李慧翔

（廣西師范大學 法學院，廣西 桂林 541000）

一、共同擔保人的內(nèi)部追償權(quán)概述

擔保制度是我國民事法律制度不可或缺的一部分，能在促進資金和商品流通的同時，保障債權(quán)實現(xiàn)，這對緩解中小企業(yè)融資困難、維護投資安全、促進經(jīng)濟發(fā)展起到重大作用。在實踐當中，債權(quán)人為了最大可能地避免因債務人違約造成的風險，通常要求債務人提供多種擔保的組合，即共同擔保。所謂共同擔保即多種擔保類型共存的情況，又可分為相同形態(tài)的共同擔保以及不同形態(tài)的共同擔保，前者如多個保證人都提供擔保的共同擔保，后者如金融借款中常見的保證與抵押并存的擔保，又稱為混合共同擔保。

共同擔保人之間的追償權(quán)，指在共同擔保當中，某位擔保人承擔了擔保責任后，根據(jù)法律相關(guān)規(guī)定向其他擔保人進行追償共同分擔擔保責任的權(quán)利。依上共同擔保的分類，共同擔保人之間的追償權(quán)可以分為相同形態(tài)共同擔保追償權(quán)及混合共同擔保追償權(quán)。相較于相同形態(tài)共同擔保，混合共同擔保更為特殊一些，這是因為其涵蓋的人的擔保涉及債權(quán)領(lǐng)域，而物的擔保又屬于物權(quán)范疇，兼具兩種不同權(quán)利之特點，又涉及多方主體且法律關(guān)系復雜，實務中有關(guān)混合共同擔保的案件數(shù)量繁多且疑難案件居多。因此，學界主要爭論的焦點也為混合擔保人內(nèi)部是否存在追償權(quán)。

但其實無論共同擔保的類型如何，都面臨一個相同的問題：在擔保人之間沒有明確約定時，法律肯定或者否定擔保人的追償權(quán)是基于什么價值取向而作出相應規(guī)定。不論肯定說還是否定說，相應價值判斷均適用于所有場合。與此同時，為了發(fā)揮出擔保制度的應有之意，在設(shè)計共同擔保人的內(nèi)部追償權(quán)規(guī)則時，應首先考慮最大多數(shù)擔保人的意愿，基于其意愿做相應的制度安排，之后再根據(jù)自由、公平、效率等不同價值對制度進行完善。

二、共同擔保內(nèi)部追償權(quán)的法律規(guī)則變遷

對追償權(quán)的存廢之爭起源于法律規(guī)定對追償權(quán)的變化，法律層面對于共同擔保內(nèi)部追償權(quán)的變化可以用表1 來幫助理解：

表1 法律層面對于共同擔保內(nèi)部追償權(quán)的演變

可以看出，我國法律對共同擔保內(nèi)部追償權(quán)相關(guān)規(guī)定的演變過程大致可以總結(jié)為：從支持到模糊最后再到不支持，即無論共同擔保的類型如何，立法機關(guān)似乎均不認可擔保人之間存在追償權(quán)，這在最新的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》（下稱《民法典擔保制度解釋》）第十三條就有體現(xiàn)，除非共同保證人相互之間有約定，否則相互之間沒有追償權(quán)。

在《民法典擔保制度解釋》公布之前，學界的爭議主要是對擔保法司法解釋第38 條和物權(quán)法第176 條（《民法典》第392 條與物權(quán)法表述相同）的沖突存在不同理解。隨著《民法典擔保制度解釋》的發(fā)布，已基本否定了各擔保人之間的內(nèi)部追償權(quán)，裁判者在處理該問題時的裁判依據(jù)也變得明確。

