表述，然關(guān)于“文物”“文化遺產(chǎn)”的法律，如《文物保護(hù)法》《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》等，同樣彰顯對其保護(hù)之重視。即便如此，保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)所引起的國際爭議依舊層出不窮，其中包含文化特性與概念法律化的矛盾，即“文化”與“財(cái)產(chǎn)”間的涵義沖突。迄今，尚未存在國際所認(rèn)可的定義“文化財(cái)產(chǎn)”的法律解釋，文化內(nèi)涵與財(cái)產(chǎn)屬性的對立便構(gòu)成其難獲支持的基礎(chǔ)阻礙，這一定程度上影響了國際法對文化財(cái)產(chǎn)的保護(hù)效力。因此，協(xié)調(diào)化解“文化”與“財(cái)產(chǎn)”的涵義沖突，成為推動(dòng)文化財(cái)產(chǎn)國際法律保護(hù)的重要一環(huán)。

一、文化財(cái)產(chǎn)中“文化”與“財(cái)產(chǎn)”的涵義沖突

“文化”與“財(cái)產(chǎn)”的分解，并非一種簡單的詞語拆分，兩者于統(tǒng)一之中造就文化財(cái)產(chǎn)的獨(dú)特性，于分庭抗禮之間激發(fā)保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的深刻思考?！拔幕焙汀柏?cái)產(chǎn)”于內(nèi)部存在涵義沖突，具體表現(xiàn)為三個(gè)方面。

(一)抽象概念與具象載體

文化可以被認(rèn)作是物質(zhì)財(cái)富與精神財(cái)富的總和，通說下的文化則更傾向于狹義的文化，以精神認(rèn)同為紐帶產(chǎn)生的意識形式。一個(gè)國家、一個(gè)民族的外在言行無形之中透露著其所具有的文化內(nèi)涵，且這種內(nèi)涵的影響既是潛移默化的，又是根深蒂固的。換句話說，文化為一種植根于人類思想中的抽象概念，以至于無法用具象化的形態(tài)去直接觸及文化。行為模式、觀念表達(dá)、物質(zhì)產(chǎn)品等，也僅僅作為文化的承載者，而非文化本身。

財(cái)產(chǎn)被表達(dá)為物質(zhì)財(cái)富，這顯然區(qū)別于文化的精神一說。財(cái)產(chǎn)分類多樣，包括有形財(cái)產(chǎn)、無形財(cái)產(chǎn)、可移動(dòng)財(cái)產(chǎn)、不可移動(dòng)財(cái)產(chǎn)等，然無論何種形式，財(cái)產(chǎn)都是具體的。它可以被枚舉，可以被描繪，是闡述之下能在腦海中映現(xiàn)的存在。財(cái)產(chǎn)能夠成為文化的載體，也因此與缺乏實(shí)體感的文化大相徑庭，以其物質(zhì)化屬性形成與文化的特質(zhì)沖突，突出表現(xiàn)于文化財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域，令文化財(cái)產(chǎn)具備抽象概念與具象載體的雙面性。這一特征也迫使在對文化財(cái)產(chǎn)實(shí)施保護(hù)時(shí)，不得不考慮文化和財(cái)產(chǎn)兩者的平衡與共存，繼而容易造成顧此失彼的尷尬局面。

(二)思想認(rèn)同與實(shí)質(zhì)權(quán)利

文化視域下的文化財(cái)產(chǎn)更多表現(xiàn)為群體身份的體現(xiàn)。該群體擁有共同的文化發(fā)跡史，并由此派生出對隸屬該文化下的財(cái)產(chǎn)的珍視。當(dāng)這一文化財(cái)產(chǎn)遭遇跨域流轉(zhuǎn)，其所蘊(yùn)含的文化歸屬感將表現(xiàn)更甚。因此，文化內(nèi)涵必然成為特征之一；也必須承認(rèn)，潛藏其中的這份思想認(rèn)同在對定義何為“文化財(cái)產(chǎn)”中起到了不可估量的作用。

