● 肖 恩 吳 俊/文

近年來，為全面深入貫徹習(xí)近平生態(tài)文明思想，司法機(jī)關(guān)通過辦理破壞環(huán)境資源犯罪案件落實對生態(tài)環(huán)境的司法保護(hù)。但是，司法實踐中一些破壞環(huán)境資源犯罪案件定性常常出現(xiàn)實質(zhì)性分歧，同類案件不同處理。

一、“主觀明知”是否影響犯罪構(gòu)成

［案例一］2015年9月，顏某甲因需要木料做家具，請顏某乙、劉某某將位于W村自家園場內(nèi)的1株紅豆杉伐倒。顏某甲得知其砍伐的樹木可以賣錢，遂與顏某乙、劉某某商量后，將顏某乙等五戶村民共有山林內(nèi)的2株紅豆杉砍伐，并將3株紅豆杉木材以1200元的價格出售給周某。經(jīng)南川林業(yè)局司法鑒定所鑒定，涉案3株樹木為野生南方紅豆杉，系國家一級重點保護(hù)植物。

［案例二］2019年5月19日，在云南某建筑工程有限公司農(nóng)村電網(wǎng)改造升級自籌項目工程務(wù)工的張某某發(fā)現(xiàn)2株馬褂木生長在規(guī)劃的電桿線路上，影響工程施工。張某某在未認(rèn)真了解樹木種類和辦理林木采伐許可證的情況下，經(jīng)樹木所有人肖某某同意后，將2株馬褂木砍倒。經(jīng)楠山林業(yè)司法鑒定中心鑒定，被砍伐的2株馬褂木為國家二級重點保護(hù)植物鵝掌楸。

案例一中顏某甲、顏某乙、劉某某被一審人民法院判決構(gòu)成非法采伐國家重點保護(hù)植物罪（該罪名現(xiàn)已修改為危害國家重點保護(hù)植物罪）后上訴，并且都辯稱不明知砍伐的獨杉樹是紅豆杉，辯護(hù)人還舉證證明當(dāng)?shù)亓謽I(yè)主管部門宣傳不到位，當(dāng)?shù)厝罕娖毡椴徽J(rèn)識紅豆杉，不知道紅豆杉是國家重點保護(hù)植物，但是二審人民法院依然認(rèn)定三人構(gòu)成犯罪。案例二中，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為張某某在主觀上不明知是國家重點保護(hù)植物而砍伐，其行為不構(gòu)成非法采伐國家重點保護(hù)植物罪，根據(jù)刑事訴訟法第177條對其作法定不起訴。

兩個案例中，辦案人員對行為人“主觀上不明知是國家重點保護(hù)植物”的辯解，采信態(tài)度截然相反，直接導(dǎo)致罪與非罪的重大差別。因而有必要系統(tǒng)、深入探討“主觀明知”如何影響危害國家重點保護(hù)植物罪的認(rèn)定和具體案件中如何進(jìn)行價值選擇，為準(zhǔn)確辦理案件提供參考。

二、犯罪構(gòu)成法理剖析

犯罪故意由認(rèn)識因素和意志因素構(gòu)成，“主觀明知”則是認(rèn)識因素的重要基礎(chǔ)。行為人辯解“不明知”，其實是想通過否定犯罪故意以瓦解整個犯罪構(gòu)成認(rèn)定。對此，應(yīng)當(dāng)在犯罪論的框架下對與“主觀明知”相關(guān)的罪過形式、違法性認(rèn)識、抽象事實錯誤和構(gòu)成要件錯誤進(jìn)行回應(yīng)。

