秦悅涵

（南京理工大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院， 江蘇 南京 210094）

一、問題的提出：污染環(huán)境罪共同犯罪參與人的區(qū)分困境

污染環(huán)境罪是近年來全面推進生態(tài)環(huán)境建設(shè)背景下重點打擊的新型犯罪。經(jīng)過《刑法修正案（八）》修改調(diào)整后，污染環(huán)境罪的共同犯罪分工形態(tài)既保留了傳統(tǒng)犯罪的部分特點，也隨著科技和經(jīng)濟的進步衍生出更加復(fù)雜多樣的形式，這使得污染環(huán)境罪共同犯罪參與人的刑事責任認定及責任劃分難度更甚于傳統(tǒng)犯罪，也導(dǎo)致我國現(xiàn)行犯罪參與人區(qū)分機制，即以作用分類法為主、分工分類法為輔的混合式犯罪參與人區(qū)分機制，在面對層出不窮的污染環(huán)境罪共同犯罪新形態(tài)時愈顯乏力。從我國污染環(huán)境罪共同犯罪案件的實際裁決情況來看，回避利用作用分類法區(qū)分主犯與從犯，在認定犯罪參與人成立共同犯罪后直接對其進行罪名宣告和量刑的做法成為審判機關(guān)的慣常選擇——在中國裁判文書網(wǎng)①訪問地址：https://wenshu.court.gov.cn/，案例檢索日期為2021年9月20日。以“污染環(huán)境罪”和“共同犯罪”作為關(guān)鍵詞，將審理程序限定為“一審”、判決年份限定為“2020年”后，篩除否定污染環(huán)境罪成立、否定共同犯罪成立等案件后，可得我國2020年涉污染環(huán)境罪共同犯罪完整有效的刑事一審樣本判決書553份，其中審判機關(guān)“不予區(qū)分主從犯”類型的判決書共132份，占比高達23.87%；審判機關(guān)認為“不宜區(qū)分主從犯”的判決書共33份，占比約6%。這就意味著適用混合式犯罪參與人區(qū)分機制解決我國的污染環(huán)境罪共同犯罪問題時，作用分類法在將近三成的污染環(huán)境犯罪共同犯罪案件中是被“虛置”的。

553份有效樣本判決書中有388份對污染環(huán)境罪共同犯罪參與人作出了主犯與從犯區(qū)分認定，其中有部分判決書在論證主犯與從犯的區(qū)分時反應(yīng)出這樣一種邏輯：若參與人對法益侵害后果的發(fā)生起組織領(lǐng)導(dǎo)或直接實施作用，則其“作用較大”；起間接幫助或輔助作用則“作用較小”，判決文書中甚至存在直接按照“被雇傭者等同于起次要作用，成立從犯”②參見廣東省廣州市花都區(qū)人民法院（2020）粵0114刑初563號刑事判決書、遼寧省營口市老邊區(qū)人民法院（2020）遼0811刑初28號刑事判決書、江蘇省宿遷市宿城區(qū)人民法院（2020）蘇1302刑初419號刑事判決書、廣東省汕頭市潮陽區(qū)人民法院（2020）粵0513刑初620號刑事判決書、四川省廣漢市人民法院（2020）川0681刑初273號刑事判決書等?；颉皫椭叩韧谄鸫我饔茫闪姆浮雹蹍⒁姼＝ㄊ￠}清縣人民法院（2020）閩0124刑初11號刑事判決書、廣東省翁源縣人民法院（2020）粵0229刑初228號刑事判決書、河北省滄州市運河區(qū)人民法院（2020）冀0903刑初265號刑事判決書、河南省太康縣人民法院（2020）豫1627刑初483號刑事判決書、廣西壯族自治區(qū)來賓市興賓區(qū)人民法院（2020）桂1302刑初168號刑事判決書等。等定式化裁判公式劃分犯罪參與人主從犯身份的現(xiàn)象。在我國主從犯區(qū)分體系中，作用分類法理論上應(yīng)當獨立承擔視犯罪參與人加功于法益侵害后果的作用力程度不同而將其區(qū)分為主犯、從犯的職能，實施構(gòu)成要件的參與人可能因所起作用較小而成立從犯，實施教唆或幫助行為的參與人可能起主要作用而成立主犯，犯罪參與人所起作用之程度的認定是區(qū)分主從犯的決定性因素，不受犯罪分工形態(tài)的影響。④我國《刑法》第26條將組織犯這一按分工形態(tài)定義的參與人類型納入主犯的范疇，但組織犯在共同犯罪中發(fā)揮著組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮等無可爭議的重要作用，將組織犯認定為主犯仍是出于其所起作用大小的考量。因此，參與人在共同犯罪中所起作用的大小即是區(qū)分主從犯的唯一標準。但在污染環(huán)境罪共同犯罪的審判實踐中，通過鑒別犯罪參與人的行為是組織領(lǐng)導(dǎo)行為，實行行為抑或教唆、幫助、被雇傭行為來確定其所發(fā)揮的作用程度，作用分類法實際上是以共同犯罪的分工形態(tài)為判斷資料，分工分類法相當于一力承擔了犯罪參與人的定性與量刑雙重工作。故在這一部分案件中，作用分類法同樣被“虛置”了。