相應(yīng)的，“財(cái)產(chǎn)”在文化財(cái)產(chǎn)中可延伸至一種實(shí)質(zhì)化涵義。除實(shí)際載體外，財(cái)產(chǎn)屬性亦可作為權(quán)利的體現(xiàn)。財(cái)產(chǎn)與所有權(quán)掛鉤，通過立法實(shí)現(xiàn)對財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，其物權(quán)屬性由實(shí)體之具象且能夠歸屬于個(gè)人或群體而獲得證實(shí)。與此同時(shí)，文化財(cái)產(chǎn)的產(chǎn)生與變更無法脫離人類活動(dòng)，財(cái)產(chǎn)權(quán)的延伸與人權(quán)相結(jié)合擴(kuò)大著文化財(cái)產(chǎn)所內(nèi)涵的實(shí)質(zhì)權(quán)利。問題便是，當(dāng)文化財(cái)產(chǎn)以一種權(quán)利特質(zhì)出現(xiàn)于法律保護(hù)領(lǐng)域之中，尤其是文化財(cái)產(chǎn)在跨國流轉(zhuǎn)的過程中，財(cái)產(chǎn)價(jià)值以外的精神文化似乎被淡忘，文化財(cái)產(chǎn)逐步走向與其他財(cái)產(chǎn)別無二致的境遇之中。

(三)獨(dú)特性與公共性

文化既是群體性的認(rèn)同，文化財(cái)產(chǎn)因此之下具有民族獨(dú)特性，且從某種程度上來說這種民族獨(dú)特性存在排他的特點(diǎn)。具體而言，文化財(cái)產(chǎn)中的文化內(nèi)涵可以被本民族人所珍惜，卻不一定能夠獲得其他國家對該文化的充分認(rèn)同。文化包含諸多主觀因素，文化差異性影響各國對同一文化財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定，進(jìn)而影響到保護(hù)措施的采取。

財(cái)產(chǎn)可以是群體的，不僅限于一國或一民族；文化財(cái)產(chǎn)甚至可以是全人類的。財(cái)產(chǎn)被置于理性法律規(guī)制之下，為國際所認(rèn)可，賦予相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)。文化財(cái)產(chǎn)在此背景下，折射出公共性的一面。文化財(cái)產(chǎn)可以搖身一變成為全人類所共有，并以此納入集體人權(quán)的行列之中。于是，文化財(cái)產(chǎn)的保護(hù)廣泛化、國際化，突破了文化對其的構(gòu)建框架，對立于獨(dú)特性。

二、涵義沖突對文化財(cái)產(chǎn)國際保護(hù)的影響

文化內(nèi)涵與財(cái)產(chǎn)屬性間的沖突造成兩者難以平衡的狀況不可避免而發(fā)生。在造成文化財(cái)產(chǎn)含義模糊的同時(shí)，對其的國際保護(hù)發(fā)展也帶來了影響。具體而言，既包括保護(hù)偏向性的內(nèi)部化力量抗衡，又包括跨國流轉(zhuǎn)下的保護(hù)立場的外部對壘。

(一)文化的妥協(xié)

文化財(cái)產(chǎn)的定義尚不夠明確，國際公約、多國立法采取列舉的方式盡可能多地涵蓋已知的文化財(cái)產(chǎn)，其間難免存在出入；而文化財(cái)產(chǎn)的保護(hù)則要求具備針對性，一段法律關(guān)系中的要件足夠清晰可辨，使得保護(hù)以條文形式成為合法行為。兩者之間存在矛盾，是抽象、主觀與具象、客觀的對立，恰巧印證了文化內(nèi)涵與財(cái)產(chǎn)屬性的辯證。如若置于國際法律框架之下，則必須存在明確且具體的國際共識督促各國自覺遵守公約，對文化財(cái)產(chǎn)施以保護(hù)。因而法律規(guī)范不得不做出選擇，偏向于更能成文的一方。在此背景下，“財(cái)產(chǎn)”在國際法律共識中予以強(qiáng)化，而“文化”難以避免地妥協(xié)于這一實(shí)質(zhì)存在。