三、共同擔保人內(nèi)部追償權(quán)的價值取向

（一）符合絕大多數(shù)擔保人的意愿

從風險分擔的角度來觀察，肯定追償權(quán)會使所有的擔保人成為一個“風險共同體”，由所有的擔保人按照一定規(guī)則分擔責任，有利于減少擔保人的風險和損失。盡管最后擔保人承擔了一定的擔保責任，但經(jīng)過稀釋后的擔保責任會將擔保責任對自己生產(chǎn)、生活的影響降低到最小，其所承擔的到擔保責任也并沒有超出自己提供擔保的預計。但若按照否定說的觀點不允許追償，債權(quán)人選擇誰承擔擔保責任，該擔保人就將終局承擔相應地向債務人追償不能之風險。這樣一對比，很明顯能得出相較于否定說，肯定說對擔保人意味著較低的經(jīng)濟代價的結(jié)論。一般來說，而作為一個經(jīng)濟理性人，在相同的情況下大概率都會青睞經(jīng)濟代價較小的肯定說，因為這符合絕大多數(shù)擔保人的意愿。

（二）體現(xiàn)了公平正義理念

公平正義是法律的本質(zhì)要求，任何法律制度的設(shè)計都必須緊緊圍繞著公平這一基本理念，共同擔保的追償權(quán)也須基于公平這一基本的民法原則。在共同擔保中，公平原則的具體意涵可以分為事前的公平原則和事后的結(jié)果公平。事前的公平原則所側(cè)重的價值是當事人之間的信賴利益。事后的公平原則體現(xiàn)在公平地分攤風險和公平的承擔責任。例如肯定追償權(quán)可以分擔擔保人的責任，不會讓其中一個擔保人承擔全部責任，讓其他擔保人置身事外，從而保證責任分擔平等。但是更為重要的是事前公平原則。事前公平原則側(cè)重于信賴和減少交易成本，實現(xiàn)程序的公平正義。否定追償權(quán)會使得當事人之間利益失衡。有擔保人最后可以不用分擔責任，那么債權(quán)人的選擇會變得十分重要。債權(quán)人自由的選擇權(quán)勢必會增加當事人之間的不信賴，當事人會事前選擇勾結(jié)債權(quán)人，從而增加各方交易成本，不符合公平正義的理念。

（三）有利于平衡風險分擔，符合擔保制度的本質(zhì)要求

持否定說的學者認為，在設(shè)立擔保的時候擔保人就應知道并且做好可能面臨著需要承擔全部擔保責任風險的準備，若不想承擔這一風險就作出明確的約定。但從制度設(shè)計的初衷看，擔保的設(shè)立是為了更好地保障債權(quán)的實現(xiàn)，擔保一般來說并不會給擔保人帶來直接收益，在共同擔保當中，多個擔保人不僅會保障債權(quán)實現(xiàn)，而且也會增加擔保人的擔保意愿，這是因為擔保人之所以同意為債務人提供擔保，很大程度是因為他們認為共同擔保稀釋了自身承擔擔保責任的風險，在混合共同擔保當中更是如此，在物保、人保的多重加持之下，擔保人必然認為自己所承擔的風險可與他人共同分擔，進而提供擔保?！睹穹ǖ洹返?92 條賦予了債權(quán)人在債務人無法清償債務時，對擔保責任的實現(xiàn)有著自主選擇權(quán)，如果對于共同擔保人的內(nèi)部追償權(quán)持否定態(tài)度，那么擔保責任的選擇完全是憑借債權(quán)人的主觀意愿，若被選中只能怪“運氣不好”。在存在多個擔保的情況下，要求共同擔保人在設(shè)立擔保之初就預見將來有可能終局性地承擔全部擔保責任，這是不切實際的。因此只允許向債務人追償，從某種程度上來說對擔保人十分不利，這顯然是擔保人所不愿意看到的，擔保意愿大大降低，債權(quán)的保障變得更加困難，這將違背共同擔保制度設(shè)計的初衷。