我國混合式犯罪參與人區(qū)分機制在解決污染環(huán)境罪共同犯罪案件時的運行缺陷主要表現(xiàn)為作用分類法的“虛置”，究其根本，原因在于缺乏對犯罪參與人所起作用程度的實質(zhì)判斷標準，導(dǎo)致司法實踐或回避對主從犯的區(qū)分，或在區(qū)分主從犯時流于形式，將犯罪分工形態(tài)作為參與人所起作用大小的判斷依據(jù)。要尋求我國犯罪參與人區(qū)分機制的完善，突破點在于明確犯罪參與人的作用力—即其對造成法益侵害結(jié)果所起作用程度的判斷準則。由于我國司法實踐當前仍在堅持沿用主從犯區(qū)分體系與主犯、從犯的傳統(tǒng)概念，并未采取大陸法系的區(qū)分制共犯體系以及正犯、共犯概念，故本文嘗試在不改變我國混合式共犯參與人區(qū)分機制制度根基的前提下尋求理論變革，以期為我國犯罪參與人區(qū)分機制的改造提供新的思路。

二、作用分類法中作用力判斷準則的規(guī)范化改造

（一） 作用力的判斷準則應(yīng)從形式標準轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)標準

在混合式犯罪參與人區(qū)分體系下，現(xiàn)有研究判斷參與人“是否在共同犯罪中起主要作用”時通常利用列舉的方式，對“起主要作用”或“起次要作用”的表現(xiàn)形式進行類型劃分，如將共同犯罪的起意者、犯罪的糾集者、指揮者和主要實行者歸為起主要作用的主犯，將次要實行犯和幫助犯歸為起次要作用、輔助作用的從犯。[1]將一般經(jīng)驗上升為共同判斷標準的列舉方式之弊端在于將主從犯的范疇限定得過于狹窄，共同犯罪形式復(fù)雜多樣、常出新態(tài)，列舉的方式無法窮盡所有主從犯的類型，只能通過頒布司法解釋等方法進行查缺補漏，采取形式標準在面對具體犯罪情節(jié)時無法靈活作出相應(yīng)判斷。刑法的機能化目前已成為不可避免的趨勢，[2]在機能主義刑法注重實質(zhì)解釋立場的影響下，對主從犯的區(qū)分、對犯罪參與人作用力的判斷勢必要從形式標準向?qū)嵸|(zhì)標準轉(zhuǎn)變。

共犯參與人區(qū)分機制的實質(zhì)化嬗變過程曾在大陸法系的區(qū)分制共犯體系內(nèi)發(fā)生過。在區(qū)分制體系中，對正犯的客觀認定標準起先采取形式客觀說，主張正犯是親自實施了構(gòu)成要件的人。該說由于忽略了犯罪參與者所起作用之程度，無法為間接正犯、組織犯等非實行犯的正犯化提供依據(jù)，過于限制正犯成立的范圍，故支持者較少，影響力逐漸式微，取而代之的是注重從規(guī)范和實質(zhì)層面把握正犯概念的實質(zhì)客觀說，提倡正犯的客觀方面是“通過自己之手實施了實行行為或可以與此等同視之的情形”[3]。實質(zhì)客觀說內(nèi)部關(guān)于“實質(zhì)”的解釋經(jīng)歷了重要作用說、必要作用說、優(yōu)勢作用說等觀點的衍變，正犯性的判斷被納入了越來越多的規(guī)范要素和價值要素。[4]如必要作用說認為，凡是對于犯罪事實屬于不可或缺的加功者是正犯 ，所謂不可或缺的加功者是指如果沒有其加功，則無從發(fā)生犯罪事由。[5]在必要作用說中，對“不可或缺”的判斷便涉及到規(guī)范和價值判斷，給予裁判者更多的自由裁量的空間，擴張了正犯的成立范圍。像間接正犯（幕后組織者）等非實行犯，未直接實施符合構(gòu)成要件的行為，但是在實質(zhì)可罰性上已等同甚至高于直接正犯，[6]故亦可被評價為正犯。實質(zhì)客觀說從實質(zhì)規(guī)范層面評價參與人在共同犯罪中的作用，使正犯與共犯的區(qū)分標準更具普適性。不可忽視的是，實質(zhì)客觀說內(nèi)部的諸學(xué)說所提供的實質(zhì)判斷準則——重要性程度（重要作用說）、不可或缺性（必要作用說）、優(yōu)勢關(guān)系（優(yōu)勢作用說）等，無一不是模糊抽象的概念，[7]這些實質(zhì)性判斷準則本身也需要一定的規(guī)則來進一步細化。