妥協(xié)后的結(jié)果便是，文化內(nèi)涵因難以達(dá)成統(tǒng)一意見在強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)屬性的過程中被稀釋，保護(hù)逐漸邊緣化。既然作為財(cái)產(chǎn)的一類，仿照財(cái)產(chǎn)的模式對文化財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)固然無可厚非，然不去直面文化內(nèi)涵中的個(gè)體差異，文化特質(zhì)難以被廣泛接受，文化財(cái)產(chǎn)與財(cái)產(chǎn)間的區(qū)分度將越來越小，即面臨一種文化內(nèi)涵遭受財(cái)產(chǎn)屬性“殖民”的風(fēng)險(xiǎn)，彼時(shí)文化財(cái)產(chǎn)的存在意義將下降至零。誠如NAOMI MEZEY所言，文化財(cái)產(chǎn)概念中的文化發(fā)展會(huì)遭受“污染”(Contaminations)。相對應(yīng)的，這種保護(hù)偏向性的內(nèi)部化力量抗衡可能阻礙保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的國際法律共識進(jìn)一步發(fā)展，文化財(cái)產(chǎn)的國際保護(hù)逐漸淪為財(cái)產(chǎn)的國際保護(hù)，故而造設(shè)必須調(diào)解的困境。

(二)民族主義與國際主義的對抗

涵義沖突所造成的保護(hù)立場對峙基于外部對文化財(cái)產(chǎn)國際保護(hù)的沖擊。各國在文化財(cái)產(chǎn)的保護(hù)立法方面各有千秋，放大至國際環(huán)境，文化財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)于各國之間時(shí)，其保護(hù)境況呈現(xiàn)明顯復(fù)雜性。國際公約誠然具有一定約束力，然其約束力的合法性仍需要締約國的內(nèi)化之努力，這同樣加劇著保護(hù)立法的繁復(fù)。具體表現(xiàn)在，跨國流轉(zhuǎn)下對文化財(cái)產(chǎn)的保護(hù)立場的不一致性，即出現(xiàn)民族主義與國際主義兩大立場的對壘。

一說認(rèn)為，文化財(cái)產(chǎn)與文化遺產(chǎn)間關(guān)系甚密，后者包含前者，故賦予前者歷史性與傳承性特點(diǎn)。文化財(cái)產(chǎn)中蘊(yùn)含著民族智慧之結(jié)晶，文化財(cái)產(chǎn)的保護(hù)價(jià)值于民族之中凸顯。正因如此，不少國家傾向于采用民族主義的立場對文化財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，文化的獨(dú)特性據(jù)此得以重視，對文化財(cái)產(chǎn)的跨國流轉(zhuǎn)也提出了更高的要求。一些國家的國內(nèi)法對出口文化財(cái)產(chǎn)設(shè)置條件，如瑞士實(shí)行聯(lián)邦登記制度，且明令禁止具有重大價(jià)值的文化財(cái)產(chǎn)出口他國的行為。國際法方面，1970年聯(lián)合國教科文組織頒布的《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》中明確文化財(cái)產(chǎn)的價(jià)值并在國際經(jīng)濟(jì)犯罪活動(dòng)方面賦予文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)。民族主義立場強(qiáng)調(diào)保留文化財(cái)產(chǎn)的繼承傳統(tǒng)性，突出保有既有財(cái)產(chǎn)的法律政策所發(fā)揮的作用，歸根結(jié)底是對其中文化內(nèi)涵的支持與保存。

反觀國際主義立場，國際主義者將文化財(cái)產(chǎn)看作是全人類所有，對文化財(cái)產(chǎn)的保護(hù)不僅限于所屬國，甚拓展至國際責(zé)任，以充分推動(dòng)文化財(cái)產(chǎn)的國際保護(hù)。1954年《海牙公約》中聲明文化財(cái)產(chǎn)對全世界人民的重要意義，因此必須獲得國際范圍的保護(hù)。之后，國際主義立場在實(shí)踐中不斷發(fā)展。大英博物館、巴黎盧浮宮博物館等18家歐美博物館就聯(lián)合發(fā)表過《關(guān)于環(huán)球博物館的重要性和價(jià)值的聲明》，其中提及文化財(cái)產(chǎn)的共有性，認(rèn)為其歸全人類享有。這種承認(rèn)文化財(cái)產(chǎn)公共性的立場，更多的是在乎文化財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)屬性與權(quán)利歸屬問題，并隱含著對流轉(zhuǎn)文化財(cái)產(chǎn)的許可意味，即文化財(cái)產(chǎn)置于國際保護(hù)之下后，合法流轉(zhuǎn)能夠被允許，因?yàn)閲H主義立場下的各國均有保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)這一共有物的責(zé)任意識。

