文/白麗娟 張?chǎng)硒?/p>

作者單位 上海江三角律師事務(wù)所

新冠肺炎疫情來襲，影響了人們生活的方方面面，不僅公眾健康面臨極大的風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)的正常運(yùn)營也遭受重大干擾。為有效防控疫情，各地均提倡企業(yè)采取讓員工“居家辦公”的措施，避免人與人之間過多接觸。自此，“居家辦公”的工作模式受到了前所未有的關(guān)注。員工“居家辦公”如何提高溝通效率？是否有必要定期監(jiān)督？還會(huì)產(chǎn)生哪些企業(yè)意想不到的法律問題？這些都是企業(yè)關(guān)心的話題。因此，我們嘗試選取一些重要的領(lǐng)域，對(duì)員工“居家辦公”的合規(guī)管理要點(diǎn)進(jìn)行初步探討，以期對(duì)企業(yè)有所幫助和啟發(fā)。

“居家辦公”與“遠(yuǎn)程辦公”

從社會(huì)大眾對(duì)這一問題的探討中，我們發(fā)現(xiàn)很多人同時(shí)使用了“居家辦公”和“遠(yuǎn)程辦公”兩種概念，但仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，二者不能完全等同。

先說所謂的“遠(yuǎn)程辦公”（Remote Work），它指的是員工不必每天趕到企業(yè)的辦公經(jīng)營場(chǎng)所開展工作，而是通過發(fā)達(dá)的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)遠(yuǎn)程完成工作并提交。比如，為客戶撰寫的商業(yè)計(jì)劃書可能是員工利用乘坐高鐵的時(shí)間完成的?！斑h(yuǎn)程辦公”模式的本質(zhì)是勞動(dòng)者擺脫了原先對(duì)企業(yè)辦公場(chǎng)所生產(chǎn)資料的依賴，而轉(zhuǎn)向依靠靈活的互聯(lián)網(wǎng)終端進(jìn)行工作。所以才會(huì)有人開玩笑地說，不論員工人在哪里，只要有一臺(tái)正常聯(lián)網(wǎng)的筆記本電腦就可以開展工作了。

“居家辦公”被稱為“SOHO”（Small Office Home Office）或“work from home”，屬于“遠(yuǎn)程辦公”的形式之一。特指員工以家庭居所為開展工作的場(chǎng)所，運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)等信息技術(shù)完成工作并提交。我們有必要意識(shí)到兩者的區(qū)別，是因?yàn)檗k公場(chǎng)所的限定將會(huì)對(duì)勞資雙方部分權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生不同的影響。

放眼世界，日本、澳大利亞、英國、美國等地“居家辦公”模式出現(xiàn)得較早，因而目前制度已趨于成熟，實(shí)踐中亦存在不少企業(yè)采用“居家辦公”的模式。目前，我國尚未制定“居家辦公”相關(guān)的法律法規(guī)，實(shí)際采用的企業(yè)也非常有限。如何在缺少規(guī)范和先例的情況下，嘗試推行適合中國國情的“居家辦公”模式，是值得研究的。

“居家辦公”面臨的合規(guī)管理問題

由于員工在家庭居所進(jìn)行工作，員工與企業(yè)之間完全依靠線上溝通，因此企業(yè)掌握員工日常工作行為的渠道受到了諸多限制。同時(shí)，居家環(huán)境與辦公環(huán)境也存在諸多不同?；谏鲜鲈颍熬蛹肄k公”使得勞動(dòng)關(guān)系合規(guī)管理面臨了一些新的問題。

●定性不明

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“居家辦公”使工作地點(diǎn)由企業(yè)辦公經(jīng)營場(chǎng)所變更為家庭居所，屬于雙方對(duì)勞動(dòng)合同中“工作地點(diǎn)”的變更。如此一來，不論是決定還是取消員工“居家辦公”，雙方都應(yīng)先履行協(xié)商程序。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，決定員工是否“居家辦公”是企業(yè)行使自主經(jīng)營管理權(quán)的表現(xiàn)。員工雖然有權(quán)提出申請(qǐng)，但最終決定權(quán)在企業(yè)。

筆者認(rèn)為，“居家辦公”屬于勞動(dòng)合同變更還是企業(yè)行使管理權(quán)，無法一概而論。針對(duì)特定企業(yè)來說，是否制定了專門的規(guī)章制度，是否建立了明確的審批流程，是否圍繞“居家辦公”構(gòu)建了一系列輔助、保障措施體系等等，都是影響定性的重要因素。

●工時(shí)與考勤管理

我國勞動(dòng)法規(guī)定的工時(shí)制度主要分為標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制、綜合計(jì)算工時(shí)制以及不定時(shí)工作制三種。值得注意的是，即便員工“居家辦公”貌似擁有了較以往更多的自由安排工作時(shí)間的權(quán)利，但這并不意味著該員工自動(dòng)適用了綜合計(jì)算工時(shí)制或不定時(shí)工作制。