旨在區(qū)分正犯與共犯的實質(zhì)客觀說中占據(jù)主流地位的是羅克辛教授提出的犯罪事實支配理論，“犯罪事實支配”對正犯而言是決定性的角度，犯罪過程中的核心人物是支配導(dǎo)致犯罪實現(xiàn)的人。[8]所謂犯罪事實支配是指“對犯罪過程和結(jié)果起決定性影響”[9]，即操縱犯罪流程的發(fā)展、控制因果關(guān)系的發(fā)生。犯罪事實支配理論將參與人對犯罪行為的事實支配視為正犯成立基準，換言之，實質(zhì)上起到“犯罪事實支配”作用的參與人取得犯罪事實支配地位，在共同犯罪中發(fā)揮重要作用、不可或缺、具有優(yōu)勢關(guān)系。較之先前的實質(zhì)客觀說，該理論的優(yōu)勢在于為“支配”提供了具體的解釋和判斷標準。羅克辛教授將“支配”歸納為行為支配、意志支配以及功能性支配三種類型。[10]行為支配是指直接實現(xiàn)構(gòu)成要件的行為，實施行為支配是直接正犯的標志。意志支配反映了幕后參與行為人的支配形態(tài)，幕后參與人組織或通過脅迫、欺詐等手段支配實施者而達到對犯罪行為的控制，意志支配類型為間接正犯的正犯地位提供了合理依據(jù)。功能性支配是指行為人通過與他人分工合作而實現(xiàn)構(gòu)成要件，功能性支配的提出意在認定共同正犯的“犯罪事實支配的共同性”。在共同犯罪中，行為人具備功能性支配至少符合兩個關(guān)鍵要素：其一，提供了必要的共同犯罪計劃；其二，在實施構(gòu)成要件時發(fā)揮重要甚至是具有決定作用的功效。[11]功能性支配理論對共同正犯、組織犯的正犯性做出了具有說服力的解釋。在犯罪事實支配理論視角下，若行為人實現(xiàn)了行為支配、意志支配或功能性支配之一，則可認定其取得了犯罪事實支配地位，成立正犯。與此相對，不具有犯罪事實支配地位的參與人是指對犯罪流程及因果關(guān)系達不到支配程度，但其行為或與法益侵害結(jié)果之間存在客觀的、物理上的因果性，或影響著具備犯罪事實支配地位的參與人，從而與法益侵害結(jié)果之間存在心理上、精神上的因果性。犯罪事實支配理論認為正犯與共犯的區(qū)分依據(jù)在于參與人是否實現(xiàn)對犯罪流程或因果關(guān)系的支配，依據(jù)該理論，未親手實施構(gòu)成要件但組織、指揮、策劃或利用他人行為實施犯罪的參與人也具有了被評價為達到犯罪事實支配程度、從而成立正犯的可能性。

（二） 以“犯罪事實支配”為核心重構(gòu)作用力判斷準則

犯罪事實支配理論通過犯罪事實支配地位認定正犯的依據(jù)與作用分類法根據(jù)犯罪參與人在共同犯罪中所起作用的大小認定主犯的邏輯具有高度的一致性。事實上，盡管正犯概念與主犯概念從內(nèi)涵到外延均有本質(zhì)區(qū)別，但在實質(zhì)客觀說的影響下，“正犯這種按照分工標準所劃分的犯罪類型在事實上變成了按照作用分類法所確定的‘主犯’”[12]。“正犯主犯化”的傾向淡化了正犯與主犯之間的對立，從而使借鑒正犯判斷的實質(zhì)標準對作用分類法進行實質(zhì)化改造成為可能?；诜缸锸聦嵵淅碚摰暮侠硇裕覈趯χ鲝姆缸饔么笮〉呐袛鄿蕜t進行規(guī)范化改造時，可以將“犯罪事實支配”概念正式引入司法實踐，在不改變我國現(xiàn)行刑法對共同犯罪規(guī)定的基礎(chǔ)上，借鑒犯罪事實支配理論的精神內(nèi)核來重構(gòu)作用力判斷準則。若犯罪參與人在共同犯罪中實現(xiàn)了犯罪事實支配，則可認定其所起作用較大，成立主犯；若其未達到犯罪事實支配地位，則其所起作用較小，視具體情況而言成立從犯或脅從犯。

我國《刑法》第26條至28條對參與人在共同犯罪中所起作用力的程度判斷可以總結(jié)為四項標準：(1)是否組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進行犯罪活動；(2)是否在共同犯罪中起主要作用；(3)是否在共同犯罪中起次要或者輔助作用；(4)是否被脅迫參加犯罪。第1項判斷標準中“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進行犯罪活動”的參與人是我國刑法理論中的組織犯。組織犯與受其支配的實行犯在主觀上有共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，在客觀上對犯罪構(gòu)成要件的實現(xiàn)有協(xié)助加功行為，故可以援引犯罪事實支配理論中的功能性支配直接認定為具有犯罪事實支配地位，成立主犯。對第2項中“主要作用”、第3項中“次要作用”“輔助作用”的判斷即可考察參與人對犯罪流程實現(xiàn)以及因果流程發(fā)展推進的實質(zhì)支配力。依據(jù)犯罪事實支配理論，若行為人實現(xiàn)了行為支配、意志支配或功能性支配之一，則其占據(jù)了犯罪事實支配地位，在共同犯罪中起主要作用，成立主犯；若其行為僅對法益侵害結(jié)果的發(fā)生起到了因果性的物理或心理作用，則其僅起次要作用或輔助作用，不具備犯罪事實支配地位，成立從犯。第4項中“被脅迫參加犯罪”的參與人不具備支配意志和支配可能性，能且僅能成立脅從犯。

