王成榮

山東魯信律師事務(wù)所

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)，建設(shè)領(lǐng)域的管理法律也逐步在施工管理中順利普及。而建設(shè)市場(chǎng)的進(jìn)一步創(chuàng)新發(fā)展也極大地推動(dòng)了社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，并且為人類打造出更舒適、美麗的環(huán)境。然而，隨之卻頻繁出現(xiàn)很多工程糾紛現(xiàn)象，主要就是施工管理法律中內(nèi)容繁多，牽涉到很復(fù)雜的法律關(guān)系，進(jìn)而誘發(fā)出較多的糾紛。為了大力規(guī)范建設(shè)市場(chǎng)發(fā)展秩序、及時(shí)化解矛盾，并且建立起和諧社會(huì)，便有逐步完善與市場(chǎng)規(guī)律相符的法規(guī)法律及司法解釋內(nèi)容。

一、建設(shè)施工管理法律的價(jià)值作用

在當(dāng)前的建設(shè)工程中，通過(guò)有效的施工管理法律，能夠讓法律在施工環(huán)節(jié)真正起到強(qiáng)制性、規(guī)范性價(jià)值作用。在不同的施工環(huán)節(jié)中，如果有施工問(wèn)題出現(xiàn)，便可結(jié)合法律規(guī)定予以妥善處理，并大力規(guī)范施工項(xiàng)目申報(bào)流程（見(jiàn)圖1），讓有關(guān)施工人員個(gè)參考法律規(guī)定展開(kāi)各項(xiàng)作。同時(shí)，還可以強(qiáng)制、規(guī)范工程建設(shè)人員的行為，讓建設(shè)作業(yè)得以順利展開(kāi)。此外，通過(guò)合理的管理和科學(xué)的法律使用，還可以有效緩解各種利益沖突，提升利益雙方的整體合作效率。在處理利益雙方的矛盾問(wèn)題時(shí)，從法律方面往往會(huì)經(jīng)由司法、立法來(lái)有效消除沖突。在實(shí)施立法控制時(shí)，則宜做到公平立法，并完善利益分配制，賦予利益分配過(guò)程更顯著的準(zhǔn)確性、有效性，以全方位協(xié)商、真正分配好利益，防止多種利益出現(xiàn)沖突。而針對(duì)司法控制而言，則宜從公正司法角度出發(fā)，創(chuàng)建起正當(dāng)?shù)睦婢葷?jì)及保護(hù)制度，并以此來(lái)抑制打擊非法的行為及利益，真正合法分配利益。此外，還應(yīng)從某種程度上適當(dāng)包容法外利益，以處理好利益沖突。同時(shí)，在管理施工法律時(shí)，還應(yīng)規(guī)范管理方式，以進(jìn)一步發(fā)揮法律的功能。而在具體使用施工管理法律中，一般會(huì)發(fā)揮指導(dǎo)、指引、預(yù)測(cè)、教育、強(qiáng)制功用，以有效促進(jìn)工程建設(shè)行業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，大幅提升建筑事業(yè)的綜合效益。

圖1 工程申報(bào)流程

二、建設(shè)施工管理常見(jiàn)法律問(wèn)題

自從中國(guó)共產(chǎn)黨在十五大明確規(guī)定“依法治國(guó)”為我黨領(lǐng)導(dǎo)人民群眾治理整個(gè)國(guó)家的一項(xiàng)基本方略之后，在《合同法》、《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等系列基本法律的正確指導(dǎo)下，建筑工程領(lǐng)域于2014年開(kāi)始施行五方責(zé)任主體追究項(xiàng)目負(fù)責(zé)人質(zhì)量暫行終身責(zé)任的辦法，并在規(guī)范整個(gè)房建施工管理領(lǐng)域獲得了質(zhì)的提高；《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》于2008 年頒布，并在2015 年予以修正，其中規(guī)定了城建工程需要做好長(zhǎng)期、中期、短期方面的規(guī)劃，并且可以有效確保貫徹落實(shí)執(zhí)行，讓城市發(fā)展的整個(gè)布局合理化，城市資源開(kāi)發(fā)有序展開(kāi)，并高效利用土地的作用、最優(yōu)化使用各種資源，留給城市進(jìn)一步可持續(xù)發(fā)展的空間。然而，與西方發(fā)達(dá)國(guó)家相比而言，國(guó)內(nèi)在施工管理方面還暴露出一些突出的法律問(wèn)題。

