章 磊 徐玉琴

（國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作湖北中心，湖北 武漢 430075）

0 引言

科創(chuàng)板自推出以來，就有明確清晰的定位，其中生物醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)是科創(chuàng)板重點支持的產(chǎn)業(yè)之一。在科創(chuàng)板五套上市標(biāo)準(zhǔn)中，第五套標(biāo)準(zhǔn)可謂是為生物醫(yī)藥企業(yè)量身定做，該標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定醫(yī)藥行業(yè)企業(yè)需要至少有一項核心產(chǎn)品獲準(zhǔn)開展二期臨床試驗。2019年8月12日，深圳微芯生物科技股份有限公司的上市標(biāo)志著科創(chuàng)板迎來了生物醫(yī)藥行業(yè)第一股。

眾所周知，藥物研發(fā)具有周期長、投入高和風(fēng)險大等特點，加強知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)特別是專利保護(hù)，對醫(yī)藥企業(yè)獲得市場獨占權(quán)、保持競爭優(yōu)勢至關(guān)重要。由于醫(yī)藥企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)具有高依存度，因此專利等知識產(chǎn)權(quán)問題自然成為上交所問詢的重點。

本研究旨在梳理生物醫(yī)藥企業(yè)特別是醫(yī)藥制造類企業(yè)（不含醫(yī)療器械、體外診斷等企業(yè)）在科創(chuàng)板上市過程中的知識產(chǎn)權(quán)典型問題，并在此基礎(chǔ)上給出對策建議。

1 基本情況

截至2022 年2 月28 日，上交所累計受理企業(yè)700 家（其中13 家終止后二次申報的公司不重復(fù)計算），其中生物醫(yī)藥企業(yè)134 家，屬于醫(yī)藥制造類企業(yè)的有65家。

科創(chuàng)板醫(yī)藥制造企業(yè)之地域分布見圖1。從地域分布看，上海市19 家和江蘇省16 家處于第一梯隊，北京市和四川省處于第二梯隊，其余省份處于第三梯隊。上海市、江蘇省、北京市和四川省的醫(yī)藥制造類企業(yè)共計50家，占比超3/4，說明科創(chuàng)板上市的醫(yī)藥制造類企業(yè)主要集中在上述4個地區(qū)。

圖1 科創(chuàng)板醫(yī)藥制造企業(yè)地域分布

科創(chuàng)板醫(yī)藥制造企業(yè)之上市標(biāo)準(zhǔn)分布見圖2。從上市標(biāo)準(zhǔn)看，共有28 家醫(yī)藥企業(yè)選用第五套上市標(biāo)準(zhǔn)，有27 家企業(yè)選用第一套上市標(biāo)準(zhǔn)，兩者合計55 家，占比超80%。此外，有3 家企業(yè)是按照紅籌標(biāo)準(zhǔn)或特別表決權(quán)標(biāo)準(zhǔn)申報上市。

圖2 科創(chuàng)板醫(yī)藥制造企業(yè)上市標(biāo)準(zhǔn)

需要特別說明的是，目前科創(chuàng)板選用第五套上市標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)均屬于生物醫(yī)藥行業(yè)。第五套市值標(biāo)準(zhǔn)也被認(rèn)為是科創(chuàng)板較A 股主板一項觸及靈魂的變革，該標(biāo)準(zhǔn)與前述的生物醫(yī)藥企業(yè)研發(fā)周期長、新藥獲批生產(chǎn)前幾乎無營收的特征相吻合，可謂是為生物醫(yī)藥企業(yè)量身定做的。

2 問詢典型問題

2.1 專利取得方式

核心技術(shù)為企業(yè)自主研發(fā)，是企業(yè)具有持續(xù)創(chuàng)新能力的基本體現(xiàn)，反映在專利上就是企業(yè)獨立取得。換言之，如果企業(yè)與核心技術(shù)有關(guān)的專利存在受讓取得或合作研發(fā)取得的情形，往往會引發(fā)上交所對核心技術(shù)先進(jìn)性和技術(shù)優(yōu)勢的質(zhì)疑。