筆者認(rèn)為，如果員工一直適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，那么“居家辦公”并未改變其工時(shí)制度。根據(jù)《勞動(dòng)法》以及《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制指的是職工每日工作不超過8 小時(shí)，每周工作不超過40 小時(shí)，每周至少保證休息1 日的工時(shí)安排。它可以是目前絕大多數(shù)企業(yè)實(shí)行的“做五休二，朝九晚五”，也可以是在法定范圍內(nèi)的靈活分配，例如“工作日每日工作6 小時(shí)，做六休一”。與此不同的是，企業(yè)實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)制或不定時(shí)工作制的，除了需要滿足法定適用范圍（如崗位性質(zhì)、企業(yè)實(shí)際經(jīng)營特點(diǎn)等），還應(yīng)經(jīng)工會(huì)協(xié)商和勞動(dòng)者同意后，履行相應(yīng)的行政審批程序。因此，企業(yè)切不可混為一談。

在標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制這一大前提下，有觀點(diǎn)提出可以沿用“固定工作時(shí)間模式”，即與“坐班制”類似，在工作日內(nèi)劃分出一段固定的時(shí)間用于工作。另有觀點(diǎn)認(rèn)為可以采用“核心工作時(shí)間+彈性工作時(shí)間模式”，即員工在工作日內(nèi)的核心時(shí)間需證明自己在崗或者實(shí)時(shí)反饋工作，除此之外的彈性工作時(shí)間不對(duì)員工做硬性要求。

筆者認(rèn)為，企業(yè)可以依照自身的管理需要進(jìn)行選擇，但無論選擇哪種工時(shí)模式，企業(yè)都需要采取有效的考勤技術(shù)手段。否則，考勤制度在越來越多的“居家辦公者”面前將變成一紙空文，這對(duì)企業(yè)的統(tǒng)一管理來說并不是一件好事。

●工傷的認(rèn)定

工傷管理方面的難點(diǎn)是證據(jù)的有效收集和工傷認(rèn)定。員工“居家辦公”時(shí)受到意外傷害，由于家庭居所天然的私密性，外界無法輕易涉足。這意味著員工是否“在工作時(shí)間”“在工作場(chǎng)所”“履行工作職責(zé)”從而受到傷害的認(rèn)定，多數(shù)要靠員工自己舉證證明。“工作場(chǎng)所”的認(rèn)定相對(duì)較容易，“工作時(shí)間”也姑且可以通過企業(yè)規(guī)定的工時(shí)模式進(jìn)行認(rèn)定，而員工是否因履行工作職責(zé)受到傷害是認(rèn)定的難點(diǎn)。員工為此而收集的證據(jù)之證明力到底有多大，具有不確定性。這與當(dāng)時(shí)情勢(shì)是否緊急、是否存在可供固定的證據(jù)、員工個(gè)人的證據(jù)意識(shí)、認(rèn)知程度等多種因素相關(guān)。因此，員工“居家辦公”發(fā)生工傷的，是否能夠順利得到工傷理賠具有很大的不確定性。這對(duì)企業(yè)員工的工傷管理提出了新的挑戰(zhàn)。

●勞動(dòng)紀(jì)律管理

當(dāng)企業(yè)無法及時(shí)有效掌握員工的工作行為時(shí)，如何有效避免員工出現(xiàn)違反勞動(dòng)紀(jì)律的問題，是企業(yè)面臨的挑戰(zhàn)。以員工兼職為例，企業(yè)的規(guī)章制度通常會(huì)有禁止員工兼職的規(guī)定。員工在辦公場(chǎng)所工作，企業(yè)能夠有效掌握員工行為（例如工作狀態(tài)如何，是否按時(shí)到崗，安排適量的工作任務(wù)等等），在一定程度上降低了員工利用工作時(shí)間“接私活”的概率。但員工“居家辦公”后，只能通過響應(yīng)速度，工作成果的提交等有限渠道推斷其工作狀態(tài)。在此之外，無論是出于尊重員工自主安排工作和個(gè)人隱私的考慮，還是由于客觀的技術(shù)瓶頸，企業(yè)都無法獲取員工最為真實(shí)的工作狀態(tài)。所以，員工是否利用“居家辦公”中的“空閑時(shí)間”—甚至是工作時(shí)間多線程同時(shí)工作——從事兼職，必定將成為企業(yè)頗為頭疼的一件事。如何靈活運(yùn)用規(guī)章制度、有效的點(diǎn)到手段、匯報(bào)等多種方式維護(hù)企業(yè)勞動(dòng)紀(jì)律，值得思考和探索。

●商業(yè)秘密保護(hù)

商業(yè)秘密的保護(hù)對(duì)企業(yè)來說至關(guān)重要。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，企業(yè)特定信息構(gòu)成商業(yè)秘密需同時(shí)具備秘密性、價(jià)值性、保密措施完備性三個(gè)要素。即便企業(yè)在規(guī)章制度中用文字明確某一信息為“商業(yè)秘密”，但實(shí)踐中若缺少前述任一要素，都將導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)不認(rèn)可該信息為商業(yè)秘密。員工“居家辦公”將迫使企業(yè)重新思考采取怎樣的措施對(duì)工作過程中接觸到的或產(chǎn)生的具有秘密性、價(jià)值性的經(jīng)營、數(shù)據(jù)、技術(shù)等信息進(jìn)行必要的保護(hù)，也即“完備性”。