在區(qū)分制共犯體系中，教唆犯被認定為共犯，由于其是產(chǎn)生犯意的人，處罰與正犯相同。為解決教唆犯等僅參與謀議而未實施構(gòu)成要件的參與人按照共犯定罪與比照正犯量刑之間的矛盾，日本刑法創(chuàng)造了“共謀共同正犯”的概念，以解釋該類犯罪參與人比照正犯處罰的量刑合理性。[13]然而共謀共同正犯理論并不能從根本上消除教唆犯定罪與量刑之間的矛盾，“盡管教唆犯‘制造了犯人’，但畢竟沒有實施實行行為，屬于第二次責任類型，那么，在重視構(gòu)成要件行為的法治國原則下，對教唆犯應(yīng)該判處輕于正犯刑罰的犯罪情形也是完全有可能存在的。”[14]相比之下，我國混合式犯罪參與人區(qū)分機制對教唆犯的處罰則較為合理。根據(jù)《刑法》第29條，教唆犯按照其在共同犯罪中所起的作用進行處罰，既可成立主犯，也可成立從犯。概因“教唆犯是他人犯罪意圖的制造者，沒有教唆犯的教唆，他人就不會實施犯罪?！盵15]我國古代律法即有“諸共犯罪者，以造意為首”[16]之規(guī)定，犯意制造者為主的觀念影響至今。根據(jù)犯罪實施支配理論，教唆犯的“造意”行為在客觀違法層面間接引起了法益侵害結(jié)果的發(fā)生，所造之“意”支配犯罪流程的啟動、推動因果關(guān)系發(fā)展的情形在司法實踐中是客觀存在的。因此，教唆具有刑事責任能力的人犯罪者，應(yīng)視具體犯罪情節(jié)判斷其是否具備犯罪支配地位，繼而按照《刑法》第29條關(guān)于教唆犯的量刑情節(jié)，比照主犯的刑罰基準進行從重、從輕或減輕處罰。

以犯罪事實支配理論為工具，以“犯罪事實支配”為核心對主從犯作用力大小的判斷準則進行改造，能夠激活作用分類法在實踐中的運行，實現(xiàn)犯罪參與人作用力判斷從形式標準到實質(zhì)標準的質(zhì)變，使我國混合制犯罪參與人區(qū)分機制在保持本土特色的前提下更加符合機能主義刑法的要求，更具司法適用靈活性和可操作性。

三、犯罪參與人取得犯罪事實支配地位的認定路徑

犯罪參與人成立主犯或從犯的關(guān)鍵在于判斷其是否具有犯罪事實支配地位，犯罪事實支配程度的認定是抽象的，無法像刑法分則各罪名在設(shè)置法定刑檔次時劃分出不同層級的財產(chǎn)損失數(shù)量或人員傷亡數(shù)量那樣來列舉具體的形式標準，但也不能因此徹底拋開形式標準，將犯罪事實支配地位的認定乃至主從犯的區(qū)分完全視為規(guī)范或價值判斷問題交由審判人員來裁量。犯罪參與人是否取得支配性地位，宜以形式性判斷為主，在形式性標準未能涵蓋或無法解釋之時再輔以實質(zhì)性的判斷。

（一） 取得犯罪事實支配地位的形式認定路徑

在犯罪事實支配理論的視角下，具備犯罪事實支配地位的參與人往往將符合構(gòu)成要件的事實發(fā)生流程掌握在手中，在犯罪事實發(fā)生流程中充當“中心人物”或者“關(guān)鍵角色”，是 “憑借其決策駕馭事實的發(fā)生和按照其意志共同操縱事實發(fā)生的人”，即能夠阻止或者結(jié)束犯罪行為者。[17]一般而言，在直接正犯的場合，具備犯罪事實支配地位意味著犯罪參與人需親自開啟或推動犯罪流程的發(fā)展，或者親手實施犯罪構(gòu)成要件或造成法益侵害后果；在間接正犯的場合，具備犯罪事實支配地位意味著正犯對實際行為人（工具）具有操縱、命令、支配的可能性，通過實際行為人（工具）來達成犯罪計劃；在共同正犯的場合，具備犯罪事實支配地位意味著犯罪參與人通過共謀或協(xié)作的方式掌控犯罪行為、法益侵害結(jié)果的發(fā)生，且每個共同正犯在推動犯罪流程發(fā)展時所起的支配作用都是不可或缺的。