如湖南華納大藥廠［1］共有16 項發(fā)明專利，其中3 項為外部受讓取得，4 項為共有專利。被問到“購買專利的背景及原因、是否為受讓人的職務(wù)發(fā)明，是否存在糾紛或潛在糾紛；發(fā)行人對共有專利是否存在依賴，發(fā)行人研發(fā)能力對相關(guān)單位是否存在依賴，共有專利事項是否存在糾紛或潛在糾紛”。同樣因受讓專利被問詢的還包括迪哲醫(yī)藥、天士力生物、北京凱因科技、悅康藥業(yè)、康希諾生物等；因共有專利被問詢的還包括長春百克生物、上海海和藥物等。

此外，如果企業(yè)存在專利集中申請或申請斷檔等行為，也會被問詢。如蘇州瑞博生物［2］被問到“發(fā)行人2016 年9 月之后無新增專利申請，且現(xiàn)有19 項境內(nèi)專利中18 項為2013 年末之前申請的原因？”；北京神州細(xì)胞生物［3］被問到“申報前集中申請22項專利的原因及審慎性？”。

2.2 專利數(shù)量

《科創(chuàng)屬性評價指引（試行）》中“4項常規(guī)指標(biāo)”和“5項例外條款”均對發(fā)明專利數(shù)量提出了明確要求，分別為“形成主營業(yè)務(wù)收入的發(fā)明專利5 項以上”和“形成核心技術(shù)和主營業(yè)務(wù)收入的發(fā)明專利（含國防專利）合計50 項以上”。但企業(yè)專利數(shù)量僅滿足科創(chuàng)屬性基本要求是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，實際審核中，上交所還會關(guān)注企業(yè)與同行業(yè)可比公司的專利數(shù)量對比情況。

如上海皓元醫(yī)藥［4］擁有發(fā)明專利26項，仍被問到“結(jié)合同行業(yè)公司分子砌塊、工具化合物種類數(shù)和相應(yīng)專利的對應(yīng)情況，說明公司化合物庫種類數(shù)和專利數(shù)是否相匹配？”；又如北京神州細(xì)胞生物［3］被問到“結(jié)合同行業(yè)公司情況分析公司擁有專利及申請專利數(shù)量是否合理？”。上海誼眾藥業(yè)、江蘇諾泰澳賽諾等也被問到了類似問題。

2.3 核心技術(shù)的專利布局

完善的專利布局是原研藥企維持市場競爭優(yōu)勢地位的前提，是將仿制藥廠商擋在市場之外的有力武器。對于企業(yè)在研核心產(chǎn)品，如果專利布局有缺失，也會遭受上交所問詢。

如上海誼眾藥業(yè)［5］主要在研產(chǎn)品是紫杉醇膠束，為國家2.2類新藥，圍繞該產(chǎn)品上海誼眾藥業(yè)已取得發(fā)明專利3 項，被問到“從化合物、晶型、制劑、方法/生產(chǎn)工藝、用途等方面，說明發(fā)行人圍繞主要產(chǎn)品紫杉醇膠束取得的專利情況，若存在未取得的類型，請說明具體原因及對后續(xù)注冊上市、生產(chǎn)銷售的影響，發(fā)行人的應(yīng)對措施，發(fā)行人目前擁有的專利權(quán)利對主要在研產(chǎn)品的保護(hù)力度是否足夠？”。除上海誼眾藥業(yè)外，北京盛諾基醫(yī)藥、湖南華納大藥廠等也因?qū)＠季值葐栴}被問詢。

2.4 專利侵權(quán)風(fēng)險

根據(jù)《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第41 號——科創(chuàng)板公司招股說明書》第三十三條規(guī)定，企業(yè)需要披露技術(shù)、法律等風(fēng)險。與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的風(fēng)險主要包括專利侵權(quán)風(fēng)險、專利權(quán)屬風(fēng)險、專利無效風(fēng)險和專利失效風(fēng)險等，特別是專利侵權(quán)風(fēng)險，往往與企業(yè)是否能夠獨立持續(xù)經(jīng)營密切相關(guān)，因而成為上交所問詢的一個重點。

如湖南華納大藥廠［1］在上市期間，因與南京圣和藥業(yè)存在左奧硝唑片相關(guān)專利糾紛，上交所圍繞該專利糾紛進(jìn)行了三輪問詢，第一次被問到“涉訴產(chǎn)品左奧硝唑片是否屬于發(fā)行人主要產(chǎn)品或未來計劃的主要產(chǎn)品，預(yù)計對發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營的影響情況；涉訴產(chǎn)品的專利、技術(shù)來源及形成過程，是否由發(fā)行人自主研發(fā)，是否存在合作研發(fā)、專利授權(quán)等情形？”。雖然湖南華納大藥廠最終上市成功，但與南京圣和藥業(yè)之間的專利糾紛給其上市進(jìn)程造成了一定困擾。