（一）罪過形式認(rèn)定

違反行政法律規(guī)范的前置性規(guī)定是行政犯的常見特征。刑法第344條危害國家重點保護(hù)植物罪有“違反國家規(guī)定”的罪狀描述，該罪屬于行政犯。與自然犯相比，行政犯罪過認(rèn)定更加復(fù)雜。行政犯具有二次違法特征，行政犯的違法性判斷要從屬于行政違法。［1］參見郭研：《行政犯刑事違法性獨立判斷之提倡》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》2021第4期。即行政犯的刑事違法性判斷以行為人違反相關(guān)行政管理法規(guī)為前提，如果前提條件缺失，則不能進(jìn)入犯罪構(gòu)成分析的步驟。一般認(rèn)為，危害程度是區(qū)分行政犯的行政違法與刑事犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。以污染環(huán)境為例，非法排放、傾倒、處置危險廢物3噸以上的構(gòu)成污染環(huán)境罪，數(shù)量不足3噸的則屬于行政違法。污染環(huán)境的行政違法和犯罪的主觀故意存在重合，當(dāng)污染環(huán)境行為達(dá)到“嚴(yán)重”程度時行政違法就“質(zhì)變”為犯罪。由于主觀故意“重合”，污染環(huán)境的行為人很難在“嚴(yán)重污染”后果出現(xiàn)時以“沒有污染環(huán)境故意”進(jìn)行抗辯。但是，行政違法與可以入罪的危害后果在罪過方面的一致性并非普遍規(guī)律，有的行政犯的罪過具有明顯的雙重性。

我國破壞環(huán)境資源保護(hù)的犯罪基本都是以違反相關(guān)行政法為前提的行政犯，其獨特的二次違法性特征常常引發(fā)關(guān)于罪過形式認(rèn)定的爭論。比如，對于污染環(huán)境罪的罪過形式，學(xué)界就存在故意說、過失說、模糊罪過說、擇一罪過說之爭。《德國刑法典》為避免罪過形式之爭影響犯罪認(rèn)定，對環(huán)境刑法等使用雙重罪過的立法模式，其在邏輯上是指犯罪罪過的三種組合方式，即對行為和結(jié)果均為故意、對行為和結(jié)果均為過失、對行為故意和對結(jié)果過失。在刑法評價上真正作為雙重罪過的，就是對行為持有故意和對結(jié)果持有過失的組合形式。［2］參見李梁：《德國環(huán)境刑法中的罪過形式立法及啟示》，《國外社會科學(xué)》2020年第1期。雙重罪過是德國環(huán)境刑法立法的一大特點。我國刑法中的結(jié)果加重犯，行為人故意實施基本犯罪行為，過失造成加重危害后果，組合形成的罪過形式與雙重罪過具有相似性。

行為人“主觀上不明知是國家重點保護(hù)植物”的辯解，偏重于強(qiáng)調(diào)對“結(jié)果”的“非故意性”。如果實踐中認(rèn)可雙重罪過對犯罪認(rèn)定的有效性，就能排除該辯解造成的犯罪認(rèn)定障礙。本文兩個案例中的行為人均未取得采伐許可而濫伐林木，以違反《中華人民共和國森林法》（以下簡稱《森林法》）的前置違法行為，造成國家重點保護(hù)植物被采伐的危害后果。根據(jù)《森林法》的規(guī)定，除采伐自留地或房前屋后個人所有的零星林木外，采伐其他林木均需要辦理林木采伐許可證（該規(guī)定是共識）。因此，行為人濫伐林木的故意即雙重罪過的故意部分足以認(rèn)定。行為人辯解沒有采伐國家重點保護(hù)野生植物的故意，其實是指沒有預(yù)料到被采伐的是國家重點保護(hù)植物。由于疏忽大意和過于自信兩種過失形態(tài)都有結(jié)果預(yù)見可能性要求，“沒有預(yù)料到”本質(zhì)上是在否定過失。實踐中，如果辨識能力正常的一般社會民眾足以預(yù)見的，除有充分證據(jù)證明行為人辨識能力低于正常水平外，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有結(jié)果預(yù)見可能性。本文案例中沒有證據(jù)證明行為人辨識能力低下，并且一般社會民眾足以預(yù)見隨意濫伐林木致使國家重點保護(hù)植物被采伐的概率很高，因此可以判定雙重罪過的過失存在。

另外，過失與間接故意之間的界限十分模糊。有觀點認(rèn)為，間接故意是指行為人認(rèn)為法定要件的實現(xiàn)是有可能的，且實際上實現(xiàn)了法定構(gòu)成要件。［3］參見［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第404頁。本文案例的行為人辨識能力正常，顯然足以認(rèn)識到濫伐自己不能準(zhǔn)確識別或真正了解的林木，很可能導(dǎo)致國家重點保護(hù)植物被采伐，而這種結(jié)果在客觀上成為現(xiàn)實，那么據(jù)此也可以認(rèn)定行為人具有間接故意。