(一)非法掛靠和轉(zhuǎn)包

在建設(shè)工程中，普遍存在胡亂掛靠、各種非法轉(zhuǎn)包以及違法分包等不良行為。在國(guó)內(nèi)頒發(fā)的有關(guān)法律中便有對(duì)轉(zhuǎn)包行為提出明確的界定，并就轉(zhuǎn)包行為提出了以下定義：工程轉(zhuǎn)包往往就是承包單位成功承接下來(lái)工程后，違背合同要求，忽視基本的義務(wù)、責(zé)任，而是把承接的所有建設(shè)工程直接轉(zhuǎn)給他人，又或先肢解所承接的一切工程后，再分包依次轉(zhuǎn)給他人加以承包。在最高人民法院對(duì)非法轉(zhuǎn)包、掛靠，明確規(guī)定有關(guān)的合同無(wú)效。也就是說(shuō)，承包人對(duì)旗下的建設(shè)工程，違法分包、胡亂非法轉(zhuǎn)包或資質(zhì)欠缺的施工方從有對(duì)應(yīng)的資質(zhì)單位那里借其名義來(lái)成功和別人直接簽合同操作應(yīng)被視為無(wú)效。然而，在當(dāng)前的工程實(shí)踐中，在利益的誘惑驅(qū)使和管理工作不到位的情形下，施工單位普遍選擇對(duì)資質(zhì)欠缺單位實(shí)施非法轉(zhuǎn)包自己承接下來(lái)的項(xiàng)目，或承攬方欠缺資質(zhì)而隨意掛靠到有相應(yīng)資質(zhì)的單位名下著手施工事宜，則無(wú)疑會(huì)產(chǎn)生不良的質(zhì)量隱患。

(二)依法招投標(biāo)環(huán)節(jié)薄弱

在建設(shè)工程行業(yè)，“逐層轉(zhuǎn)包、逐層扒皮”現(xiàn)已成為一種公開(kāi)的“潛規(guī)則”。這樣除了增大了讓施工管理無(wú)法順利展開(kāi)外，還讓施工安全質(zhì)量備受影響。而從招投標(biāo)過(guò)程中，卻往往不易查處有關(guān)職務(wù)犯罪方面的線索。我國(guó)從《刑法》條例中，有規(guī)定建設(shè)串通投標(biāo)罪會(huì)通過(guò)公安機(jī)關(guān)直接管轄并立案。但我國(guó)公安部門就各種有關(guān)線索，往往需要經(jīng)歷接收、調(diào)查、偵查的一系列過(guò)程，通常偵查機(jī)關(guān)就查證取證工作往往都會(huì)無(wú)功而返。

(三)各方主體薄弱的責(zé)任意識(shí)

在具體的施工中，對(duì)技術(shù)人員培訓(xùn)制度形式化、建設(shè)單位的施工管理太依賴承建單位、承建逐層轉(zhuǎn)包過(guò)程簡(jiǎn)單致使責(zé)任模糊、管理約束不當(dāng)?shù)痊F(xiàn)象，提出的法律約束相對(duì)薄弱。一些分包單位甚或并不了解延誤賠償?shù)幕A(chǔ)概念，在施工環(huán)節(jié)由于一些分包項(xiàng)目無(wú)法按時(shí)順利完工而隨意拖延工程交工工期，而難以做到統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。這樣既延誤了實(shí)際交付工程并投入使用的時(shí)間，又提升了施工成本投入，甚至還會(huì)大幅影響到建設(shè)工程投資綜合效益。

(四)綠色生態(tài)環(huán)保法律保障有缺陷

為了全方位實(shí)行依法治國(guó)，則應(yīng)強(qiáng)化側(cè)重點(diǎn)領(lǐng)域上的立法。當(dāng)前的工程法學(xué)已經(jīng)進(jìn)一步延伸至諸多相關(guān)的領(lǐng)域，如環(huán)境、資源、人權(quán)、社會(huì)進(jìn)步等。所以，便逐步發(fā)展成為直接關(guān)乎著社會(huì)民生方面的重點(diǎn)領(lǐng)域。真可謂“被忽略、擱置的重點(diǎn)”，當(dāng)前的法律法規(guī)一般都沒(méi)有展現(xiàn)出生態(tài)文明系列下的法律理念。例如，怎樣處理建筑垃圾便屬于工程領(lǐng)域中的一個(gè)很重大的難題。同時(shí)，在海綿城市方面的法律機(jī)制保障系統(tǒng)也不夠完善，相應(yīng)的城鄉(xiāng)一體化建設(shè)進(jìn)程中，也面葉法律機(jī)制上的保障。

(五)違法查處不力

在建設(shè)工程中，存在很普遍的施工單位違背技術(shù)指標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)要求胡亂隨意施工情形。其中，呈現(xiàn)出“違法施工成本低、遵紀(jì)守法成本高”的現(xiàn)狀。因?yàn)榧夹g(shù)規(guī)范較為復(fù)雜，所以施工控制系統(tǒng)還有待完善。雖然在工程項(xiàng)目中，可以經(jīng)由監(jiān)理、監(jiān)管部，來(lái)動(dòng)態(tài)監(jiān)督管理整個(gè)施工過(guò)程中所涉及到的關(guān)鍵施工技術(shù)，但是，普遍還是并未做到嚴(yán)厲打擊各種違法行為，尤其是行政管理還會(huì)受不良的僥幸心理而更難遏制住建設(shè)工程領(lǐng)域的各種違法行為。