2.5 專利權(quán)屬風(fēng)險

科創(chuàng)板將核心技術(shù)人員提到了與公司董監(jiān)高同等重要的位置，而核心技術(shù)人員往往是相關(guān)專利的發(fā)明人，故與職務(wù)發(fā)明相關(guān)的專利權(quán)屬糾紛引起了極大關(guān)注。除職務(wù)發(fā)明外，藥企研發(fā)過程中多與第三方存在合作，因合作開發(fā)帶來的潛在專利權(quán)屬問題也被上交所廣泛問詢。

如成都?xì)W林生物［6］被問到“發(fā)行人專利中是否有來源于實際控制人及核心技術(shù)人員的職務(wù)發(fā)明”，鑒于成都?xì)W林生物與陸軍軍醫(yī)大學(xué)、澳大利亞格里菲斯大學(xué)、第三軍醫(yī)大學(xué)等存在合作研發(fā)的情形，被問到“發(fā)行人核心技術(shù)對合作研發(fā)、共有專利是否存在依賴，發(fā)行人持續(xù)經(jīng)營能力是否依賴于合作研發(fā)、共有專利或相關(guān)單位；合作研發(fā)、共有專利事項是否存在糾紛或潛在糾紛？”。

同樣因?qū)＠麢?quán)屬糾紛問題被問詢的企業(yè)還包括益方生物、江蘇金迪克生物、四川匯宇制藥、上海誼眾藥業(yè)、邁威（上海）生物、蘇州晶云藥物等。

2.6 專利失效風(fēng)險

前已述及，藥品對專利的依存度高，如果藥物的核心專利特別是化合物基礎(chǔ)專利面臨到期失效風(fēng)險，往往也會被問詢。

如南京前沿生物［7］研發(fā)了國內(nèi)首個治療艾滋病的原創(chuàng)新藥艾博韋泰，但其多個國家的核心專利將于2023 年到期，被問到“目前唯一一款上市新藥的核心專利即將于2023 年到期及專利到期后對發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營的影響？”；又如上海海和藥物［8］口服紫杉醇項目（RMX3001）核心技術(shù)相關(guān)專利申請日期分別為2001年9月及2003年7月，鑒于專利即將期滿失效的情況，上交所要求其補充披露“針對該產(chǎn)品相關(guān)專利即將到期，發(fā)行人已采取和擬采取的保護(hù)措施，相關(guān)措施的有效性，對發(fā)行人該產(chǎn)品研發(fā)、上市銷售及未來市場競爭格局的影響情況？”。同樣因核心專利失效風(fēng)險被問詢的企業(yè)還包括上海仁會生物、三生國健藥業(yè)等。

2.7 專利與主營業(yè)務(wù)的關(guān)聯(lián)性

知識產(chǎn)權(quán)只有服務(wù)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營、與企業(yè)的主營業(yè)務(wù)或核心產(chǎn)品密切關(guān)聯(lián)才能發(fā)揮其真正作用，這也是科創(chuàng)板將專利相關(guān)指標(biāo)用于評價企業(yè)是否符合科創(chuàng)屬性的初衷。因此，在上交所對于專利相關(guān)問題的問詢中，企業(yè)的專利與其核心技術(shù)、主營業(yè)務(wù)的關(guān)系是最常被問到的、普遍存在的問題［9］。

如上海吉凱基因［10］被問到“發(fā)行人擁有的靶標(biāo)專利是否形成主營業(yè)務(wù)收入，發(fā)行人符合形成主營業(yè)務(wù)收入的發(fā)明專利（含國防專利）5項以上的指標(biāo)的具體依據(jù)？”；又如上海皓元醫(yī)藥［4］被問到“6 個核心技術(shù)平臺和發(fā)行人兩塊業(yè)務(wù)的分別對應(yīng)關(guān)系，列表補充披露核心技術(shù)平臺、專利及在發(fā)行人主要核心產(chǎn)品中的運用、體現(xiàn)？”。