以污染環(huán)境罪共同犯罪為例，犯罪參與人支配地位形式認定的具體思路如下：（1）親手實施污染環(huán)境罪所有構(gòu)成要件、造成嚴重環(huán)境法益侵害后果而成立污染環(huán)境罪的參與人以行為支配方式實現(xiàn)了犯罪事實支配，取得犯罪事實支配地位，成立污染環(huán)境罪的主犯（對應(yīng)區(qū)分制中的直接正犯）；（2）未親自參與或?qū)嵤┪廴经h(huán)境行為，但以脅迫或欺詐等手段實質(zhì)支配具有過失或無意識、或無刑事責任能力之第三人實施污染環(huán)境罪構(gòu)成要件、最終導(dǎo)致嚴重環(huán)境法益侵害后果的參與人以意志支配方式實現(xiàn)了犯罪事實支配，取得犯罪事實支配地位，成立污染環(huán)境罪主犯（對應(yīng)間接正犯）；（3）未親自參與或?qū)嵤┪廴经h(huán)境行為，但對污染環(huán)境犯罪計劃的策劃、犯罪流程的開啟及發(fā)展、污染行為的實施、污染結(jié)果的發(fā)生具有決定權(quán)或掌控力的參與人以功能性支配方式實現(xiàn)了犯罪事實支配，取得犯罪事實支配地位，成立污染環(huán)境罪的主犯（對應(yīng)共謀共同正犯）；（4）與他人分工合作共同協(xié)作實施污染環(huán)境罪構(gòu)成要件，每個人的貢獻共同支配污染環(huán)境犯罪流程發(fā)展的參與人以功能性支配方式實現(xiàn)了犯罪事實支配，取得犯罪事實支配地位，成立污染環(huán)境罪的主犯（對應(yīng)實行共同正犯）；（5）行為未達到支配犯罪流程發(fā)展、僅對環(huán)境法益侵害結(jié)果的發(fā)生具有物理性或心理性加功作用的參與人成立污染環(huán)境罪的從犯，并依據(jù)加功形態(tài)的不同，按照分工分類法分別確定其構(gòu)成教唆犯或幫助犯。

（二） 取得犯罪事實支配地位的實質(zhì)認定路徑

在案情較為復(fù)雜的共同犯罪案例中，對主犯與從犯的區(qū)分可能需要進一步對犯罪事實支配地位進行實質(zhì)認定。我國司法實踐中發(fā)生過這樣一起案例：被告人A、B、C、D四人共同出資租賃廠房，在未取得危險廢物經(jīng)營許可證、未按規(guī)定設(shè)置污染防治設(shè)施及措施的情況下，非法收集、拆解廢鉛酸蓄電池，在非密閉負壓條件下，利用火法冶金工藝進行廢鉛酸蓄電池還原鉛生產(chǎn)，嚴重污染環(huán)境。A主要負責廢鉛酸蓄電池的購進，B負責廠內(nèi)的設(shè)備維修，參與并指導(dǎo)廠內(nèi)生產(chǎn)事務(wù)，C負責還原鉛的銷售，D負責管理帳務(wù)和資金。①案情根據(jù)安徽省定遠縣人民法院（2020）皖1125刑初124號刑事判決書改編。該案是司法實踐中較為常見的具有復(fù)雜分工情形的污染環(huán)境罪共同犯罪。B親自參與并指導(dǎo)還原鉛的生產(chǎn)，同時負責維護生產(chǎn)設(shè)備，推動整個污染鏈的啟動、發(fā)展，直接導(dǎo)致污染結(jié)果的發(fā)生，其實行行為達到了犯罪事實支配程度，具備犯罪事實支配地位，可首先將其認定為主犯。D管理賬務(wù)和資金的行為對整個污染環(huán)境犯罪流程不具有支配性，僅為犯罪提供了一定的幫助作用，故可認定D為起輔助作用的從犯。本案中值得探討的是A和C的收購、銷售行為是否具有支配性。按照犯罪事實支配地位的形式判斷標準，A、C二人的行為并非直接的污染行為，也非間接的意志支配行為，則該二人到底屬于功能性支配抑或不具有犯罪事實支配地位就需要進行實質(zhì)性判斷。犯罪參與人犯罪事實支配地位的實質(zhì)性判斷可以分為兩個階層進行（見圖1）。