筆者認(rèn)為，嚴(yán)格的保密制度、有效的保密技術(shù)和完善的保密協(xié)議都是不可或缺的。同時(shí)，企業(yè)還應(yīng)當(dāng)針對(duì)員工有意、無意泄露商業(yè)秘密建立積極的應(yīng)對(duì)措施，包括限制措施和追償機(jī)制。若企業(yè)疏于對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，一旦發(fā)生泄露情形，損失將極為慘重。

合規(guī)管理的初步建議

正如前述所揭示的問題，企業(yè)有必要采取應(yīng)對(duì)措施，以應(yīng)對(duì)可能來臨的“居家辦公”潮。我們嘗試給出以下幾點(diǎn)建議，希望能夠?qū)Υ蠹矣兴鶈l(fā)。

●制定“居家辦公”規(guī)章制度

根據(jù)我們之前在企業(yè)間開展的調(diào)研情況來看，目前絕大多數(shù)已經(jīng)實(shí)施“居家辦公”的企業(yè)并未制定相關(guān)的規(guī)章制度。缺少有效的規(guī)章制度，企業(yè)對(duì)員工行為的管理就缺少有效的依據(jù)。因此，在目前“居家辦公”缺少法律規(guī)范的大背景下，企業(yè)應(yīng)及時(shí)根據(jù)實(shí)際經(jīng)營情況制定完善的規(guī)章制度?！熬蛹肄k公”的規(guī)章制度至少應(yīng)當(dāng)包含適用的人員范圍、前置審批程序、員工“居家辦公”的工作規(guī)范、違反規(guī)章制度的責(zé)任追究機(jī)制以及“居家辦公”模式下商業(yè)秘密保護(hù)等內(nèi)容體系。企業(yè)在擬定制度條款時(shí)，切忌使用寬泛模糊的概念，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況使用可量化、可操作的措施。

●完善“居家辦公”管理文本體系

規(guī)章制度雖然重要，但孤立的規(guī)章制度無法充分發(fā)揮作用。實(shí)際的管理制度與形式化的管理文本（如申請(qǐng)書、表格、合同文本等）是相輔相成的關(guān)系。企業(yè)想要制定規(guī)范的流程，就必須要依靠一套相互銜接、系統(tǒng)完善的管理文本體系。否則，管理過程中的細(xì)節(jié)將無法留痕，在未來也就無法回溯追查。

●高效嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓陥?bào)程序

眾所周知，員工遭受傷害后，申報(bào)工傷理賠須在法律規(guī)定的時(shí)限范圍內(nèi)進(jìn)行。雖然員工提交證據(jù)的證明效力存在不確定性，但從員工利益的角度出發(fā)，積極幫助員工履行申報(bào)流程，展現(xiàn)的是企業(yè)承擔(dān)雇主責(zé)任和給予的關(guān)懷。為此，企業(yè)可以制定工傷申報(bào)指引文書并向員工公示或提供必要的培訓(xùn)，使員工對(duì)工傷申報(bào)流程建立起基本的概念和意識(shí)。企業(yè)與員工的高效配合，為員工權(quán)益提供了保障。

●采取有效的考勤、紀(jì)律管理方式

不論是考勤還是紀(jì)律管理，其實(shí)質(zhì)都是通過技術(shù)手段盡可能真實(shí)還原、回溯員工的實(shí)際工作狀態(tài)。技術(shù)手段反映的數(shù)據(jù)和記錄越貼合現(xiàn)實(shí)情況，就越值得企業(yè)采用。雖然盡善盡美的管理技術(shù)是不存在的，但企業(yè)依然可以通過篩選、比較現(xiàn)有的技術(shù)方案，通過靈活的組合運(yùn)用達(dá)到預(yù)期的管理效果。

●加強(qiáng)商業(yè)秘密的管理

商業(yè)秘密是值得企業(yè)花費(fèi)精力和成本去管理和保護(hù)的。商業(yè)秘密的保護(hù)不僅要依靠規(guī)章制度，也要同時(shí)采用特定的保密協(xié)議等法律文本約束和必要的技術(shù)支持。比如，員工帶回家使用的電腦有必要進(jìn)行多方面受限使用，特別是數(shù)據(jù)端口方面的控制。這樣做是避免員工通過存儲(chǔ)設(shè)備將重要資料私下備份。

有人說，新冠肺炎疫情催生了新的辦公形態(tài)，其實(shí)現(xiàn)代社會(huì)各項(xiàng)技術(shù)的發(fā)展使得“居家辦公”模式早已具備了大規(guī)模適用的基礎(chǔ)，疫情只是一個(gè)催化劑，它讓“居家辦公”以一種類似邊際效應(yīng)的方式在社會(huì)中熱了起來。我們正處于科技變革時(shí)期，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、5G 技術(shù)、人工智能紛至沓來，或許“居家辦公”的新興辦公時(shí)代已悄悄來臨。