同樣因?qū)＠c主營業(yè)務(wù)的關(guān)聯(lián)性被問詢的企業(yè)還包括蘇州瑞博生物、蘇州澤璟生物等。

2.8 專利許可

隨著中國創(chuàng)新藥研發(fā)的熱潮，越來越多的藥企通過License-in 等多種模式豐富研發(fā)管線，其中自然涉及專利許可問題。如廈門特寶生物［11］存在作為被許可方使用他人資源要素的情況，系北京鍵凱授權(quán)子公司伯賽基因使用專利以及美國普達(dá)公司授權(quán)特寶生物使用專利，兩項專利許可分別獨占性地用于開發(fā)派格賓及其他在研的Y 型聚乙二醇化的蛋白質(zhì)藥物、獨占性地用于開發(fā)ACT50項目?；谏鲜鰧＠S可情況，廈門特寶生物被要求補充披露“主要產(chǎn)品是否全部使用許可專利，許可專利應(yīng)用的領(lǐng)域，發(fā)行人是否對許可專利存在重大依賴？”。

3 對策建議

3.1 從戰(zhàn)略層面重視知識產(chǎn)權(quán)

科創(chuàng)板是第一個對知識產(chǎn)權(quán)提出明確要求的板塊，從實際問詢來看，問詢數(shù)量多、力度大且復(fù)雜專業(yè)，如果企業(yè)平時不重視知識產(chǎn)權(quán)，不做好知識產(chǎn)權(quán)的合規(guī)管理，很難在短時間內(nèi)有效應(yīng)對。因此，對于擬科創(chuàng)板上市的醫(yī)藥企業(yè)而言，要未雨綢繆，提早謀劃，從戰(zhàn)略層面重視知識產(chǎn)權(quán)。建議醫(yī)藥企業(yè)通過貫徹實施《企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)范》（GB/T 29490—2013）完善企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)工作，包括建立知識產(chǎn)權(quán)管理部門、制定相關(guān)制度并配備專職人員等。在此基礎(chǔ)上，與外部知識產(chǎn)權(quán)輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)一同對照科創(chuàng)板相關(guān)要求，做好知識產(chǎn)權(quán)自查和“體檢”。

3.2 加強醫(yī)藥高價值專利培育布局

高價值專利充分體現(xiàn)了企業(yè)的創(chuàng)新能力和技術(shù)先進(jìn)性，特別是對于醫(yī)藥企業(yè)，高價值專利就像一條護(hù)城河，跟隨者或競爭對手往往難以逾越。從國外發(fā)展的經(jīng)驗看，擁有高價值專利的初創(chuàng)型生物醫(yī)藥公司更能受到投資機(jī)構(gòu)的青睞，因此醫(yī)藥企業(yè)更要重視高價值專利的培育布局。

從企業(yè)角度而言，做好高價值專利培育布局，除了保障信息資源、人力資源和財務(wù)資源等資源投入外，更重要的是在執(zhí)行層面要建立符合企業(yè)實際的高價值專利培育布局工作流程，一般包括技術(shù)研發(fā)、專利挖掘、專利申請前評估、專利布局、專利監(jiān)理、專利授權(quán)管理等環(huán)節(jié)，同時將專利導(dǎo)航和專利分級分類管理融入各環(huán)節(jié)中，提升藥品研發(fā)效率和專利產(chǎn)出質(zhì)量。

3.3 做好知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險防范及應(yīng)對

國內(nèi)醫(yī)藥企業(yè)現(xiàn)階段主要還是采取Fast-Follow 的新藥研發(fā)模式，這就要求必須緊密跟蹤原研廠商的專利布局情況，提前進(jìn)行風(fēng)險預(yù)警，特別是在申報臨床、上市等重要階段做好FTO 分析，提前做好規(guī)避設(shè)計并制定風(fēng)險防范應(yīng)對措施，盡量避免專利侵權(quán)糾紛情況的發(fā)生或即便發(fā)生專利侵權(quán)糾紛也能占據(jù)主動，從容應(yīng)對。

4 結(jié)語

科創(chuàng)板為生物醫(yī)藥企業(yè)注入了資本活力，有助于醫(yī)藥企業(yè)借助資本力量實現(xiàn)跨越式發(fā)展。對于國內(nèi)醫(yī)藥企業(yè)而言，要熟悉科創(chuàng)板對知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)定、明確問詢時的知識產(chǎn)權(quán)典型問題，還要特別注意藥品開發(fā)過程中的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險防范，如此企業(yè)才能順利跨過科創(chuàng)板知識產(chǎn)權(quán)“門檻”。