三、建設(shè)施工管理解決法律問(wèn)題的對(duì)策

我們國(guó)家在短短的幾十年便走完了西方發(fā)達(dá)國(guó)家延續(xù)幾百年的發(fā)展歷程，自改革開(kāi)放以來(lái)，歷經(jīng)了全球歷史上規(guī)模最大、歷時(shí)最短的城鎮(zhèn)化進(jìn)程，并且獲得了讓全球矚目的成就。然而，國(guó)內(nèi)在建設(shè)施工管理方面的法治建設(shè)上，則尚需與時(shí)俱進(jìn)地解決實(shí)踐問(wèn)題。以下從建設(shè)工程領(lǐng)域的實(shí)際情況出發(fā)，針對(duì)施工管理中暴露出來(lái)的法律薄弱問(wèn)題，提出了一些行之有效的解決對(duì)策，以呼吁現(xiàn)代城市在建設(shè)立法上做到細(xì)致完善，并為結(jié)合精細(xì)化管理等，全面提高管理效能，為自身的可持續(xù)穩(wěn)健發(fā)展提供強(qiáng)大的基礎(chǔ)保障。

(一)遵紀(jì)守法避免非法違反現(xiàn)象

在建設(shè)工程中，施工單位需要不斷強(qiáng)化法律意識(shí)。在承攬內(nèi)、外部的建設(shè)工程時(shí)，均需要注意嚴(yán)格遵守我國(guó)、各地提出的建設(shè)施工管理領(lǐng)域的法律法規(guī)。結(jié)合單位規(guī)章制度及各項(xiàng)合規(guī)管理需要，履行好合同要求，順利按要求完成整個(gè)工程，防止違法分包、非法轉(zhuǎn)包、出借資質(zhì)給其他個(gè)人或單位掛靠并承接項(xiàng)目。工程建設(shè)單位需要在施工合同中，清楚地提出能夠分包的程序、項(xiàng)目。就違法分包、非法轉(zhuǎn)包、胡亂掛靠等，充分明確違約后實(shí)際需要付的責(zé)任。如果出現(xiàn)這些情況，則承包人便要被迫基于總工程價(jià)的某比例來(lái)提供違約金。倘若還釀成案件或形成不良后果，則相應(yīng)的承包人也必須額外賠償。

(二)促進(jìn)各方主體人員提升綜合素質(zhì)

在建設(shè)工程中，應(yīng)注重道德立法，讓職業(yè)道德也擁有法律效力，并面向技術(shù)人員形成對(duì)應(yīng)的信用檔案，在法律的約束限制下，強(qiáng)化職業(yè)道德體系建設(shè)工作。一方面，創(chuàng)建長(zhǎng)效的激勵(lì)制度，促進(jìn)施工、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等各方工作人員不斷提升專業(yè)水平、增強(qiáng)道德素質(zhì)，并正確樹(shù)立起來(lái)施工安全責(zé)任意識(shí)。另一方面，安監(jiān)局、政府質(zhì)監(jiān)局、質(zhì)監(jiān)站等單位的監(jiān)管人員也應(yīng)注意積極提高自己的素質(zhì)，并進(jìn)一步明確各主體的職責(zé)。從具體問(wèn)題出發(fā)，讓城市不斷提高管理效能，讓有關(guān)的執(zhí)法部門間可以通力協(xié)調(diào)配合、緊密銜接在一起，以歸除掉由于執(zhí)法銜接中存在的管理缺陷漏洞而讓執(zhí)法效率無(wú)法得到保障的現(xiàn)象，防止發(fā)生“要管就什么都管，要就是都不管”、“形式上走完監(jiān)管流程”等不良現(xiàn)象。

(三)提升公眾參與度，做到精細(xì)化管理

在國(guó)內(nèi)城市內(nèi)部精細(xì)化管理中，為了進(jìn)一步提升管理專業(yè)水平、系統(tǒng)服務(wù)質(zhì)量，則應(yīng)充分關(guān)注法治在管理、服務(wù)城市中所起的作用。同時(shí)，創(chuàng)建完善的城市管理有關(guān)法律法規(guī)系統(tǒng)，做到依法管理發(fā)展城市，嚴(yán)格執(zhí)法，依法規(guī)范各項(xiàng)服務(wù)，并建立起市內(nèi)精細(xì)化管理、服務(wù)的規(guī)章制度系統(tǒng)、分項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)，以規(guī)范管理施工過(guò)程，如圖2中的施工準(zhǔn)備過(guò)程管理便十分規(guī)范?；诜煞ㄒ?guī)，來(lái)大力推進(jìn)、展現(xiàn)城市管理體系的標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化、精細(xì)化特色，進(jìn)而讓法律法規(guī)可以在建設(shè)、管理、服務(wù)城市上發(fā)揮引領(lǐng)、規(guī)范、保障作用，并極力提升政府公信力，保護(hù)好社會(huì)發(fā)展秩序。就城市公眾咨詢、加入環(huán)境事務(wù)中，也需要明確提出法律法規(guī)規(guī)定，進(jìn)而增強(qiáng)整個(gè)社會(huì)的整體自我管理水平、能力。