從另外一個角度看，如果各個擔保人共同分擔風險，也在一定程度上防范道德風險。每個擔保人都要承擔自己相應份額的擔保責任，無論債權(quán)人選擇誰實現(xiàn)債權(quán)，擔保人都能向其他人進行追償。因此，應當確認共同擔保內(nèi)部追償權(quán)，在起到利益平衡風險分擔作用的同時還可以防范道德風險。

四、共同擔保人內(nèi)部追償權(quán)的規(guī)則基礎(chǔ)

（一）《民法典》第700 條

《民法典》在第700 條規(guī)定保證人對債務人享有通過債權(quán)法定轉(zhuǎn)移取得的追償權(quán)，而《民法典》第392 條也規(guī)定了保證人向債務人追償?shù)臋?quán)利，看似是重復規(guī)定，實質(zhì)上是《民法典》第700 條對于第300 條進行了補強規(guī)定，雖然對于物上擔保人的追償權(quán)未設(shè)類似的補強規(guī)定，但未規(guī)定不意味著否定。從法的價值這一角度上看，物的擔保和人的保證兩者對債務人的追償并無本質(zhì)上的差別，他們都是基于公平原則，避免擔保人承擔終局責任的不利。若保證人對債務人的追償包含債權(quán)法定移轉(zhuǎn)的法律效果，那么沒有理由不承認物上擔保人對債務人的追償也包含同樣的效果。因此，應當對“物?！焙汀叭吮！边@兩者的追償予以相同評價，使物上擔保人對債務人的追償也能類推適用《民法典》第700 條。

依據(jù)《民法典》第547 條，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，從權(quán)利隨同移轉(zhuǎn)。我國《民法典》并未設(shè)置“債權(quán)編”，而是賦予合同編通則具備債法總則的功能。與此同時，在該條中“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務關(guān)系”的規(guī)定，若依文義解釋，應當包括法定的各種債權(quán)債務關(guān)系，債權(quán)債務關(guān)系的法定變動也應包括在其中，因此，《民法典》第547 條規(guī)定債權(quán)移轉(zhuǎn)中的“從隨主”原則，但也應適用于債權(quán)的法定移轉(zhuǎn)，在共同擔保中當擔保人履行了債務人債務后，通過債權(quán)法定轉(zhuǎn)移取得的債權(quán)人的相應權(quán)利，最終取得對其他擔保人的追償權(quán)。

（二）《民法典》第519 條

《民法典》第519 條一方面承認連帶債務人在超額清償?shù)那闆r下對其他連帶債務人享有法定原始追償權(quán)，另一方面通過承認債權(quán)法定移轉(zhuǎn)補強該追償權(quán)。共同擔保人之間如果存在連帶關(guān)系，即可適用或者類推適用本條，使超額承擔了擔保責任的擔保人取得對其他擔保人的追償權(quán)。那么就需要證明，在共同保證的情形中，共同保證人之間存在連帶關(guān)系。按照《民法典》第699 條的規(guī)定，同一債務有數(shù)個保證人且未約定保證份額，債權(quán)人有權(quán)請求任何一個保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任，而根據(jù)《民法典》第518 條規(guī)定：“債務人為二人以上，債權(quán)人可以請求部分或者全部債務人履行全部債務的，為連帶債務”，《民法典》第699 條所規(guī)定的情形屬于法律規(guī)定的連帶債務，各保證人則為連帶債務人，可以適用《民法典》當中關(guān)于連帶債務內(nèi)外效力之規(guī)則，包括連帶債務人的相互追償規(guī)則。

五、共同擔保人內(nèi)部追償權(quán)的制度構(gòu)建

（一）共同擔保人內(nèi)部追償權(quán)的行使

在奠定了規(guī)則基礎(chǔ)之后，可以得出在共同擔保中，債務人清償不能時，債權(quán)人可以請求擔保人承擔擔保責任，而擔保人在承擔責任之后向其他擔保人追償，但是追償權(quán)的行使是否有順位的限制在學界有兩種觀點：絕大多數(shù)學者認為承擔了擔保責任的擔保人可以直接向其他擔保人請求分擔責任，即“無順序限制說”；而另一部分學者持“有順序限制說”，認為擔保責任的承擔最終還是需要向債務人最終追償，直接向其他擔保人追償會使得程序變得更加復雜，不符合民法的效率原則。