（二）違法性認(rèn)識判斷

違法性認(rèn)識是指認(rèn)識到自己的行為是違法的。［4］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第295頁。在刑法領(lǐng)域，不知法不免責(zé)是普通認(rèn)可的原則。雖然德國刑法通過判決確認(rèn)過“不知法可免責(zé)”原則——“只有能夠認(rèn)識到自身行為是被法律所禁止的人，才是有責(zé)的行為主體”［5］同前注［3］，第602頁。，但是該原則在司法實踐中受到“禁止錯誤”判斷的嚴(yán)格限制，即只有當(dāng)行為人的禁止錯誤不可避免時方可免責(zé)。

禁止錯誤是指行為人誤以為自己的行為是被允許的。判斷禁止錯誤是否可以避免，關(guān)鍵要審查行為人是否為使自己的行為合乎法律做出過努力。如果行為人辯解以為法律允許隨意砍伐樹木，卻沒有實施咨詢他人、查詢網(wǎng)絡(luò)等行為以避免本可避免的錯誤，則不能僅憑行為人的辯解對其免責(zé)。事實上，實踐中鮮有非法采伐的行為人采取措施避免禁止錯誤，尤其是避免國家重點保護(hù)植物被采伐。因此，對行為人不具有違法性認(rèn)識的免責(zé)主張，實踐中應(yīng)當(dāng)審慎采納。

以非法采伐方式危害國家重點保護(hù)植物的犯罪案件具有行政和刑事的雙重違法性，那么理論上應(yīng)該有行政違法性認(rèn)識和刑事違法性認(rèn)識相對應(yīng)。行為人原本具有濫伐林木的行政違法意圖，一般情況下濫伐林木“積量構(gòu)罪”，達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)時可能構(gòu)成濫伐林木罪，這種情形下沒有嚴(yán)格區(qū)分行政違法性認(rèn)識和刑事違法性認(rèn)識的必要。但是，在行為人故意違反其明知的行政法規(guī)，而客觀上卻采伐了國家重點保護(hù)植物時，刑事違法性認(rèn)識就具有明顯的獨立價值。刑事違法性認(rèn)識在行政犯的雙重結(jié)構(gòu)中缺位是否影響刑事責(zé)任的認(rèn)定值得討論。德國法學(xué)家卡爾·恩吉斯的法秩序統(tǒng)一理論否認(rèn)存在這樣的界限，其主張一個行為在某一個法領(lǐng)域被認(rèn)定違法，那么在全體法秩序中都應(yīng)該被認(rèn)定違法。據(jù)此，行為人違反行政法規(guī)就是對整個法秩序的“挑戰(zhàn)”，因為行政法創(chuàng)設(shè)了行政法秩序，刑法以刑罰手段保障了行政法秩序。［6］參見王志遠(yuǎn)、董文澤：《論行政犯的犯罪本質(zhì)——基于行政犯入罪邏輯的思考》，《河北法學(xué)》2021年第2期。那么，行政犯的違法性認(rèn)識問題應(yīng)整體把握，行為人具有行政違法性認(rèn)識則應(yīng)一體認(rèn)定具有刑事違法性認(rèn)識。從另一個角度看，國家重點保護(hù)植物也是《森林法》保護(hù)的國家森林資源的組成部分，只不過其比一般植物更加珍稀。行為人的行政違法性認(rèn)識可以在一定程度上涵蓋危害國家重點保護(hù)植物的結(jié)果，其與刑事違法性認(rèn)識存在關(guān)聯(lián)、重合之處，因此不宜對刑事違法性認(rèn)識作過度獨立的評判。

（三）關(guān)于錯誤的分析

1.抽象事實錯誤

以輕罪的故意犯下重罪和以重罪的故意犯下輕罪，屬于抽象的事實錯誤的兩種類型。對于以輕罪的故意犯下重罪的情況，《日本刑法》第38條第2款規(guī)定：實施了本應(yīng)屬于重罪的行為，但行為時不知屬于重罪的事實，不得以重罪處斷。［7］參見［日］前田雅英：《日本刑法總論》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第172頁。對該規(guī)定提供理論支撐的法定符合說認(rèn)為，即便構(gòu)成要件不同，但輕罪與重罪具有同一性質(zhì)、有所重合時，在此限度內(nèi)認(rèn)定成立輕罪的故意犯。