于是，兩種保護(hù)立場產(chǎn)生對抗，對文化財(cái)產(chǎn)的國際保護(hù)產(chǎn)生阻礙。民族主義強(qiáng)調(diào)獨(dú)特性，排斥文化財(cái)產(chǎn)流出所屬國，而國際主義的公共性主張則默許流轉(zhuǎn)行為，矛盾點(diǎn)使得流離在外的文化財(cái)產(chǎn)能否獲得有效保護(hù)、是否應(yīng)當(dāng)歸還原屬國的質(zhì)疑聲此起彼伏。與此同時(shí)，民族主義促使非法流轉(zhuǎn)愈演愈烈成為國際主義中的一種極端抗辯，加劇雙方水火不容的態(tài)勢，后非法流轉(zhuǎn)時(shí)代下的文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)問題愈發(fā)難以解決。

三、推動(dòng)文化財(cái)產(chǎn)的國際保護(hù)：化解涵義沖突的協(xié)調(diào)建議

(一)尊重文化地位

文化財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)屬性以其法律內(nèi)涵而被國際所承認(rèn)，成為保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的重要依據(jù)；然作為彰顯精神價(jià)值的文化涵義卻遭遇寒冬，向“財(cái)產(chǎn)”妥協(xié)，成為考慮保護(hù)要素過程中的配角。文化創(chuàng)造著財(cái)產(chǎn)，并為財(cái)產(chǎn)所反映，文化財(cái)產(chǎn)一旦失去其文化內(nèi)涵，其區(qū)別于其他財(cái)產(chǎn)的獨(dú)特性也隨之蕩然無存。因此，尊重文化地位、平衡內(nèi)部力量是化解涵義沖突、推動(dòng)文化財(cái)產(chǎn)國際保護(hù)的首要決策。

在財(cái)產(chǎn)合法化的基礎(chǔ)上，立法應(yīng)當(dāng)于形成文化財(cái)產(chǎn)定義的統(tǒng)一意見上作出努力。針對文化財(cái)產(chǎn)于文化領(lǐng)域所表現(xiàn)出來的特性，對文化財(cái)產(chǎn)的特征、構(gòu)成要件作進(jìn)一步解釋，在國際法上搭建起明確清晰的框架，代替單靠列舉劃歸文化財(cái)產(chǎn)的方式。定義一經(jīng)確認(rèn)，即是將文化內(nèi)涵置于與財(cái)產(chǎn)屬性同等的法律概念下，文化地位的確認(rèn)將具有足夠的法律約束力，而不再是財(cái)產(chǎn)的附庸，兩種涵義于對立中保持統(tǒng)一。與此同時(shí)，文化財(cái)產(chǎn)將更明顯有別于其他財(cái)產(chǎn)，有利于形成專門性的文化財(cái)產(chǎn)的國際保護(hù)機(jī)制。

(二)完備國際共識

目前，雖然已具備對文化財(cái)產(chǎn)施以法律保護(hù)的國際共識，但有些方面仍亟待完善，其中包括文化內(nèi)涵與財(cái)產(chǎn)屬性的作用考量。換言之，文化財(cái)產(chǎn)中的文化獨(dú)特性能否適應(yīng)世界文化多樣性的訴求，財(cái)產(chǎn)中所包含的物權(quán)屬性是否對國際法使用者的行為產(chǎn)生足夠的法律約束力。