圖2 建設(shè)工程施工管理流程框圖

(四)法制化處置建筑垃圾

伴隨城市建設(shè)的持續(xù)深入發(fā)展，建設(shè)過(guò)程中也產(chǎn)生了越來(lái)越多的垃圾。這樣除了會(huì)帶來(lái)大量的浪費(fèi)外，還埋下了安全、污染隱患。所以，可以考慮借鑒國(guó)外法律關(guān)于“若生產(chǎn)存在工業(yè)廢棄物，要求自行處理好，避免擅自傾卸”方面的規(guī)定?；陬C布下來(lái)的該辦法，可以徹底限制、下調(diào)建設(shè)垃圾總量，迫使建設(shè)單位積極自主摸索對(duì)自身建筑垃圾實(shí)施資源再利用的方法手段。同時(shí)，還需就大量的建設(shè)廢棄物，出具《再生促進(jìn)法》。針對(duì)各種施工廢棄的金屬、渣土、木材、塊體等垃圾物質(zhì)，均應(yīng)送向再資源化基礎(chǔ)設(shè)施加以處理，以循環(huán)再利用的有關(guān)建筑垃圾。

(五)深化執(zhí)行綠色生態(tài)與海綿城市細(xì)則

面向國(guó)內(nèi)建設(shè)工程活動(dòng)，國(guó)內(nèi)以《建筑法》對(duì)各種新建料、現(xiàn)代節(jié)能型建筑等，僅予以“支持”或“鼓勵(lì)”，而欠缺必要的強(qiáng)制性、嚴(yán)控要求類型的規(guī)章制度，很多法律條文均欠缺清楚明白的參考依據(jù)。同時(shí)，在當(dāng)前《節(jié)約能源法》中的一些條款項(xiàng)目中，盡管有規(guī)定一些有關(guān)的節(jié)能工作內(nèi)容，但卻并未統(tǒng)一明確在違法后需從法律角度負(fù)起的實(shí)際責(zé)任。所以，就違規(guī)違法操作行為，缺少清楚明白的具體處罰舉措，而極易帶來(lái)違規(guī)措施缺少明確懲罰依據(jù)現(xiàn)象，而削弱實(shí)施效果、力度。這樣一來(lái)，便需要大幅提升政策法規(guī)上的支持以及經(jīng)濟(jì)激勵(lì)的水平，并頒發(fā)出來(lái)一部關(guān)乎著生態(tài)文明方面的一整套綜合性法律，以便盡快促進(jìn)城市實(shí)現(xiàn)生態(tài)建設(shè)目標(biāo)。

(六)強(qiáng)化違法處罰并提升違法成本

現(xiàn)階段，伴隨國(guó)內(nèi)城市化水平的穩(wěn)步提升，出于經(jīng)濟(jì)利益等方面的驅(qū)動(dòng)，在工程建設(shè)領(lǐng)域普遍存在各種違法現(xiàn)象，如逐層轉(zhuǎn)包、沒(méi)有依法備案申報(bào)、野蠻施工、無(wú)證上崗、亂搭亂建等。同時(shí)，法律法規(guī)也未完善處罰規(guī)定、執(zhí)法也不力，所以建設(shè)單位普遍投機(jī)取巧、各種違規(guī)。所以，宜有針對(duì)性地完善、健全有關(guān)法律法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)，提出高標(biāo)準(zhǔn)要求的法律處罰方法，以得出監(jiān)察追溯的有效管控系統(tǒng)，并從嚴(yán)厲處罰舉措出發(fā)來(lái)達(dá)到震懾監(jiān)理、施工等各方目的。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，伴隨工程建設(shè)行業(yè)的如火如荼，各種施工糾紛也大量呈現(xiàn)，相應(yīng)的管理法律風(fēng)險(xiǎn)也越來(lái)越大。在這樣的環(huán)境下，施工管理法律在現(xiàn)代化建設(shè)中，起到了很重要的功用。但是，在當(dāng)前的施工管理法律中，卻存在一定的問(wèn)題，急需采取行之有效的對(duì)策來(lái)加以妥善處理，以便法律可以在建設(shè)施工中起到約束作用，并以此來(lái)有效促進(jìn)國(guó)內(nèi)建筑事業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展。