濫伐林木罪與危害國家重點保護(hù)植物罪在性質(zhì)上較為接近，從森林資源的法益角度看，“同一”和“重合”程度很高。濫伐林木罪與危害國家重點保護(hù)植物罪的法定刑相同，但后者的入罪和加重處罰情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)低于前者，因而危害國家重點保護(hù)植物罪屬于重罪。根據(jù)法定符合說的判斷標(biāo)準(zhǔn)，本文案例的行為人屬于以濫伐林木的輕罪故意客觀上觸犯危害國家重點保護(hù)植物的重罪結(jié)果，在具有同一性質(zhì)的輕罪和重罪之間，只能認(rèn)定濫伐林木罪的輕罪故意。

2.構(gòu)成要件錯誤

如果行為人沒有認(rèn)識到故意（依據(jù)相關(guān)構(gòu)成要件）所涉及的要素之一，即具有構(gòu)成要件錯誤。［8］同前注［3］，第410頁。構(gòu)成要件錯誤排除行為人的故意。例如，獵人誤將樹林中的人當(dāng)作野豬殺死，此處“人”屬于故意殺人罪涉及的要素，因此，應(yīng)當(dāng)排除獵人的殺人故意。構(gòu)成要件錯誤的另一個重要原則是，如果缺乏對結(jié)果加重要素的認(rèn)識，只能適用基本的構(gòu)成要件。可以看出，該原則與日本刑法對“以輕罪故意犯下重罪”的處理思路是基本一致的。

非法采伐的林木是國家重點保護(hù)野生植物，是非法采伐國家重點保護(hù)植物的行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到的構(gòu)成要件要素之一。根據(jù)我國2021年發(fā)布的《國家重點保護(hù)野生植物名錄》，國家重點保護(hù)野生植物多達(dá)40類455種，即使是專業(yè)人員也可能無法完全準(zhǔn)確識別每一種國家重點保護(hù)野生動物。行為人濫伐林木時誤把國家重點保護(hù)植物當(dāng)作一般林木，沒有認(rèn)識到國家重點保護(hù)植物這一影響犯罪構(gòu)成的關(guān)鍵要素，可排除危害國家重點保護(hù)植物的犯罪故意。

三、刑法解釋立場分析

學(xué)界對刑法存在形式解釋與實質(zhì)解釋的方法之爭，傳統(tǒng)意義上的形式解釋與實質(zhì)解釋爭議的焦點，是構(gòu)成要件符合性的認(rèn)定究竟是純事實的判斷，還是可能同時涉及價值判斷，實質(zhì)解釋論認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將價值判斷納入考量范圍。當(dāng)代的實質(zhì)解釋則是指對構(gòu)成要件的討論必須考慮刑罰的效果，要求以刑事政策上的目標(biāo)設(shè)定來指導(dǎo)與制約對構(gòu)成要件的解釋。［9］參見勞東燕：《危害國家重點保護(hù)植物罪刑法解釋中的形式論與實質(zhì)論之爭》，《法學(xué)研究》2013年第3期。王力軍非法經(jīng)營玉米案二審法院改判王力軍無罪，明確地引用“社會危害性”“刑事處罰必要性”作為無罪的理由進(jìn)行論證，帶有明顯的實質(zhì)解釋傾向。雖然近些年實質(zhì)解釋論得到了很大程度的弘揚，但形式解釋論依然在司法實踐中占據(jù)主流，其支持者認(rèn)為在具體的案件中實質(zhì)解釋的方法可能會過多地賦予辦案人員解釋權(quán)，不利于法律的統(tǒng)一實施。

從形式解釋的角度，不論是行為方式，還是客觀危害后果，本文的兩個案例都應(yīng)該得出構(gòu)成危害國家重點保護(hù)植物罪的一致結(jié)論。但是，必須注意的是，相似的個案之間仍然可能存在很多細(xì)節(jié)差異，而有的細(xì)微差別可能是影響“刑事處罰必要性”的重要判斷根據(jù)。比如，案例一中顏某甲等非法采伐的對象樹種明確，均為紅豆杉，非法采伐后還銷售獲利；而案例二中張某某非法采伐的對象樹種夾雜生長在規(guī)劃的電桿線路上，張某某是為繼續(xù)施工而將其伐倒。如果對結(jié)果回避可能性、行為動機(jī)等進(jìn)行比較，對顏某甲等進(jìn)行刑事處罰的必要性顯然要高于張某某。因此，案例二的檢察機(jī)關(guān)對張某某作法定不訴，從實質(zhì)解釋的角度看是具有其合理性的。

四、結(jié)語