圖1 犯罪參與人事實支配地位的雙層次實質(zhì)判斷路徑

在第一階層，考察犯罪參與人的行為對于犯罪流程和因果關(guān)系的實現(xiàn)是否不可或缺。若撤銷該行為不影響犯罪流程的發(fā)展推進，則排除其占據(jù)支配性地位；若該行為對于犯罪流程的發(fā)展而言不可或缺，則繼續(xù)對其進行第二階層的判斷。上述案例中，A負責廢鉛酸蓄電池的購進，無A的采購行為則無后續(xù)污染物的生產(chǎn)、排放行為，其行為對于整個犯罪流程而言不可或缺，但至此還不能確定其是否具有犯罪事實支配地位，故將A納入下一考察環(huán)節(jié)。還原鉛是該案中污染行為產(chǎn)生的副產(chǎn)品，在C銷售還原鉛時，污染物的生產(chǎn)和排放已完成，銷售行為對污染流程并無影響，C無犯罪事實支配地位，應(yīng)認定為從犯。在第二階層，考察參與人本人對于犯罪流程和因果關(guān)系的實現(xiàn)是否具有排他性的功能。若參與人實施的行為在一定人員選擇范圍只有該參與人有能力、有意愿完成，或者僅有該參與人和其他極少數(shù)人能夠完成，該參與人具有不可替代性，可以肯定其在整個犯罪流程中所起到的支配力和重要作用；反之，參與人對犯罪成立而言不具備排他功能，應(yīng)否定其犯罪事實支配地位。在上述案例中，A負責采購廢鉛酸蓄電池，此時要考察A的功能性。若污染案件發(fā)生的一定區(qū)域內(nèi)只有A和少數(shù)人知曉廢鉛酸蓄電池的隱秘收購渠道，則A的收購行為無疑對后續(xù)生產(chǎn)、污染、銷售等程序具有決定性意義，在犯罪成立的過程中發(fā)揮了排他的功能性支配作用，具有犯罪事實支配地位，成立主犯。若該地區(qū)從事同類生產(chǎn)行業(yè)的人都能無障礙獲取廢鉛酸蓄電池，則A對于犯罪結(jié)果的實現(xiàn)不具有排他性功能，無犯罪事實支配地位。

四、污染環(huán)境罪犯罪參與人犯罪事實支配地位的特殊認定

污染環(huán)境罪共同犯罪常通過分工實現(xiàn)犯罪，但不能簡單認為污染行為的發(fā)起者、組織者起支配作用、成立主犯，也不能排除被雇傭者、提供幫助者的支配力而直接認定為從犯，必須根據(jù)案件具體情況，按照先形式判斷后實質(zhì)判斷的思路來分析各犯罪參與人是否在環(huán)境犯罪中占據(jù)了支配地位。

（一） 委托型共同犯罪中委托人犯罪事實支配地位的特殊認定

委托型共同犯罪是指各方參與人分別實施不同但有關(guān)聯(lián)的污染環(huán)境行為，其中一方委托另一方代其實施被委托方慣常實施的污染環(huán)境行為，雙方達成委托合作，共同構(gòu)成污染環(huán)境罪。近來我國非法排放、傾倒、處置危險廢物以降低生產(chǎn)成本的現(xiàn)象愈發(fā)呈現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化傾向，“對于此類犯罪，不僅要依法懲治直接污染環(huán)境的行為人，更要打源頭、追幕后，依法追究危險廢物提供者的刑事責任?！盵18]《2016年解釋》第7條著重強調(diào)了委托型環(huán)境污染犯罪共同犯罪的處理規(guī)則。①需要闡明的是，《2016年解釋》第7條所列舉的“收集、貯存、利用、處置”行為僅是注意性規(guī)定，在此四種行為方式之外的污染環(huán)境行為，只要符合共同犯罪要求，仍應(yīng)以污染環(huán)境罪共同犯罪論處。根據(jù)該條文規(guī)定，污染環(huán)境罪委托型共同犯罪行為人中的“委托人”應(yīng)符合兩個條件：（1）明知無危險廢物經(jīng)營許可證；（2）向他人提供危險廢物或委托他人處理危險廢物?！八恕奔础氨晃腥恕睉?yīng)符合三個條件：（1）無危險廢物經(jīng)營許可證；（2）接收委托人提供的危險廢物或代替委托人收集、貯存、利用、處置危險廢物；（3）危險廢物處理行為嚴重污染環(huán)境。委托人與被委托人的支配力如何對比衡量，本文擬對審判實踐進行考察。2020年我國553份污染環(huán)境罪共同犯罪樣本案件中有70個委托型共同犯罪案件，判決書對委托人與被委托人主從犯認定的信息如下（參見表1）。

表1 ：2020年我國委托型污染環(huán)境罪共同犯罪判決樣態(tài)

審判實踐對委托人和被委托人主從犯的認定較為混亂，除去回避主從犯區(qū)分的判決，剩余有三成認為委托人在整個犯罪流程中發(fā)揮了更大作用，近兩成意見則恰好相反，還有一部分認為委托人和被委托人的作用相當。應(yīng)當明確的是，在委托型共同犯罪中，假設(shè)無危險廢物處理資質(zhì)的被委托人在接收危險廢物后未實施污染環(huán)境行為或未造成環(huán)境污染后果，則犯罪流程閉合，雙方皆無需進行刑事追責；一旦被委托人實現(xiàn)了對環(huán)境法益的侵害，委托人向被委托人提供危險廢物或者委托他人處理危險廢物的行為就是整個犯罪流程的起點，是“無之必不然”的必要條件。故在被委托人構(gòu)成要件實施終了的前提下，委托人是啟動犯罪流程、推動犯罪發(fā)展的重要角色，其對法益侵害結(jié)果的實現(xiàn)具有開啟性的、不可缺少的支配力，因此，污染環(huán)境罪委托型共同犯罪的委托人必然具備犯罪事實支配地位，只要犯罪既遂，委托人就成立污染環(huán)境罪的主犯。至于被委托人，若只有一人且其獨立實施了收集、貯存、利用、處置危險廢物等行為嚴重污染環(huán)境的，成立主犯；若被委托人有數(shù)人，則將該數(shù)人視作獨立于委托人的共同犯罪團伙，仍舊依照先形式判斷后實質(zhì)判斷的思路來分析各被委托人是否具備支配地位，進而對每個被委托人進行主從犯區(qū)分。