基于此，國際共識在思想層面與規(guī)范層面靜候完備。思想上，確保對不同文明的敬畏，尊重文化差異。共識需明確，各國在應(yīng)對與自身文明有異的文化財(cái)富時(shí)，應(yīng)報(bào)以包容的心態(tài)，以開放的態(tài)度迎接；國際環(huán)境也應(yīng)平等對待不同地區(qū)的文化財(cái)產(chǎn)，使其在文化多樣性的創(chuàng)設(shè)環(huán)境下予以保留和繼承。單一民族文化的獨(dú)特性與世界文化的多樣性之間并不矛盾，尊重不同文明發(fā)展，理解文化獨(dú)特性兼顧反對文化霸權(quán)，是國際共識有待繼續(xù)探索的方向。規(guī)范方面則重在基于已有國際法律框架之上細(xì)化和更新，權(quán)衡多方力量，增強(qiáng)法律約束力。通過公約、多邊條約等形式明確締約國的權(quán)利與義務(wù)，對文化財(cái)產(chǎn)關(guān)鍵信息進(jìn)行審查和評估，劃清歸屬界限，明確文化財(cái)產(chǎn)的所有者，以務(wù)實(shí)的方式有效解決流轉(zhuǎn)中文化財(cái)產(chǎn)的處置問題。上述一經(jīng)確認(rèn)，就有機(jī)會(huì)制定相應(yīng)的懲罰措施，對于非法販運(yùn)和貿(mào)易以及有意或無意破壞文化財(cái)產(chǎn)的行為實(shí)施不同程度的制裁。通過國際刑法等規(guī)則進(jìn)一步保障文化財(cái)產(chǎn)，嚴(yán)厲打擊非法流轉(zhuǎn)行為，切實(shí)有力維護(hù)文化財(cái)產(chǎn)。

(三)調(diào)和民族主義與國際主義

民族主義與國際主義的對峙，是化解涵義沖突所必須面對的難題，它不可避免地引發(fā)國際保護(hù)的紛爭。對于這兩種主義的調(diào)和，首先考慮文化財(cái)產(chǎn)在國際流轉(zhuǎn)中的管轄權(quán)問題。權(quán)衡文化沖突在主義沖突中的影響，保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)不能被簡單定義為財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，文化的傳承同樣重要。于是，需要在確認(rèn)歸屬國并充分評定其保護(hù)資質(zhì)之后，酌情考慮文化財(cái)產(chǎn)歸屬國的優(yōu)先保護(hù)權(quán)利；當(dāng)無法確認(rèn)歸屬國或文化財(cái)產(chǎn)的來源國尚不具備保護(hù)能力時(shí)，該文化財(cái)產(chǎn)當(dāng)下實(shí)際占有人、國際組織或市場應(yīng)積極承擔(dān)保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。

此外，調(diào)和民族主義和國際主義的沖突還需考慮國內(nèi)、國際兩種法律之間的轉(zhuǎn)換問題，即法律的適用問題。文化內(nèi)涵間接影響國內(nèi)法的制定，財(cái)產(chǎn)屬性使國際法的公共性顯著提升，故文化財(cái)產(chǎn)在國際流轉(zhuǎn)中面臨兩法轉(zhuǎn)化的問題。明確文化財(cái)產(chǎn)的民族性與國際性，積極推動(dòng)國際法內(nèi)化與國內(nèi)法外化，彌補(bǔ)當(dāng)前法律空缺。在國際法律框架內(nèi)突出國內(nèi)法精髓，賦予文化內(nèi)涵以公開性色彩；在現(xiàn)有國內(nèi)法律中增加國際成分，從而更易接納外來文化財(cái)產(chǎn)。最終，實(shí)現(xiàn)國內(nèi)法與國際法的暢聯(lián)互通，有效清除文化財(cái)產(chǎn)國際保護(hù)中的機(jī)制障礙。

結(jié)語

文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)引起的國際爭議往往同文化內(nèi)涵和財(cái)產(chǎn)屬性的涵義沖突相關(guān)。文化的主觀抽象性、獨(dú)特性與財(cái)產(chǎn)的具象公共化、法律化相對立，由此引發(fā)一系列保護(hù)質(zhì)疑，既包括內(nèi)部力量的抗衡與妥協(xié)，即文化內(nèi)涵遭遇財(cái)產(chǎn)屬性的稀釋，又包括外化的民族主義與國際主義的爭執(zhí)，并影響文化財(cái)產(chǎn)的國際法律保護(hù)進(jìn)程。基于兩種涵義沖突，國際社會(huì)需建立起細(xì)致的共識與法律框架，積極推動(dòng)文化財(cái)產(chǎn)的國際保護(hù)——尊重文化差異性，平衡文化內(nèi)涵與財(cái)產(chǎn)屬性，完備現(xiàn)有法律以約束當(dāng)事國權(quán)利與義務(wù)并明確文化財(cái)產(chǎn)的歸屬界限與保護(hù)責(zé)任，在國內(nèi)法和國際法的相互轉(zhuǎn)換中實(shí)現(xiàn)民族主義與國際主義的協(xié)調(diào)。