但是，“無順序限制說”更為妥當一些，在實踐當中是債務人無法履行其債務才會請求擔保人承擔擔保責任，否則債權(quán)人可直接向債務人請求清償債務。若依“有順序限制說”，先向債務人追償，債務人此時往往沒有能力承擔責任，這一步驟就顯得多此一舉，將簡單的問題復雜化，同時也不利于擔保人內(nèi)部追償權(quán)的實現(xiàn)。擔保人間追償權(quán)的本質(zhì)是均衡當事人之間的利益分配，如果設(shè)置了過多障礙，權(quán)利行使成本增高，使得損失的分擔難上加難，違背了肯定擔保人間追償權(quán)的初衷。因此，混合共同擔保人間追償權(quán)的行使不應限制追償順序。

（二）共同擔保人內(nèi)部追償?shù)谋壤?/h3>

對于追償比例的規(guī)定一般適用于混合共同擔保的情形，共同擔保人之間應該按照何種標準確定追償份額，理論和域外法上有三種標準。第一種做法是按照人數(shù)進行均分；第二種做法是按照承擔責任的比例進行分擔；第三種方法是個人責任之分擔計算方法。

第一種按照人數(shù)均分指的是，不區(qū)分擔保責任的性質(zhì)，不論是保證人還是擔保物權(quán)人，均按照提供擔保的參與人的人頭進行均分來確定擔保責任比例（公式為：債權(quán)總額÷?lián)Ｈ巳藬?shù)）。

第二種按比例分擔指的是按照保證人應承擔的擔保責任的范圍和擔保物權(quán)人提供的擔保物的價值來確定。根據(jù)物的價值不同分兩種情況討論：當物的價值小于其擔保的債權(quán)額時，物保人僅以物的價值為限承擔責任；當物的價值等于或大于其所擔保的債權(quán)額時，視為物保人跟保證人一樣對整個債權(quán)擔保此種方法較之于按照人頭均分的方法更能考慮到擔保物權(quán)的特殊性。

第三種個人責任之分擔計算方法是指，在混合共同擔保中按照每個人應當承擔的責任大小來劃分責任比例，以此來確定每個擔保人應當承擔的債權(quán)額度，當擔保人超出自己應負擔的債權(quán)額度時，可以向其他擔保人進行追償。此種方法考慮到擔保物權(quán)人以及保證人之間的區(qū)別，而且也注意到擔保物權(quán)人提供的擔保物的價值以及擔保人如果約定了擔保范圍的特殊性這種情況的出現(xiàn)。利用該種方法計算時每個擔保人承擔風險的范圍與承擔擔保責任的額度是相當?shù)模粫霈F(xiàn)擔保人對外承擔的風險較小但對內(nèi)卻承擔了更大的份額比例這一荒謬的現(xiàn)象。筆者認為第三種計算方法更為科學一些。

（三）共同擔保人內(nèi)部追償權(quán)的限制

在出于公平和效率的考慮肯定追償權(quán)后，立法應當從程序入手規(guī)定內(nèi)部追償權(quán)應一次用盡，盡可能地節(jié)約訴訟資源，避免陷入訴訟循環(huán)。當承擔責任的擔保人一旦主張內(nèi)部追償要求各擔保人分攤相應份額后，擔保人之間的相互追償權(quán)就喪失了。即使債務人又有新的責任財產(chǎn)，其中有個別擔保人向債務人追償后實際承擔的份額減少，那么其他向債務人追償不成的擔保人便再無權(quán)請求重新分配擔保人內(nèi)部份額。