（二） 幫助型共同犯罪中幫助人犯罪事實支配地位的特殊認定

幫助型共同犯罪是一方參與人為另一方提供實施污染行為的便利條件，如提供制造污染物質(zhì)的資源、設(shè)備、人力，提供排放或處置污染物質(zhì)的場地，或為實施污染環(huán)境的行為人提供投資、介紹生意等幫助。與污染環(huán)境罪其它類型的共同犯罪相比，幫助型共同犯罪參與人支配地位的司法認定更為混亂，存在大量同案不同判現(xiàn)象。幫助人主觀方面明知被幫助人的行為會造成嚴重環(huán)境污染后果，客觀方面都表現(xiàn)為向被幫助人提供實施污染行為的幫助，不同法院對這一類案件的判決結(jié)果大相徑庭。以提供場地行為為例，有判決認為提供場地放任他人傾倒有害物質(zhì)在共同犯罪中起主要作用，為主犯①參見上海鐵路運輸法院（2020）滬7101刑初163號刑事判決書。，也有判決認為與提供技術(shù)、設(shè)備等行為相比，提供場地行為處于次要地位，起輔助作用，應(yīng)為從犯。②參見山東省臨清市人民法院（2019）魯1581刑初606號刑事判決書。要規(guī)范幫助型共同犯罪參與人支配地位的司法裁判尺度，必須對幫助人的具體幫助行為進行作用力大小的雙層次實質(zhì)判斷。幫助型共同犯罪的基本模式是幫助人為被幫助人實施構(gòu)成要件提供幫助行為或便利條件。在污染環(huán)境罪幫助型共同犯罪中，被幫助人往往是直接實施污染環(huán)境行為、或在大方向上掌控污染環(huán)境犯罪流程的一方，因此宜先認定被幫助人是否具有犯罪支配地位：若被幫助人僅有一人，獨立實施了污染環(huán)境行為、造成嚴重環(huán)境法益侵害后果，則其具備犯罪事實支配地位，成立污染環(huán)境罪主犯；若被幫助人有數(shù)人，則依照先形式判斷后實質(zhì)判斷的思路來分析各行為人是否具備支配地位。

通過對2020年的有效樣本判決內(nèi)容進行歸納，我國司法實踐中污染環(huán)境罪共同犯罪中的幫助、便利行為大致有以下幾種形式：提供非法生產(chǎn)或處置污染物的場地；提供生產(chǎn)所需物資、原料；提供生產(chǎn)或處置污染物的設(shè)備、技術(shù)指導(dǎo)；為污染活動提供資金支持；為犯罪流程的推進在各方之間進行居間聯(lián)系等。這些行為在外觀形式上通常不具備明顯的犯罪事實支配特征，不過其在整個犯罪計劃的實現(xiàn)過程中是否僅起到物理性或心理性的促進作用卻不能簡單地以一言概之。上述污染環(huán)境罪幫助行為中，場地提供和原料設(shè)備供給通常是實現(xiàn)犯罪計劃不可缺少的環(huán)節(jié)。對提供者進行排他性功能考察，若除提供者之外無人可提供類似資源，則幫助人在犯罪流程中起排他性作用，具備支配地位。提供技術(shù)指導(dǎo)、資金支持和居間聯(lián)系等幫助形式多為“錦上添花”，撤銷此類幫助行為未必能夠徹底切斷犯罪流程，提供這類幫助行為的犯罪參與人通常不具備支配力，處于從犯地位；但也要根據(jù)具體案情進行辯證分析，不能排除該類幫助行為對污染后果的發(fā)生不可或缺、幫助人對于污染后果的發(fā)生具有排他性功能從而成立主犯的可能。

（三） 支配型共同犯罪中被支配人犯罪事實支配地位的特殊認定

支配型共同犯罪是指實施污染環(huán)境的諸參與人之間形成支配與被支配的實質(zhì)性關(guān)系，如普通作坊中作坊主與員工的雇傭與被雇傭關(guān)系，單位內(nèi)部上級主管人員與下級直接責任人員也存在上下級關(guān)系等。支配型共同犯罪參與人之間有身份或職位的位階高低，身份或職位較高的支配者實質(zhì)上負責統(tǒng)籌策劃污染環(huán)境行為，被支配者依照其決策具體實施污染行為，雙方共同實施犯罪構(gòu)成要件時形成控制與被控制、命令與被命令的動態(tài)模式。基于上位者（支配者）對下位者（被支配者）的實質(zhì)支配力，雇傭者或單位上級領(lǐng)導(dǎo)的支配地位認定相對較為容易，一般來說，當雇傭者或單位上級領(lǐng)導(dǎo)制定犯罪計劃并全程把握、推動污染犯罪流程的發(fā)展時，無疑成立主犯。支配型共同犯罪的特殊之處在于，支配者的意志決定具有強制力，被支配者從其決定或指示而實施犯罪構(gòu)成要件。被支配者的行為在形式上對犯罪流程的發(fā)展有直接或功能性支配，但這是否意味著其具有實質(zhì)上的犯罪事實支配地位是司法實踐的爭議焦點。由于企業(yè)或單位實施污染環(huán)境行為構(gòu)成單位犯罪時可以依照特殊規(guī)則進行刑事評價而不必對單位內(nèi)部上級領(lǐng)導(dǎo)和直接責任人員進行主從犯的區(qū)分，①最高人民法院在《關(guān)于審理單位犯罪案件對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員是否區(qū)分主犯、從犯問題的批復(fù)》中答復(fù)到：在審理單位故意犯罪案件時，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，可不區(qū)分主犯、從犯，按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰。故將雇傭類共同犯罪作為研究對象能夠更準確清晰地把握審判實踐對被支配者的犯罪事實支配地位的認定現(xiàn)狀。以“雇傭”為檢索關(guān)鍵詞，2020年我國污染環(huán)境罪共同犯罪案件里可篩選出146例雇傭類共同犯罪案件判決樣態(tài)如下（參見表2）。

表2 ：2020年我國雇傭類支配型污染環(huán)境罪共同犯罪判決樣態(tài)

雇傭類污染環(huán)境罪共同犯罪案件多表現(xiàn)為被雇傭的工人按照雇傭者的指示進行污染物生產(chǎn)加工、廢水排放、危險廢物運輸、傾倒工作。從環(huán)境刑事審判現(xiàn)狀來看，近九成判決主張被雇傭者“系被雇傭?qū)嵤┓缸镄袨椋鹱饔眯∮诠蛡蛘摺?，也有少部分判決結(jié)果表明“雖系被雇傭，仍積極參與實施犯罪，起主要作用”。樣本判決書均未給出認定被雇傭者所起作用大小的詳細判斷依據(jù)。146例案件中亦存在同案不同判情形，同樣是被雇傭者將生產(chǎn)過程中產(chǎn)生的工業(yè)廢水未經(jīng)處理排放至自然環(huán)境的案件，有判決認為被雇傭的工人與負責人“均起主要作用”②參見河北省衡水市桃城區(qū)人民法院（2019）冀1102刑初976號刑事判決書。，有判決則認為被告人受雇傭而工作，“在共同犯罪中起次要作用”③參見廣東省潮州市湘橋區(qū)人民法院（2020）粵5102刑初186號刑事判決書。。我國司法實踐肯定了被支配者也能在污染環(huán)境罪共同犯罪中具備犯罪事實支配地位，但被支配者在什么條件下取得犯罪事實支配地位尚待明確。

在污染環(huán)境罪共同犯罪成立的前提下，支配型共犯中存在兩個犯罪故意。一個是支配者的犯罪故意，希望或放任被支配者實施污染環(huán)境行為、造成環(huán)境法益侵害后果；另一個是被支配者的犯罪故意，希望或放任自己實施污染環(huán)境行為、造成環(huán)境法益侵害后果。支配者意志產(chǎn)生在先且具有強制性，被支配者意志產(chǎn)生在后且具有服從性，則應(yīng)以支配者的犯罪故意內(nèi)容為一切判斷的邏輯起點，以故意內(nèi)容作為評判參照。若被支配者的犯罪行為和環(huán)境法益侵害后果都沒有超出支配者的故意內(nèi)容，那么可以認定被支配者缺乏獨立意志，僅僅是代替支配者實施犯罪構(gòu)成要件的“工具”，整個犯罪流程的實質(zhì)支配和掌控方仍然是支配者，申言之，實踐中完全聽從雇傭者或單位上級領(lǐng)導(dǎo)指令而成立污染環(huán)境罪的被雇傭者、下級直接責任人員不具備犯罪事實支配地位，成立從犯。反之，若被支配者的犯罪行為和環(huán)境法益侵害后果超出了支配者犯罪故意的范圍，則被支配者于超出部分具有獨立的犯罪故意，就超出部分對被支配人的作用進行單獨評價。例如，某作坊負責人甲雇傭乙清洗盛放過有毒化學(xué)物質(zhì)的容器，并默許乙將未經(jīng)有效處理的污水傾倒至工坊內(nèi)的廢棄深坑。因污水氣味刺鼻、直接傾倒至工坊內(nèi)部影響工作，乙通過實地考察，認為可將廢水引至離工坊不遠的河中，遂鋪設(shè)了簡易地下管道將污水排放至河內(nèi)，嚴重破壞了整條河流的水質(zhì)及河流沿岸的生態(tài)環(huán)境。乙（被支配者）鋪設(shè)管道排污的行為不僅超出了甲（支配者）的預(yù)期，將污水排放至河流也擴大了環(huán)境污染的范圍和影響，乙實質(zhì)支配了這一犯罪流程的發(fā)展，具備犯罪事實支配地位，成立污染環(huán)境罪的主犯。